Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - ligeløn - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - ligeløn - ej medhold

J.nr. 22-41952

En kvinde (klager), der var ansat som jordemoder, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at kvinden ikke fik udbetalt et belastningstillæg af sin arbejdsgiver under barselsorlov.

Kvindens faglige organisation og arbejdsgiveren indgik en belastningsaftale om et tillæg, der var gældende for månedslønnede jordemødre, som konkret udførte tjeneste i 50 % af deres vagter på fødegangen i aftaleperioden.

Kvinden fik ikke udbetalt belastningstillægget med den begrundelse, at kvinden var fraværende på grund af blandt andet graviditets- og barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at kvinden havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Nævnet vurderede, at belastningstillægget var betinget af en særlig indsats, som krævede fremmøde.

Nævnet vurderede desuden, at da udbetalingen af det særlige belastningstillæg var afhængig af den enkeltes indsats, var kvinden, som var på barselsorlov, i en sådan særlig situation, og kunne derfor ikke sammenlignes med sine arbejdende kollegaer.

Nævnet vurderede på den baggrund, at arbejdsgiveren havde løftet bevisbyrden for, at kvinden ikke var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Kvinden fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager ikke fik udbetalt et løntillæg af den indklagede region under sin barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligelønsloven, at klager ikke fik udbetalt et belastningstillæg af indklagede under sin barselsorlov.

Sagsfremstilling

Klager, som er en kvinde, blev den 1. januar 2020 ansat som jordemoder hos indklagede.

I sommeren 2021 indgik klagers faglige organisation og indklagede en aftale om et særligt løntillæg til jordemødre som udførte tjeneste i 50 % af deres vagter på fødegangen.

Af aftalen fremgår følgende

”…

Aftalens dækningsområde

Aftalen omfatter månedslønnede jordemødre i regionen, der forretter tjeneste på fødegangen på et af regionens fødesteder og som konkret udfører tjeneste i 50 % af deres vagter på fødegangen i aftaleperioden.

FTR/TR, der på baggrund af deres TR arbejde ikke kan opfylde betingelsen om 50 % vagter på fødegangen, omfattes også af aftalen.

…

Det er ledelsen, der konkret vurderer, hvilke medarbejdere der omfattes.

Det betyder fx, at ledelsen kan undtage medarbejdere, der har haft fravær af et vist omfang og dermed ikke har oplevet samme belastning.

Aftalen omfatter ikke ledere.

Honorering

Der ydes et pensionsgivende engangstillæg ved belastning i samtlige af aftalens 3 måneder indenfor aftaleperioden.

Tillægget ydes svarende til kr. 5.000 pr. måned (31.03.18-niveau) og udbetales ved aftalen udløb.

For deltidsbeskæftigede beregnes tillægget forholdsmæssigt.

Ikrafttræden

Aftalen er gældende i perioden 1. juli 2021 til 30. september 2021.

…”

Klager havde sin sidste vagt den 29. maj 2021 på grund af de særlige hensyn til gravide kvinder på grund af Covid-19.

Den 19. juli 2021 påbegyndte klager sin barselsorlov, og fra den 3. december 2021 til den 24. februar 2022 afholdt klager forældreorlov.

Klager har oplyst, at forinden klager gik på barselsorlov, havde klager mere af 50 % af sin tjeneste på fødegangen og fødemodtagelsen.

I efteråret 2021 blev aftalen om midlertidigt løntillæg forlænget.

Af aftalen fremgår følgende

”…

Aftalens dækningsområde

Aftalen omfatter månedslønnede jordemødre i regionen, der forretter tjeneste på fødegangen på ovennævnte hospitaler og som konkret udfører tjeneste i 50 -75 % af deres vagter på fødegangen/det akutte fødeområde i aftaleperioden.

FTR/TR, der på baggrund af deres TR arbejde ikke kan opfylde betingelsen om 50 – 75 % vagter på fødegangen/det akutte fødeområde, omfattes også af aftalen.

Det er ledelsen, der konkret vurderer, hvilke medarbejdere der omfattes.

Det betyder fx, at ledelsen kan undtage medarbejdere, der har haft fravær af et vist omfang og dermed ikke har oplevet samme belastning.

Aftalen omfatter ikke ledere.

Honorering

Der ydes et pensionsgivende engangstillæg ved belastning i samtlige 3 måneder i følgende perioder

1. december 2021 – 28. februar 2022

1. marts 2022 – 31. maj 2022

1. juni 2022 – 31. august 2022

Tillægget ydes svarende til kr. 4.000 pr. måned (31.03.18-niveau) og udbetales ved udgangen af periodernes udløb.

For deltidsbeskæftigede beregnes tillægget forholdsmæssigt.

Der modregnes i tillægget, med en eventuel lønforbedring, som pågældende måtte opnå ved en fremtidig aftalt kompetencetrin model/fælles regional lønstruktur, i samme periode.

…”

Den 18. december 2021 sendte klagers faglige organisation følgende mail til indklagede

”…

I forbindelse med indgåelsen af vores aftale om belastningstillæg frem til august, aftalte vi, at vi ville sende vores forbehold på skrift.

Det kommer her.

[Klagers faglige organisation] tager hermed dette skriftlige forbehold ift.

vores fortolkning af sommerbelastningsaftalen (som nu forlænges yderligere), hvor vi mener der er tale om forskelsbehandling ift.

de jordemødre er der på graviditets-, barsels- og forældreorlov, eftersom regionen ikke udbetaler tillægget til disse jordemødre.

Denne fortolkning har vi fortsat ift.

forlængelsen af belastningsaftalen.

I har tilkendegivet, at I fastholder en anden fortolkning af belastningsaftalen.

[Klagers faglige organisation] har således ikke med forlængelsen af sommerens belastningsaftale tiltrådt jeres fortolkning af aftalen, og vi forbeholder os retten til at gå videre med sagen.

I har tilkendegivet, at I gerne vil forlænge belastningsaftalen på trods af dette forbehold fra vores side.

Bekræft gerne, at I er enige i ovenstående.

…”

Den samme dag svarede indklagede klagers faglige organisation med følgende mail

”…

Jeg bekræfter hermed vores uenighed og at vi anerkender jeres forbehold og deraf følgende ret til at videreføre uenigheden.

…”

Klager har oplyst, at klagers faglige organisation blev oplyst af indklagede om, at indklagede ikke mente, at jordemødre på barsel skulle have tillægget.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 12. september 2022.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Parternes bemærkninger

Parterne har afgivet følgende opsummerende bemærkninger til sagen

Klager har fremsat følgende opsummerende bemærkninger til sagen

”…

Klagers påstand

Har Ligebehandlingsnævnet saglig kompetence til at pådømme klagen

Klager gør gældende, at nævnet er sagligt kompetent.

