Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse efter orlov - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse efter orlov - medhold

J.nr. 23-41155

En kvinde (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som tandlæge efter endt barsel.

Nævnet vurderede efter sagens oplysninger, at beslutningen om at afskedige kvinden ikke blev truffet under kvindens fravær efter barselsloven.

Det var herefter kvinden, der skulle påvise faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Kvinden blev som den eneste afskediget den 20. marts 2023 på grund af nedskæringer og organisationsændringer hos indklagede.

Under kvindens barselsorlov blev der ansat en tandlæge, der efter det oplyste skulle dække klinikejerens nedsatte arbejdstid.

Denne tandlæge blev ikke berørt af nedskæringerne.

Kvindens fravær efter barselsloven udløb den 1.

marts 2023.

På tidspunktet for afskedigelsen afholdt kvinden ferie.

Nævnet vurderede, at kvinden hermed havde påvist faktiske omstændigheder.

Nævnet vurderede også, at arbejdsgiveren ikke havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke helt eller delvist var begrundet i kvindens fravær efter barselsloven.

Ved denne vurdering lagde nævnet særlig vægt på, at arbejdsgiveren ikke havde dokumenteret, hvorfor det netop var kvinden, der skulle afskediges som følge af arbejdsgiverens nedskæringer og organisationsændringer.

Kvinden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 470.000 kr. svarende til ni måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som tandlæge.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som tandlæge.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 470.000 kr. med procesrente fra den 27. april 2023, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Den 1. september 2021 blev klager ansat i en stilling som tandlæge hos indklagede i 15 timer om ugen.

Den 1. januar 2022 blev der indgået et tillæg til klagers ansættelseskontrakt, således at klagers ugentlige arbejdstid blev ændret til 30 timer.

Den 6. juni 2022 gik klager på graviditetsorlov, og den 13. juli 2022 fødte klager sit barn.

Under klagers fravær efter barselsloven ansatte indklagede en tandlæge 1 i 15 timer om ugen.

Indklagede har oplyst, at tandlæge 1 blev ansat i forbindelse med, at klinikejeren gik ned i tid.

Den 1. marts 2023 ophørte klagers fravær efter barselsloven.

Det var aftalt med indklagede, at klager skulle holde ferie frem til den 17. april 2023.

Den 20. marts 2023 blev klager afskediget fra sin stilling.

Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet

”…

Som drøftet på vores møde i dag/telefonisk opsiges du pr. dags dato fra din stilling som tandlæge.

Opsigelsen sker med 3 måneders varsel, således at endelig fratrædelse fra klinikken sker med udgangen af juni 2023.

Opsigelsen skyldes nedskæringer og organisationsændringer, som medfører at vi nedlægger din stilling.

Du fritstilles og vil i fritstillingsperioden modtage din sædvanlige løn, uden optjening af ferie.

…”

Den 12. april 2023 modtog klager en mail fra indklagede, hvoraf fremgår

”…

Vi er naturligvis kede af at vi har måtte opsige din stilling hos [indklagede].

Som oplyst i din opsigelse d. 20. marts 2023, skyldes opsigelsen de nødvendige organisationsændringer vi bliver nødt til at lave som følge af arbejdsmangel på klinikken.

Vi har foretaget en vurdering af klinikkens samlede kompetencer og har herudfra fundet, at det er din stilling der kan nedlægges.

…”

Den 13. april 2023 henvendte klagers partsrepræsentant sig til indklagede.

Følgende fremgår af brevet

”…

[Klagers partsrepræsentant] skal meddele, at [klagers partsrepræsentant] ikke kan acceptere opsigelsen, da denne ikke er rimelig efter funktionærloven og ligebehandlingslovens principper.

[Klagers partsrepræsentant] gør derfor krav på 9 måneders løn for usaglig opsigelse samt af brud på ligebehandlingsloven, i tillæg til de 3 måneders løn i opsigelsesperioden.

Sagens fakta

…

Under [klagers] orlov blev der ansat en anden tandlæge til at varetage samme stillingsindhold.

Denne tandlæge blev ikke ansat i et barselsvikariat.