Det er således uden betydning for afgørelsen af, om indklagede i sin fortolkning og anvendelse af aftalen i sagens bilag 1 har tilsidesat Ligelønslovens bestemmelser, at klagers faglige organisation ikke har indbragt spørgsmålet om indklagedes mulige tilsidesættelse af en anden aftale vedr.

løn i det fagretlige system.

Ligebehandlingsnævnet kan ikke udlede noget heraf i relation til det overfor Ligebehandlingsnævnet rejste spørgsmål.

Sagens bilag 1 jo er en lønaftale i sig selv, og det er derfor for så vidt uden betydning, om klager på andet grundlag også ville kunne gøre gældende, at klager havde ret til den ydelse, som følger af aftalen fremlagt som sagens bilag 1.

Det er klagers opfattelse, at de i duplikkens pkt. 1.1 af indklagede opstillede forudsætninger for Ligebehandlingsnævnets saglige kompetence i forhold til den indbragte sag er udtryk for en misforståelse af rækkevidden af Ligebehandlingslovens og Ligelønslovens krav om, at der punkt for punkt skal ske ligebehandling af kvinder.

Det er således uden relevans for sagen, om det tillæg, som er ydet i henhold til sagens bilag 1, og som klager gør gældende, at hun har krav på også under fravær på grund af graviditet og barsel, har karakter af ”sædvanlig løn” i bilag A og B’s forstand.

Det er derfor uden betydning for sagens afgørelse, hvordan klager anskuer det aftalte belastningstillæg i forhold til det i overenskomstgrundlaget anvendte begreb ”sædvanlige løn”, givet at det kan lægges til grund, at klager helt eller delvist under graviditetsorlov og barselsorlov har ret til vederlag fra indklagede.

Klager kan i øvrigt ikke personligt indbringe indklagede for brud på sagens bilag A og B eller tage spørgsmålet om fortolkning af sagens bilag A og B op.

Det er således alene parterne i sagens bilag A og B, der er påtaleberettigede i sådanne spørgsmål.

Det forhold, at [klagers faglige organisation] optræder som mandatar i forhold til klager i denne sag, gør ikke foreningen til part i klagen.

Mandatarerklæringen er således udtryk for en støtte til klageren i dennes klage og en erklæring om at ville understøtte klager økonomisk i forhold til arbejdet med klagen.

Klager har ikke nogen indflydelse på, om [klagers faglige organisation] vil indbringe en sag for faglig voldgift med henblik på fortolkning af en mellem [klagers faglige organisation] og indklagede indgået overenskomst.

Klager fastholder imidlertid også, at en sådan fortolkning af overenskomsten er sagen uvedkommende, og indklagedes fastholdelse af det modsatte standpunkt er udtryk for, at indklagede betoner et forkert element i den aftale, som er grundlaget for det rejste krav.

Ligebehandlingsnævnet kan således lægge til grund, at der er enighed mellem parterne om, at klager i det af klager påstående omfang har krav på ”fuld sædvanlig løn” under barsel.

Ligebehandlingsnævnet skal således alene afgøre, om den betaling, som er aftalt mellem parterne i aftalen, og som parterne i klagesagen i øvrigt størrelsesmæssigt konkret er enige om, har karakter af ”sædvanlig løn” i ligebehandlingslovens og ligelønslovens forstand.

Fastlæggelse af, om en betaling udgør ”sædvanlig løn” i de to nævnte loves forstand, kan ikke med bindende virkning aftales, uanset om betalingen er aftalt direkte mellem ansættelsesforholdets parter eller mellem en arbejdsgiverorganisation og en lønmodtagerorganisation.

Kvalificeringen af karakteren af en betaling i et ansættelsesforhold, og dermed afgørelsen af, om betalingen er en beskyttet ydelse i henhold til de nævnte love, skal alene afgøres ud fra en EU-konform vurdering af ydelsens karakter.

Hvis denne kvalificering strider mod parternes aftaler og forudsætninger, kan konstateringen have konsekvens for andre dele af ansættelsesaftalen, men disse konsekvenser vil ikke have betydning for den retlige følge af en evt.

ulovlig forskelsbehandling i strid med ligebehandlings- og/eller ligelønsloven.

Dette forhold anerkendes tilsyneladende også af indklagede, jf. processkrift A, side 3, pkt. 2.1, 3. og 4. afsnit.

Indklagedes påstand om, at det udelukkende er den for ansættelsesforholdet gældende overenskomst, der danner grundlag for klagers ret til løn under barsel, er i øvrigt ikke en fyldestgørende beskrivelse af den gravide og barslendes retskrav i henhold til Ligebehandlings- og Ligelønsloven, idet det jo notorisk ikke er muligt ved indgåelse af hverken individuel eller kollektiv aftale at forskelsbehandle gravide og barslende i relation til løn med henvisning til graviditet eller barsel, det være sig direkte eller indirekte.

Måtte der således i en kollektiv overenskomst blive fastlagt direkte eller indirekte forskelsbehandlende lønvilkår i strid med den gravide og barslendes krav på ligebehandling, skal en sådan kollektiv overenskomst tilsidesættes.

Den konkrete sag adskiller sig således ikke fra enhver anden sag, hvor Ligebehandlingsnævnet skal tage stilling til, om der ved betaling af en given løn sker en forskelsbehandling i strid med ligebehandlings- og/eller ligelønsloven.

Det er herefter åbenbart, at Ligebehandlingsnævnet er saglig kompetent i forhold til afgørelse af den indbragte sag.

Klagers synspunkter og argumenter til støtte for påstandene

Forskelsbehandling

Det kan i denne sag lægges til grund, jf. indklagedes redegørelse for bestemmelserne i sagens bilag A og B, at klager var berettiget til fuld løn under fravær på grund af graviditet og barsel.

Ligebehandlingsnævnet kan også lægge til grund som ubestridt, at hvis klager ikke havde været fraværende på grund af graviditet og barsel, så ville klager have været berettiget til det omstridte tillæg, idet hun i så fald ville have opfyldt betingelserne i aftalen for at opnå ret hertil.

Det er klagers opfattelse, at manglende udbetaling af det omstridte tillæg til klager strider mod Ligelønslovens krav om ligebehandling, idet det kan lægges til grund, at tillægget har karakter af løn, hvorfor retten hertil er beskyttet af Ligelønsloven.

Det kan efter klagerens opfattelse konstateres, at ledelsen hos indklagede ikke, hverken i henhold til ordlyden af den indgåede aftale, som fastlægger tillægget eller i øvrigt, har kunnet undlade at tildele gravide og barslende medarbejdere tillægget alene med henvisning til disse forhold, hvilket indklagede har erkendt er sket, jf. mail af 18. december 2021 fra indklagede til [klagers faglige organisation] – bilag 3.

Klager gør gældende, at forskelsbehandling på grund af køn ikke blot sker, hvis der sker forskelsbehandling mellem mænd og kvinder, men tillige hvis der sker forskelsbehandling mellem kvinder (i sammenlignelige situationer) på grund af kønsbestemte forhold som f.eks. graviditet og barsel.

Indklagedes synspunkter om, at indklagedes administration af aftalen fremlagt som sagen bilag 1 er udtryk for en kønsneutral administration i Ligelønslovens forstand, er derfor forkert.

Aftalens krav om en bestemt arbejdsbelastning for at opnå retten til belastningstillægget ikke er absolut, idet aftalen udtrykkeligt anfører, at

”Det er ledelsen, der konkret vurderer, hvilke medarbejdere der omfattes.

Det betyder fx, at ledelsen kan undtage medarbejdere, der har haft fravær af et vist omfang og dermed ikke har oplevet samme belastning”.

Ledelsen har altså forbeholdt sig retten til at bortse fra fravær i forhold til udmøntning af tillægget, men ledelsen skal naturligvis ved udnyttelsen af denne ret og ved udøvelsen af sit skøn overholde gældende ret – herunder pligten til at udøve ligebehandling af kvinder i henhold til Ligelønsloven og Ligebehandlingsloven.

En afvisning af retten til tillæg eller en afvisning af at bortse fra fravær på grund af graviditets-, barsels og forældreorlov ved udbetaling af tillæg er utvivlsomt en direkte forskelsbehandling.

Det forhold, at der kan findes jordemødre, der ikke er gravide eller på barsels- eller forældreorlov, som ikke har fået udbetalt belastningstillægget, ændrer ikke på dette retlige faktum, idet det kan lægges til grund, at der vil være sådanne jordemødre, der som udgangspunkt ikke ville have haft ret til belastningstillægget.

Ingen af de i duplikkens pkt. 3.3 nævnte jordemødre ville således som udgangspunkt have haft ret hertil, og disse er derfor heller ikke blevet forskelsbehandlet på grund af fravær, som var relateret til graviditets-, barsels- og forældreorlov.

Sammenligningen med disse jordemødre ved afgørelsen af, om der er sket forskelsbehandling i strid med ligebehandlingspligten, er derfor ikke korrekt, idet sammenligningen i henhold til ligebehandlingsprincippet ikke skal ske med enhver anden jordemoder, men med den gruppe af jordemødre, som i udgangspunktet er omfattet af aftalen.

Direkte eller indirekte forskelsbehandling

Det er klagers anbringende, at indklagedes administration er udtryk for en direkte forskelsbehandling, idet det er erkendt af indklagede, at det er indklagedes fravær på grund af graviditet og barsel, der har ført til, at klager ikke har fået udbetalt det særlige tillæg i henhold til aftalen fremlagt som sagens bilag 1.

Den retlige kvalificering af et kriterie som enten direkte eller indirekte forskelsbehandlende afhænger således ikke af dets formulering og/eller dets evt.

virkning i forhold til andre medarbejdere, men alene af dets virkning i forhold til den af ligebehandlingsloven og ligelønsloven særligt beskyttede medarbejder.

Det er herefter uden betydning, om forskelsbehandlingen er objektivt begrundet i et sagligt formål, og om midlerne til at opfylde dette formål endvidere er hensigtsmæssige og nødvendige.

Måtte Ligebehandlingsnævnet ikke kunne følge klager i dette synspunkt, gør klager gældende, at der er tale om en indirekte forskelsbehandling.

Det kan således lægges til grund, at der vil være et betydeligt større antal gravide og/eller barslende kvinder, der ikke modtog det aftalte tillæg, end der var kvinder, der ikke var gravide og/eller på barsel, der ikke modtog tillægget.

Der synes således ikke at have været udbetalt tillæg til nogen kvinder, der ikke har opfyldt kravet om 50 % arbejde i vagt på grund af fravær henført til graviditet og/eller barsel, mens der, jf. indklagedes egne oplysninger om arbejdsgiverens mulighed for at udøve et skøn over, hvem der var berettiget til tillægget, kan være sket udbetaling af tillægget til kvinder, uanset at de ikke opfylder kravet om 50 % arbejde i vagt, men hvor den manglende opfyldelse ikke skyldes graviditet og/eller barsel.

En sådan forskelsbehandling kan ikke, allerede fordi der i aftalen er indbygget denne mulighed for arbejdsgiveren til at skønne over, hvem der skal omfattes af aftalen, karakteriseres som hensigtsmæssig og nødvendig for at opnå et sagligt begrundet mål.

Hvis reglen havde været nødvendig, så ville den således skulle være absolut og uden mulighed for at blive fraveget, og i øvrigt ville formålet – hvis dette alene var at honorere de medarbejdere, der udførte vagtarbejde – kunne være opnået på anden måde f.eks. ved at forhøje timelønnen eller give et særligt løntillæg for de timer, hvori vagtarbejdet udførtes.

Indklagedes redegørelse for betydningen af ordlyden af bestemmelsen kan ikke tiltrædes.

Anvendelsen af ordet “konkret” var således foranlediget af et fælles ønske om at sikre, at jordemødre, der i udgangspunktet ikke udførte vagter, men som til trods herfor alligevel kom til at udføre vagter, ville kunne opnå tillæg.

Det var således ikke hensigten, at der blandt de jordemødre, som udførte vagt, kunne sondres mellem dem, der kunne opnå tillæg, såfremt disse i øvrigt opfyldte aftalens betingelser.

Ordet “konkret” skal derfor ikke som anført af indklagede i svarskriftets afsnit 3.3 fortolkes som “reelt”.

Arbejdsgiverens skønsudøvelse i henhold til aftalen var i øvrigt, som det fremgår af ordlyden, normeret, og skønnet ville også uden angivelse af normering i aftalen skulle udøves under anvendelse af legale og for alle gældende begrænsninger heri.

Således kan arbejdsgiverens skøn i henhold til ledelsesretten aldrig hjemle ret til at tilsidesætte det generelle legale forbud mod forskelsbehandling.

Det kan i øvrigt lægges til grund, at det ikke under forhandling af aftalen blev drøftet, om jordemødre, der var fraværende på grund af graviditet og barsel, ville have ret til tillægget.

Det kan derfor lægges til grund, at parterne ikke under forhandlingerne har taget stilling til, at dette skulle kunne være indholdet af aftalen.