Tandlæge blev i første omgang ansat til 15 timer om ugen, men fik forhøjet i begyndelsen 2023.

Begrundelsen for afskedigelsen den 20. marts 2023 var, at stillingen skulle nedlægges.

I en efterfølgende mail af 12. april 2023, fremgår det blot, at der er foretaget en vurdering klinikkens samlede kompetencer og at denne vurdering har ført til, at det er vores medlems stilling, der kan nedlægges.

[Klagers partsrepræsentant] finder ikke, at den nævnte begrundelse stemmer overens med dispositionen om kort tid forinden at hæve den nyansatte tandlæges arbejdstid.

[Klagers partsrepræsentant] er derfor af den opfattelse, at der for det første reelt set ikke er tale om en nedlæggelse af stillingen, og for det andet at årsagen til vores netop medlems afskedigelse tværtimod skal findes i hendes barselsfravær.

…”

Klager har fremlagt en udateret mail fra indklagede, som er svar på klagers partsrepræsentants henvendelse af 13. april 2023.

Følgende fremgår heraf

”…

I brevet rejses krav om løn i opsigelsesperioden på 3 måneder samt krav på godtgørelse jf. Ligebehandlingsloven.

Du anfører, at årsagen til afskedigelsen af [klager], skal findes i hendes barselsfravær, samt at der efter jeres opfattelse ikke er tale om en nedlæggelse af hendes stilling.

Disse påstande skal jeg indledningsvist afvise, og fastholde at opsigelsen er sket på et sagligt grundlag.

Der er korrekt, at der under [klagers] orlov blev ansat yderligere en tandlæge på klinikken, men tandlægen blev ikke ansat som vikar for den barslende tandlæge.

Årsagen til nyansættelsen var, at klinikejer længe havde haft et ønske om gradvist at gå ned i tid, og at dette kunne lade sig gøre ved at ansætte en ekstra tandlæge 15 timer pr. uge.

Nyansættelsen havde således ingen sammenhæng med [klagers] barsel, hvilket ses understøttet af den kendsgerning, at der hverken er en tidsmæssig sammenhæng mellem [klagers] orlov og nyansættelsen, eller en sammenhæng i timeantallet for de to tandlæger.

Derudover pågik der igennem foråret 2022 forhandlinger med [selskab] om at klinikken i [by] skulle overtage en anden [selskab] klinik.

[Selskab] bekræfter skriftligt overfor

klinikejer, at sammenlægningen bliver en realitet, og i samme mail drøftes de fremtidige dispositioner både hvad angår lokation og personalesammensætning.

Ovenstående kliniksammenlægning var noget der blev talt om på klinikken, og [klager] har derfor ligeledes haft kendskab til, at der var forventninger om, at klinikken ville blive udvidet betragteligt.

Dette ville medføre et øget behov for ansatte.

Forhandlingerne om sammenlægningen faldt i første omgang sammen i efteråret 2022, men blev genoptaget i begyndelse af 2023.

Dette medførte en fornyet forventning om at klinikken kunne udvides i 2023.

Samtidig med forventningen om at udvide klinikken, ønskede klinikejer, pga.

sin alder, at gå yderligere ned i tid.

Det fremgår af klinikejers omsætning (for så vidt angår hans eget arbejde alene), at denne faldet med 400.000 kr. sammenlignet med samme periode sidste år (1/1-31/3 2023).

Den ansatte tandlæge [tandlæge 1] er således tydeligvis ikke vikar eller erstatning for en barslende tandlæge, men er ansat for at udfylde et behandlingsbehov der opstod som følge af klinikejers nedsatte arbejdstid og samtidig for at forberede klinikken på et øget patientantal ved sammenlægningen med den anden klinik.

[Klagers] orlov ophørte den 2. marts, hvorefter det var aftalt, at hun skulle holde ferie frem til den 17. april 2023.

Det var klinikejers klare forventning, at hun skulle komme tilbage efter ferien.

Imidlertid ændrede situationen sig markant, da forhandlingerne om overtagelse af den anden [selskab] klinik faldt sammen ved møde den 17. marts 2023.