Bevisbyrde

Det gøres gældende, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der foreligger en diskrimination pga.

klagers køn, hvorefter indklagede har bevisbyrden for, at ligelønsprincippet ikke er blevet krænket.

I så henseende henvises igen til indklagedes bekræftelse i bilag 3 om årsagen til den manglende betaling af tillæg til klager.

Det er i øvrigt tilstrækkeligt efter Ligelønslovens § 6, stk. 2, at lønmodtageren påviser, at der er sket lønmæssig forskelsbehandling.

Det er således ikke, som indklagede angiver, klager, som skalgodtgøre, at en konstateret forskelsbehandling er i strid med loven.

Tværtimod påhviler det indklagede at godtgøre, at det ikke er tilfældet.

Det gøres i øvrigt gældende, at indklagede ikke henset til sagens faktiske omstændigheder kan løfte bevisbyrden for, at der ikke er sket en krænkelse af ligelønsprincippet, hvorefter indklagede er pligtig til at efterbetale de ikke udbetalte tillæg i henhold til den indgåede aftale herom, og i øvrigt er pligtig til at betale en godtgørelse for tilsidesættelse af ligelønsprincippet.

Afsluttende bemærkninger

Klager har vedr.

fortolkning af Ligelønslovens regler henvist til den juridiske teoris behandling af spørgsmålet om, hvordan en arbejdsgiver skal forholde sig til en tilsvarende ydelse i form af mødebonus – altså bonus for manglende fravær.

Det konkluderes herom, at et system til udmåling af ret til mødebonus, der ”straffer” en medarbejder ved at medregne fravær, der er relateret til graviditet og barsel, i det fravær, som kan medføre bortfald eller reduktion af bonus, er i strid med Ligelønsloven.

I praksis er denne teoretiske vurdering af rækkevidden af Ligelønsloven i forhold til bonus udmøntet i en række afgørelser, bl.a. afgørelse fra Ligebehandlingsnævnet nr. 9999 af 09/10/2019 og den såkaldte TopDanmark sag.

I den sidstnævnte sag tillægges følgende præmis særlig vægt

”Bestemmelsen vil efter sin udformning ramme en større procentdel af de kvindelige ansatte end af de mandlige ansatte, ligesom de kvindelige ansattes fravær pga.

graviditetsgener og barsels- og forældreorlov almindeligvis vi være af længere varighed end mandlige ansattes sygefravær og fravær i forbindelse med kortere barsels- og forældreorlov.

”

Dansk teori og retspraksis understøttes i øvrigt af EU-Domstolens afgørelse i C-281/97, hvorfra særligt skal fremhæves følgende fra dommes præmisser

”.

.

en bestemmelse i en kollektiv overenskomst om, at der ikke skal udbetales en særlig årlig bonus, der er omhandlet i den kollektive overenskomst - hvorved denne bestemmelse finder anvendelse uafhængigt af arbejdstagerens køn, men rammer en betydeligt større procentdel af kvinder end mænd - til personer, der udøver lønnet beskæftigelse, som indebærer en normal ugentlig arbejdstid på mindre end femten timer og et normalt vederlag, som ikke overstiger en vis brøkdel af det månedlige referencegrundlag, og som derfor er fritaget for pligten til socialforsikring, udgør en indirekte forskelsbehandling af kvinder.

”

For så vidt angår den forståelse, som klager har af indklagedes betragtninger i afsnit 3.4 i duplikken om rækkevidden af retspraksis fra EU-Domstolen gengivet i U.

2015.649H, gøres det gældende, at disse betragtninger er udtryk for en for vidtgående fortolkning af retspraksis, hvortil kommer, at nærværende sag jo ikke drejer sig om retten til løn under fravær i forbindelse med graviditet og barsel, men alene drejer sig om retten til tillæg til lønnen, hvilket kan sidestilles med en lønforhøjelse.

Det er således ikke korrekt, at en medarbejder på graviditets-, barsels- eller forældreorlov ikke kan henvise til ligelønsloven og ligebehandlingsloven til støtte for et krav om at opnå samme rettigheder, som man ville have opnået på samme tidspunkt, hvis medarbejderen ikke var på orlov.

I U.

2015.649H siger Højesteret således følgende

”EU-Domstolen har i dom af 22. oktober 2009 i sag C-116/08 (Meerts), præmis 39 og 47, fastslået, at rammeaftalens § 2, stk. 6, indebærer, at en arbejdstager under forældreorlov ikke må stilles ringere med hensyn til erhvervede rettigheder eller rettigheder, som den pågældende er i færd med at erhverve på tidspunktet for forældreorlovens indtræden, end hvis den pågældende ikke var på forældreorlov.

”

Denne fortolkning af EU-praksis stemmer overens med præmis 21 og 22 i C-342/93 (Gillespie), hvori der siges følgende

”21 Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en kvindelig arbejdstager under barselsorloven skal nyde godt af en lønforhøjelse, der er sket før eller i denne periode, må dette spørgsmål besvares bekræftende.

22 Når den ydelse, der udbetales under barselsorloven, svarer til en ugeløn, der beregnes på grundlag af den gennemsnitsløn, den kvindelige arbejdstager har oppebåret på et givet tidspunkt, hvor hun arbejdede normalt, og som er blevet udbetalt hende uge efter uge som til enhver anden arbejdstager, kræver princippet om forbud mod forskelsbehandling, at den kvindelige arbejdstager, som stadig er knyttet til arbejdsgiveren gennem arbejdsaftalen eller arbejdsforholdet under barselsorloven, ligesom enhver anden arbejdstager, endog med tilbagevirkende kraft, nyder godt af en lønforhøjelse, som er sket mellem begyndelsen af den periode, referencelønnen omfatter, og slutningen af barselsorloven.

At udelukke den kvindelige arbejdstager fra en sådan forhøjelse under hendes barselsorlov ville nemlig være en forskelsbehandling af hende alene i hendes egenskab af arbejdstager, eftersom hun ville have modtaget den højere løn, hvis hun ikke havde været gravid.

”

I tråd med dette siges der i C-147/02 (Alabaster) i præmis 48 således

”48 Det følger heraf, at i en sag som hovedsagen, hvor den indtægt, som den kvindelige arbejdstager er sikret i henhold til den nationale lovgivning, delvis beregnes på grundlag af den løn, som hun modtog inden sin barselsorlov, har hun i medfør af traktatens artikel 119 ret til, at der ved fastlæggelsen af, hvilke lønelementer der skal indgå ved beregningen af den ydelse, der udbetales af hendes arbejdsgiver, tages hensyn til den lønforhøjelse, som hun har fået efter begyndelsestidspunktet for den periode, referencelønnen omfatter, og inden slutningen af barselsorloven.

”

Det kan således konstateres, at såvel teori som retspraksis understøtter klagers synspunkt om indklagedes ulovlige diskrimination af hende ved den manglende udbetaling af tillæg og dermed det af klager rejste krav om efterbetaling og godtgørelse.

Klager har herefter krav på efterbetaling af tillægget og en godtgørelse for indklagedes tilsidesættelse af sine forpligtelser i henhold til Ligelønsloven, jf. samme lovs § 2.

For så vidt angår spørgsmålet om størrelsen af godtgørelsen skal det bemærkes, at denne, henset til at indklagede er en offentlig arbejdsgiver, skal være af en betydelig størrelse.

I så henseende henvises til Ligelønslovens § 1b, i hvilken det siges

”Offentlige myndigheder har pligt til aktivt at tage hensyn til målsætningen om ligestilling mellem mænd og kvinder ved udformningen og gennemførelsen af love og administrative bestemmelser, politikker og aktiviteter på de områder, denne lov omhandler.

”

Det bemærkes, at uanset at der ved nærværende klage alene rejses krav på vegne af klager [klager], skal nærværende klage anses for principiel i forhold til indklagedes generelle afvisning af at udbetale tillæg i henhold til bilag 1 og 2 til gravide og barslende og forældreorlovssøgende medarbejdere.

Klagers mandatar tager således forbehold for at gøre gældende, at indklagede i videre omfang og overfor flere har tilsidesat sin forpligtelse til at sikre overholdelse af ligelønsprincippet.

”

Indklagede har fremsat følgende opsummerende bemærkninger til sagen

”…

1.

Påstande

1.1.

Der er fra indklagedes side under sagen i forhold til såvel klagers påstand 1 som påstand 2 nedlagt følgende påstande fra indklagedes side

Principalt: Frifindelse

Subsidiært: Afvisning

2.

Indklagedes anbringender

2.1 Til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse, gøres det overordnet fra [indklagedes] side gældende, at klager ikke – jf. ligelønslovens § 6, stk. 2 – har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte lønmæssig forskelsbehandling i strid med loven.

For det tilfælde, at Ligebehandlingsnævnet måtte nå frem til, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte lønmæssig forskelsbehandling i strid med ligelønsloven, gøres det gældende, at indklagede har godtgjort, at der ikke er sket krænkelse af ligebehandlingsprincippet.

2.2 Som også fastslået af Højesteret i dommen U.

2015.649H følger det af EU-Domstolens faste praksis, at forskelsbehandling består i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer.

Højesteret fastslår endvidere i dommen

”særligt med hensyn til kvinder på barsels- eller forældreorlov har EU-Domstolen flere gange fastslået, at de befinder sig i en særlig situation, der ikke kan sidestilles med situationen for en mand eller kvinde, som arbejder …”

Højesteret henviser i denne forbindelse til præmis 17 i EU- Domstolens dom af 13. februar 1996 i sagen C-342/93 (Gillespie), præmis 46 i EU-Domstolens dom af 30. marts 2004 i sagen C-147/02 (Alabaster) og præmis 57 i EU-Domstolens dom af 16. juli 2009 i sagen C-537/07 (Sánchez-Camacho).

Dette princip indebærer, at der hverken i EU-retten eller i dansk ret gælder en forpligtelse for arbejdsgiver til at betale fuld eller delvis løn under en medarbejders graviditets-, barsels- og forældreorlov med mindre, en sådan forpligtelse følger af ansættelsesgrundlaget, herunder kollektiv overenskomst, den individuelle ansættelsesaftale eller af den på ansættelsesområdet gældende lovgivning.

Det følger dog af graviditetsdirektivet (Rådets direktiv 92/85 af 19. oktober 1992 – artikel 11), at moderen i mindst 14 uger efter fødslen skal sikres en ret til en passende ydelse, der mindst skal svare til, hvad en sygemeldt medarbejder ville modtage.

I Danmark anses barselsdagpenge for at være en passende ydelse, og der gælder således ikke en forpligtelse til, at arbejdsgiver betaler hel eller delvis løn i den i henhold til graviditetsdirektivet særligt beskyttede barselsorlov (på 14 uger).

Der vil imidlertid ofte i ansættelsesgrundlaget være taget stilling til, om og i hvilket omfang medarbejderne vil have ret til at oppebære løn under graviditets-, barsels- og forældreorlov.

Det betyder også, at der på det danske arbejdsmarked er meget betydelige forskelle på, hvor meget løn og i hvor lange perioder der vil være ret til løn i forbindelse med afholdelse af graviditets-, barsels- og forældreorlov.

Dette gælder også på de overenskomstdækkede områder.

Overenskomstparter kan således aftale, hvilke specifikke løndele der skal indgå i aflønningen under graviditets-, barsels- og forældreorlov.

I de situationer, hvor spørgsmålet om aflønning ikke er reguleret af en kollektiv overenskomst, vil arbejdsgiver ensidigt på forhånd (som oftest i en barselspolitik) kunne fastlægge, om og i hvilket omfang der udbetales løn i de nævnte orlovsperioder.

Dette betyder også, at en medarbejder ikke vil kunne gøre gældende, at det forhold, at den pågældende (som følge af bestemmelserne i en generelt hos arbejdsgiver gældende kollektiv overenskomst eller barselspolitik) ikke oppebærer løn eller ikke oppebærer alle løndele, er et udtryk for ulovlig forskelsbehandling på grund af køn og/eller er i strid med ligelønsloven.

2.2.1 De ovenfor beskrevne principper indebærer, at spørgsmålet om, hvorvidt [klager] har krav på at oppebære det særlige belastningstillæg, jf. aftalerne fremlagt af klager som bilag 1 og bilag 2, i første række vil afhænge af en fortolkning af den på overenskomstområdet gældende aftale om fravær af familiemæssige årsager, der tillige indeholder nærmere regler om retten til løn under graviditets-, barsels- og forældreorlov.

2.2.2 Som det fremgår af den som bilag A fremlagte aftale om fravær af familiemæssige årsager, har en kvindelig medarbejder ret til graviditetsorlov ”med sædvanlig løn” fra det tidspunkt, hvor der skønnes at være 8 uger til fødslen (§ 8) og barselsorlov ”med sædvanlig løn” i indtil 14 uger efter fødslen (§ 9, stk. 1).

Far eller medmor har i forbindelse med barnets fødsel ret til orlov ”med sædvanlig løn” i indtil 2 uger efter fødslen eller efter aftale med arbejdsgiveren inden for de første 14 dage efter fødslen (§ 9, stk. 2).