Klinikejer kan dokumentere, at der var planlagt et møde den 10. marts 2023 og at mødet blev rykket til den 17. marts.

Det kan endvidere dokumenteres, at der ikke kunne opnås enighed om prisen, hvorfor forhandlingerne stoppede.

Situationen på klinikken blev således ændret markant, idet der ikke længere var udsigt til et større antal patienter.

Samtidig så klinikejer ind i en periode, som kan dokumenteres med aftalebogen, hvor der for samtlige af de ansatte behandlere er tiltagende flere huller, som følge af manglende patienter.

Denne tendens ses at være gennemgående for mange af landet tandklinikker, som følge af tidens inflation og øgede omkostninger.

På baggrund af den nye situation, foretog klinikejer en vurdering af klinikkens samlede kompetencer, med henblik på at foretage den nødvendige reduktion i antallet af ansatte tandlæger.

Idet klinikejer – som nævnt ovenfor – er gået markant ned i tid, og gennemsnitligt kun befinder sig på klinikken 3 dage pr. uge, er det nødvendigt at de ansatte tandlæger kan arbejde selvstændigt inden for alle klinikkens arbejdsområder.

Klinikken er en henvisningspraksis, og det er derfor vigtigt, at de ansatte tandlæger kan lave komplicerede behandlinger, herunder både operative indgreb, fjernelse af visdomstænder, bidhævninger mv.

[Klager] kommer fra skoletandplejen, og har således ingen erfaring med ovenstående behandlinger.

Allerede før sin barsel, havde [klager] vanskeligt ved at arbejde selvstændigt, og havde ofte brug for at klinikejer assisterede.

Dette må [klager] antageligt selv kunne bekræfte.

Til sammenligning kan den anden ansatte tandlæge [tandlæge 1] selvstændigt foretage komplicerede behandlinger, og han kan således varetage alle de nødvendige behandlinger, også når klinikejer ikke er til stede.

Det er fuldstændig naturligt, at [klager] ikke har de samme kompetencer som [tandlæge 1], idet hun dels har været uddannet 2 år kortere, men især fordi [tandlæge 1], forud for uddannelsen til tandlæge, har arbejdet som tandplejer fra 2007-2015, og derfor har mange års ekstra erfaring i arbejdet på en tandklinik.

[Tandlæge 1’s] faglige profil udfylder således klinikkens behov langt bedre end [klager] gør, eller ville kunne gøre, inden for en kort tidshorisont.

Det tilkommer arbejdsgiver, efter et frit skøn, at afgøre hvem der er korrekt at afskedige, og klinikejer valgte derfor at opsige [klager].

Jf. opsigelsen af 20. marts 2023, vil [klager] modtage sin sædvanlige løn i opsigelsesperioden.

På baggrund af ovenstående skal jeg herved afvise det rejste krav om godtgørelse for brud på ligebehandlingsloven.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 3. maj 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som tandlæge.

Klager blev afskediget på grund af sin graviditet, da en anden tandlæge blev ansat under klagers barselsfravær.

Klager blev af indklagede bedt om at holde ferie i forlængelse af sin barsel, og under denne ferie blev hun afskediget.

Hun blev afskediget med en opringning om aftenen, hvor hun blandt andet fik at vide, at indklagede gerne ville have adviseret klager noget før, men at det kunne indklagede desværre ikke.

Klager nåede således ikke at genoptage arbejdet på klinikken, inden hun blev afskediget.

Klager finder det påfaldende, at klager netop blev afskediget på dette tidspunkt – særligt da hun ikke tidligere af indklagede hverken mundtligt eller skriftligt var blevet gjort bekendt med, at indklagede ikke fandt klagers arbejdsindsats tilfredsstillende.

Klagers faglige kompetencer var således værdsat af indklagede frem til afskedigelsen.

Der var således intet fagligt at udsætte på klagers arbejde.

Indklagede valgte ikke under klagers barselsorlov at ansætte en barselsvikar, men derimod fastansætte indklagede en anden tandlæge.

Efter orloven var ovre, blev klager bedt om at holde ferie, og kort tid efter blev hendes stilling nedlagt.

Klager mener på den baggrund, at det må stå klart, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager blev udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager henviser til Ligebehandlingsnævnets afgørelse med KEN nr. 9931 af 21. september 2020.

Klager finder det sandsynligt, at afskedigelsen er begrundet i barselsorloven.

Klager finder ikke, at stillingen reelt blev nedlagt.

Den blev snarere overtaget af en anden, og begrundelsen for afskedigelsen er derfor ikke korrekt.

Tværtimod er det mere sandsynligt, at klagers barselsorlov passede dårligt med klinikejerens ønske om at gå ned i tid, at tandlæge 1 blev fastansat som erstatning for klager, og at det er sandsynligt, at klinikejeren blot ventede på, at barselsorloven sluttede, så klager kunne afskediges.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klagers barsel ophørte den 1. marts 2023, og hun blev afskediget den 20. marts 2023.

Da klagers barselsorlov var udløbet, er det reglerne om den delte bevisbyrde, der gælder.

Klager skal derfor først sandsynliggøre, at det var hendes barselsorlov, der var den faktiske årsag til afskedigelsen.

Først herefter skal indklagede bevise, at det ikke var tilfældet.

Den eneste begrundelse, som klager anfører er, at klager ikke mener, at der er tale om en reel nedlæggelse af stillingen.

Det er korrekt, at der under klagers orlov blev ansat yderligere en tandlæge på klinikken, men tandlægen blev ikke ansat som vikar for klager.

Klinikejeren er 68 år gammel, og årsagen til nyansættelsen var, at klinikejeren længe havde haft et ønske om gradvist at gå ned i tid, og at dette kunne lade sig gøre ved at ansætte en ekstra tandlæge 15 timer pr. uge.

Nyansættelsen havde således ingen sammenhæng med klagers barsel, hvilket ses understøttet af den kendsgerning, at der hverken er en tidsmæssig sammenhæng mellem klagers orlov og nyansættelsen, eller en sammenhæng i timeantallet for de to tandlæger.

Indklagede mener derfor ikke, at klager har sandsynliggjort, at det var hendes barselsorlov, der var den faktiske årsag til opsigelsen.

Klinikejeren er på nuværende tidspunkt kun på klinikken tre dage om ugen.

Klinikken er en henvisningspraksis, og det er derfor vigtigt, at de ansatte tandlæger kan lave komplicerede behandlinger, herunder både operative indgreb, fjernelse af visdomstænder, bidhævninger mv.

Klager kommer fra skoletandplejen og har således ingen erfaring med ovenstående behandlinger.

Allerede før sin barsel havde klager vanskeligt ved at arbejde selvstændigt og havde ofte brug for, at klinikejeren assisterede.

Til sammenligning kan tandlæge 1 selvstændigt foretage komplicerede behandlinger, og han kan således varetage alle de nødvendige behandlinger, også når klinikejeren ikke er til stede.

Det tilkommer arbejdsgiver et frit skøn at afgøre, hvem der er korrekt at afskedige, og klinikejeren valgte derfor at opsige klager.

Klinikken har pt.

14 medarbejdere ansat, hvoraf 13 er kvinder og en er mand.

I løbet af de sidste fire år er der blevet ansat fire kvindelige tandplejere, hvoraf tre af dem har været på barselsorlov i perioden.

Ingen af disse kvinder er blevet afskediget i forbindelse med deres graviditet eller barsel eller har mærket andre negative konsekvenser som en følge af deres fravær.

Indklagede henviser i øvrigt til sit svar til klagers partsrepræsentants brev af 13. april 2023.

Klager var ikke den eneste medarbejder, som blev afskediget på grund af klinikkens dårlige økonomi i samme periode.

I juli måned måtte klinikken se sig nødsaget til at opsige en klinikassistent, som havde været ansat i over 20 år, med samme begrundelse.

Af samme årsag kom det derfor naturligvis heller ikke på tale at ansætte en barselsvikar.

Indklagede er ikke enig i, at denne sag er sammenlignelig med Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 21. september 2020.