Det følger herudover af aftalen, at forældrene vil have ret til ”sædvanlig løn” i en del af forældreorlovsperioden.

2.2.3 På denne baggrund gøres det til støtte for de nedlagte påstande fra indklagedes side for det første gældende, at spørgsmålet om, hvilken ret til løn klager har krav på under sin barsels- og forældreorlov alene reguleres af den for ansættelsesforholdet gældende overenskomst.

For det tilfælde, at det må lægges til grund, at klager gør gældende, at det for klagers ansættelsesforhold gældende overenskomstgrundlag (bilag A og bilag B) herunder bestemmelsen i § 9, stk. 1 og stk. 2, i bilag A, hvorefter medarbejdere har krav på sædvanlig løn i en del af graviditetsorloven, hele barselsorloven og en del af forældreorloven, skal fortolkes således, at klager vil have krav på det af nærværende sag omhandlede belastningstillæg, gøres det gældende, at Ligebehandlingsnævnet principalt må frifinde indklagede og subsidiært må afvise sagen, idet det i så fald må konstateres, at der er uenighed mellem parterne om fortolkningen af det for ansættelsesforholdet gældende overenskomstgrundlag.

Dette spørgsmål vil Ligebehandlingsnævnet ikke have kompetence til at tage stilling til, idet en sådan uenighed eksklusivt vil skulle afgøres i det fagretlige system, jf. arbejdsretslovens § 21 og § 22, stk. 1.

Det vil således være en forudsætning for Ligebehandlingsnævnets behandling af sagen, at det lægges til grund, at det fra klagers side ikke gøres gældende, at det af nærværende sag omhandlede belastningstillæg udgør en del af klagers sædvanlige løn, jf. bilag A (Aftale om fravær af familiemæssige årsager).

Det må da også konstateres, at [klagers faglige organisation] ikke har rejst nogen fagretlige sager om overenskomstbrud over for [indklagede], hvor det er gjort gældende, at den manglende udbetaling af belastningstillæg til medarbejdere, der har været fraværende i forbindelse med graviditets-, barsels- og forældreorlov eller i forbindelse med længerevarende, sygefravær udgør et brud på den i overenskomstgrundlaget fastsatte ret til ”sædvanlig løn”.

Det følger da også af de af [klagers faglige organisation] og [indklagede] indgåede aftaler om retten til belastningstillæg (bilag 1 og 2), at aftaleparterne ved indgåelsen af disse kollektive aftaler (om belastningstillæg) har lagt til grund, at det tidsbegrænsede belastningstillæg netop ikke udgjorde en del af den sædvanlige og fast påregnelige løn på overenskomstområdet, men at der derimod var tale om et ekstraordinært engangstillæg, der blev indgået aftale om med henblik på at honorere de jordemødre, der de facto oplevede en helt særlig og ekstraordinær belastning som følge af den problematiske vakancesituation i forbindelse med vagter på fødegangen/det akutte fødeområde i de fastsatte aftaleperioder.

Dette betød, at det var mængden af vagter på fødegangen/det akutte fødeområde (set i forhold til den samlede tjeneste) og dermed graden af konkret belastning, der var afgørende for, om den enkelte jordemoder opnåede ret til det ekstraordinære engangsbeløb i de fastsatte aftaleperioder.

Om indholdet og administrationen af de som bilag 1 og 2 indgåede aftaler henvises i øvrigt til indklagedes processkrifter under sagen, herunder punkt 3 i svarskriftet.

Ved en eventuel tvist om, hvorvidt belastningstillægget kan siges at udgøre en del af klagers sædvanlige løn, jf. bilag A, vil det således være nødvendigt at inddrage også en fortolkning af de som bilag 1 og 2 fremlagte kollektive aftaler.

Ligebehandlingsnævnet vil derfor også af denne grund være afskåret fra at tage stilling til sagen, jf. arbejdsretslovens § 21 og § 22, stk. 1.

2.2.4 For det tilfælde, at det lægges til grund, at det ikke fra klagers side gøres gældende, at det i henhold til bilag 1 og bilag 2 aftalte belastningstillæg udgør en del af klagers sædvanlige løn, gøres det fra indklagedes side gældende, at der skal ske frifindelse af indklagede for de nedlagte påstande, fordi der – således som det også er lagt til grund af Højesteret i sagen U.

2015.649H – ikke foreligger en situation, hvor der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller hvor den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer.

Det er i den forbindelse atter væsentligt at erindre, at Højesteret i dommen fastslår

”særligt med hensyn til kvinder på barsels- eller forældreorlov har EU-Domstolen flere gange fastslået, at de befinder sig i en særlig situation, der ikke kan sidestilles med situationen for en mand eller kvinde, som arbejder …”

Der henvises i øvrigt til bemærkningerne ovenfor om, at der hverken i henhold til EU-retten eller i dansk ret gælder en forpligtelse for arbejdsgiver til at betale fuld eller delvis løn under en medarbejders graviditets-, barsels- og forældreorlov med mindre, en sådan forpligtelse følger af ansættelsesgrundlaget, herunder kollektiv overenskomst, den individuelle ansættelsesaftale eller af den på ansættelsesområdet gældende lovgivning.

To overenskomstparter kan således utvivlsomt lovligt indgå aftale om, at lønnen under graviditets-, barsels- og forældreorlov fastsættes på det niveau, der kan opnås enighed om og dermed også således, at der er visse løndele, der ikke indgår.

2.3 Det gøres herudover fra indklagedes side for det andet gældende, at selv hvis Ligebehandlingsnævnet – mod forventning – ikke måtte være enig i det ovenfor i punkt 2.2 beskrevne synspunkt, så er der heller ikke i øvrigt grundlag for klagers synspunkt om, at de aftaler, der er indgået mellem overenskomstparterne, fører til direkte eller indirekte lønmæssig forskelsbehandling på grund af køn.

2.3.1 Begrundelsen for ikke at udbetale belastningstillægget til [klager] var ikke det forhold, at hun afholdt graviditets-, barsels- og forældreorlov, men derimod, at [klager] ikke havde vagter på fødegangen/det akutte fødeområde i det fastsatte omfang, og at hun dermed ikke oplevede den særlige belastning, der var en betingelse for at opnå ret til udbetaling af engangsbeløbet.

Den manglende udbetaling af belastningstillæg til [klager] kan derfor – allerede af denne grund – ikke anses for at være et udtryk for direkte lønmæssig forskelsbehandling på grund af køn.