I den pågældende sag blev vedkommende opsagt med begrundelse i, at hun på grund af sit barn havde været nødt til at gå på nedsat tid og derfor var den, der bedst kunne undværes.

Da klinikkens ejer skulle nedtrappe på grund af helbredet, var det nødvendigt, hvis klinikken ikke skulle lukke at have en tandlæge med kompetencer, der kunne gøre nedtrapning muligt for ham.

Klager har ikke de kompetencer, der skal til.

På trods af, at hun har været tandlæge i fire år, har hun ikke vist, at hun kunne fjerne komplicerede visdomstænder, hæmisektioner og aftryk til implantater.

Hun har ikke selvstændigt kunne bore ud til kroner uden ejerens hjælp, og han blev ofte kaldt ind for at kontrollere, om klager borede tænderne rene, og måtte korrigere en del gange.

Klinikken er en henvisningspraksis, hvor der laves komplicerede behandlinger, der kræver kompetencer.

Hvis ikke klinikken får henvisninger, så kan klinikken ikke køre økonomisk rundt.

Klager kan lave undersøgelser, tandrensninger og almindelig fyldningsterapi.

Indklagede er ikke enig i, at klager ikke tidligere var blevet gjort bekendt med, at indklagede ikke fandt hendes arbejdsindsats tilfredsstillende.

Det er ikke korrekt, at klager blev bedt om at holde ferie i forlængelse af sin barsel.

Det var en aftale, som blev lavet efter barnets fødsel.

Det er korrekt, at klager blev afskediget ved en opringning om aftenen, og det er ligeledes korrekt, at klinikejeren sagde til hende, at han ville have adviseret hende før, men det følte klinikejeren ikke, at han kunne tillade sig, da klager ugen forinden var på skiferie med sin familie.

Derfor ventede indklagede med at give besked om afskedigelsen.

At indklagede ventede, havde således intet at gøre med klagers barsel.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Såfremt en afskedigelse eller anden mindre gunstig behandling finder sted under graviditet, fravær efter barselslovens §§ 6-11 og 13-14 a, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen eller behandlingen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager blev afskediget den 20. marts 2023.

Hendes fravær efter barselsloven udløb den 1. marts 2023.

Indklagede har i sit afskedigelsesbrev anført, at afskedigelsen var begrundet i nedskæringer og organisationsændringer, som medførte, at klagers stilling blev nedlagt.

Indklagede har oplyst, at indklagede den 17. marts 2023 holdt et møde om en mulig overtagelse af en anden klinik, men at der ikke blev opnået enighed om prisen ved mødet.

Overtagelsen af den anden klinik blev derfor ikke til noget.

Det betød, at indklagede ikke længere havde udsigt til et større antal patienter, hvorfor det var nødvendigt med nedskæringer.

På den baggrund er det nævnets vurdering, at beslutningen om at afskedige klager ikke blev truffet under klagers fravær efter barselsloven.

Det er herefter den delte bevisbyrde, som finder anvendelse, jf. ligebehandlingslovens § 16 a, Klager skal derfor påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager blev som den eneste afskediget den 20. marts 2023 på grund af nedskæringer og organisationsændringer hos indklagede.

Under klagers barselsorlov blev der ansat en tandlæge, der efter det oplyste skulle dække klinikejerens nedsatte arbejdstid.

Denne tandlæge blev ikke berørt af nedskæringerne.

Klagers fravær efter barselsloven udløb den 1. marts 2023.

På tidspunktet for afskedigelsen afholdt klager ferie.

Nævnet vurderer, at klager hermed har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Det er herefter indklagede, der skal godtgøre, at afskedigelsen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i klagers fravær efter barselsloven.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde.

Ved denne vurdering lægger nævnet særlig vægt på, at indklagede ikke har dokumenteret, hvorfor det netop var klager, der skulle afskediges som følge af indklagedes nedskæringer og organisationsændringer.

Klager får herefter medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 470.000 kr., svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 470.000 kr. til klager med procesrente fra den 27. april 2023, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 2 og 3, om godtgørelse

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

•

§ 16 a om delt bevisbyrde