Spørgsmålet er herefter alene, om den manglende udbetaling af belastningstillæg kan siges at være et udtryk for indirekte forskelsbehandling, der i henhold til ligelønslovens § 1 a, stk. 2, defineres som følger

”Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, med mindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

”

2.3.2 Der skal ved vurderingen af, om der foreligger ulovlig indirekte forskelsbehandling for det første foretages en vurdering af, om klager har godtgjort, at aftalerne om belastningstillæg kan siges at stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn.

I forhold til nærværende sag vil klager således skulle godtgøre, at de indgåede aftaler om belastningstillæg i særlig grad stiller kvindelige medarbejdere på graviditets-, barsels- og forældreorlov ringere end andre.

Det gøres fra indklagedes side gældende, at klager ikke har godtgjort, at dette er tilfældet, idet der er opstillet flere kønsneutrale kriterier for at kunne komme i betragtning til udbetaling af belastningstillægget, og det vil således ikke kun være kvindelige medarbejdere, der har været fraværende fra arbejde (herunder pga.

graviditets-, barsels- og forældreorlov) i de pågældende perioder, der vil være afskåret fra at oppebære belastningstillægget.

Det samme vil gælde medarbejdere, der på grund af deres vagtstruktur eller udførelse af andre opgaver ikke har haft vagter på fødegangen/det akutte fødeområde i det nødvendige omfang.

I forhold til medarbejdere, der har været fraværende fra arbejdet, er også medarbejdere, der har været fraværende af andre årsager end afholdelse af graviditets-, barsels- og forældreorlov blevet afskåret fra at oppebære belastningstillægget.

Således er også medarbejdere, der har været langtidssygemeldte eller fraværende af andre årsager (med ret til løn), blevet afskåret fra at oppebære belastningstillægget.

Den manglende ret til udbetaling af belastningstillæg kan derfor heller ikke siges i særlig grad at stille kvindelige medarbejdere ringere end mandlige medarbejdere, og klager har med andre ord ikke godtgjort, at det gennemførte tiltag har en kønsskæv effekt.

2.3.3 Hvis Ligebehandlingsnævnet mod forventning, måtte nå frem til, at klager har godtgjort, at de aftalte kriterier i særlig grad stiller kvindelige medarbejdere ringere end andre, gøres det gældende, at de opstillede kriterier er objektivt begrundet i et sagligt formål, og at midlerne til at opfylde dette formål endvidere er hensigtsmæssige og nødvendige.

Det gøres i den forbindelse gældende, at der i denne sag særligt skal henses til

2.3.4 Der kan til støtte for indklagedes synspunkt henvises til EU-Domstolens dom af 21. oktober 1997 i sagen C-333/77 (Lewen), der fastslår, at ligelønsprincippet ikke er til hinder for, at en arbejdsgiver ved udbetalingen af et julegratiale ikke foretager udbetaling til en kvinde, der er på orlov til børnepasning – under forudsætning af, at udbetalingen alene er betinget af, at medarbejderen var i arbejde på det tidspunkt, hvor udbetalingen fandt sted.

EU-Domstolen fastslår endvidere, at i det omfang gratialet er tiltænkt at skulle honorere indsatsen i hele kalenderåret, vil der skulle foretages en forholdsmæssig opgørelse, hvor der tages hensyn til det arbejde, der er udført af medarbejderen i løbet af året, og til de perioder hvor ”mødre er beskyttet (forbud mod at arbejde)”.

Der kunne altså ved opgørelsen lovligt bortses fra de perioder, hvor medarbejderen ikke udførte arbejde som følge af orlov til børnepasning, så længe der blev taget højde for de perioder, hvor mødre er undergivet et forbud mod at arbejde.

På samme måde som det var tilfældet i Lewen-sagen, var udbetaling af belastningstillæg netop betinget af, at medarbejderne havde været på arbejde, og det var herudover også en betingelse, at de havde udført tjeneste i et nærmere fastsat omfang af vagter på fødegangen/det akutte fødeområde, idet det var disse vagter, der blev anset for at være særligt belastende.

2.3.5 Nærværende sag adskiller sig dermed også væsentligt fra den af klager omtalte byretsdom afsagt den 8. januar 2009 (BS-1-3977/2007) og Ligebehandlingsnævnets sag nr. 9999 af 9. oktober 2019.

I byretsdommen fra 2009 (den såkaldte Topdanmark-sag) nåede byretten frem til, at den i sagen omhandlede bonusordning måtte anses for at udgøre en sædvanlig og fast påregnelig del af medarbejdernes løn, idet der var tale om en fast bonusordning, om end størrelsen af det månedlige bonusbeløb varierede afhængig af en række forskellige bonuskriterier.

Da medarbejderne i henhold til overenskomstgrundlaget havde ret til at oppebære fuld løn under graviditets og barselsorlov, nåede retten frem til, at det udgjorde ulovlig indirekte forskelsbehandling, at arbejdsgiver ensidigt havde bestemt, at såvel medarbejdere, der var fraværende på grund af langtidssygdom og graviditets- og barselsorlov, ikke havde krav på bonus.

I Ligebehandlingsnævnets sag fra 2019 forelå der en situation, hvor der ekstraordinært skete tildeling af et engangstillæg til tre ud af fire konsulenter i en afdeling, og det var ubestridt, at årsagen til, at den fjerde konsulent ikke blev tildelt et engangstillæg, var det forhold, at hun var fraværende i forbindelse graviditetsbetinget sygdom samt graviditets- og barselsorlov.

Det var endvidere også ubestridt, at årsagen til, at de tre konsulenter blev tildelt et engangstillæg, var det forhold, at den fjerde konsulent fra fraværende.

Der var således tale om en helt særegen situation, og afgørelsen ses da også at være meget konkret begrundet af Ligebehandlingsnævnet under henvisning til den delte bevisbyrde i ligelønsloven.

2.3.6 Klager har endvidere henvist til EU-Domstolens dom i sagen C-281/97.

Denne vedrører imidlertid spørgsmålet om, hvorvidt en bestemmelse i en kollektiv overenskomst, der indebar, at medarbejdere på deltid (med en arbejdstid på mindre end 15 timer ugentligt) ikke oppebar en årlig bonus, udgjorde ulovlig indirekte forskelsbehandling af kvinder, idet der i gruppen af medarbejdere på deltid var langt flere kvinder end mænd.

Sagen omhandler dermed forskelsbehandling af to grupper af medarbejdere, der arbejder, og der er således netop tale om sammenligning af to grupper af medarbejdere, der befinder sig i en sammenlignelig situation, idet begge grupper af medarbejdere arbejder, jf. også bemærkningerne i Højesterets dom U.

2015.649H omtalt i punkt 2.2 ovenfor.

2.3.7 Det er helt korrekt – som også fremhævet af klager – at Højesteret i U.

2015.649H henviser til, at EU-Domstolen i C-116/08 (Meerts) har udtalt, at en arbejdstager på forældreorlov ikke må stilles ringere med hensyn til erhvervede rettigheder eller rettigheder, som den pågældende er i færd med at erhverve på tidspunktet for forældreorlovens indtræden, end hvis den pågældende ikke var på forældreorlov.

Det er netop dette princip, der indebærer, at også medarbejdere på ulønnet graviditets-, barsels- og forældreorlov (jf. EU-Domstolens domme C-342/93 (Gillespie) og C-147/02 (Alabaster), har krav på at komme i betragtning ved tildeling af lønforhøjelser, idet de i modsat fald vil opnå en ringere behandling (lønmæssig forskelsbehandling), når de afslutter deres ulønnede orlovsperiode på trods af, at det må forudsættes, at retten til en lønforhøjelse er en ret, som den pågældende har erhvervet eller er i færd med at erhverve på tidspunktet for orlovens indtræden.

Det er imidlertid helt åbenbart ikke en sådan situation, der foreligger i nærværende sag, hvor der netop ikke er tale om erhvervede rettigheder eller rettigheder, som de pågældende er i færd med at erhverve på tidspunktet for orlovens indtræden.

2.3.8 Det er således ikke korrekt, når det fra klagers side gøres gældende, at teori og retspraksis understøtter klagers synspunkt i sagen.

2.3.9 Idet [klager] række andre jordemødre (som følge af andre forhold end graviditets- og barselsorlov) på de omhandlede afdelinger – ikke har oplevet den særlige belastning, som tillægget skulle kompensere en særlig afgrænset gruppe af medarbejdere for, udgør den manglende udbetaling af belastningstillægget således hverken direkte eller indirekte forskelsbehandling i strid med ligelønsloven.

Afslutningsvis bemærkes det, at Ligebehandlingsnævnet må notere sig, at klager afslutningsvis i brevet af 27. juni 2024 bemærker, at klagers mandatar – [klagers faglige organisation] – tager forbehold for at gøre gældende, at indklagede i videre omfang og over for flere har tilsidesat sin forpligtelse til at sikre overholdelse af ligelønsprincippet.

Dette understreger efter indklagedes opfattelse [klagers faglige organisations] (som mandatar) rolle og interesse i sagen, og da [klagers faglige organisation] er aftalepart i de som bilag 1 og bilag 2 fremlagte aftaler om betaling af belastningstillæg (der er at betragte som kollektive aftaler) og endvidere også er part i de som bilag A og B fremlagte overenskomster, der er gældende for ansættelsesforholdet, foreligger der utvivlsomt ikke en situation, hvor [klager] selv vil have mulighed for at forfølge et evt.

krav på efterbetaling af løn i henhold til det kollektive aftalegrundlag, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 2.

”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Saglig kompetence

Den betaling, som er aftalt mellem klagers faglige organisation og indklagede i den tidsbegrænsede aftale, der var gældende i perioden fra den 1. juli 2021 til den 30. september 2021, og som senere blev indgået for andre perioder, har efter nævnets vurdering karakter af ”løn” i ligelønslovens forstand.

Ligebehandlingsnævnet finder derfor, at nævnet har saglig kompetence til at behandle den foreliggende klage.

Den konkrete klage

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over lønmæssig forskelsbehandling på grund af køn efter lov om lige løn til mænd og kvinder (ligelønsloven).

Det fremgår af ligelønsloven, at der ikke på grund af køn må finde lønmæssig forskelsbehandling sted i strid med loven.

Det fremgår endvidere af ligelønsloven, at enhver arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt formål, og midlerne til at opfylde dette formål er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klagers faglige organisation og indklagede indgik en belastningsaftale om et tillæg, der var gældende for månedslønnede jordemødre, som konkret udførte tjeneste i 50 % af deres vagter på fødegangen i aftaleperioden.

Denne aftale var gældende i perioderne fra den 1. juli 2021 til 30. september 2021, 1. december 2021 til 28. februar 2022, 1. marts 2022 til 31. maj 2022 og endelig fra 1. juni 2022 til 31. august 2022.

På grund af de særlige hensyn til gravide, der var gældende under Covid-19 pandemien, havde klager sin sidste vagt den 19. maj 2021, men påbegyndte først sin graviditetsorlov den 19. juli 2021.

Indklagede har oplyst, at klager ikke fik udbetalt belastningstillægget, da hun var fraværende blandt andet på grund af graviditets- og barselsorlov, og dermed ikke opfyldte kriterierne for udbetaling af tillægget.

Det fremgår af ligelønslovens § 1 a, stk. 1, at enhver form for ringere behandling af en kvinde i forbindelse med graviditet og under kvinders 14 ugers fravær efter fødslen, betragtes som direkte forskelsbehandling.

Da klagen angår påstået forskelsbehandling, der blandt andet fandt sted under fravær i denne periode, behandles nærværende sag efter reglerne om direkte forskelsbehandling.

Klager fik ikke udbetalt belastningstillægget med den begrundelse, at hun var fraværende på grund af blandt andet graviditets- og barselsorlov.

Det er på den baggrund nævnets vurdering, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det følger af EU-domstolens faste praksis, at forskelsbehandling består i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer, jf. blandt andet præmis 56 i Domstolens dom af 16. juli 2009 i sag C-537/07 (Sánchez-Camacho) og U.

2015.649.

H.

Det følger videre af EU-domstolens praksis, at kvinder på barsel- eller forældreorlov befinder sig i en særlig situation, som kræver, at der gives dem en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den situation, en mand, eller en kvinde, som arbejder normalt, befinder sig i, jf. blandt andet Domstolens dom af 13. februar 1996 i sag C-342/93 (Gillespie).

Belastningstillægget blev udbetalt til de jordemødre, som udførte over 50 % af deres tjeneste på fødegangen og som følge af vakancen på fødegangen oplevede en særlig belastning.

Nævnet vurderer på den baggrund, at udbetalingen af dette tillæg var betinget af en særlig indsats, som krævede fremmøde.

Det er herefter nævnets vurdering, at da udbetalingen af det særlige belastningstillæg var afhængig af den enkeltes indsats, var klager, som var på barselsorlov, i en sådan særlig situation og kan dermed ikke sammenlignes med sine arbejdende kollegaer.

Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligelønsloven

1)

[Indklagede] pålægges at berigtige den manglende udbetaling til klageren af det særlige tillæg til lønnen kaldet belastningstillæg fastlagt ved sagens bilag 1.

2)

[Indklagede] pålægges at betale en godtgørelse til klager for ulovlig, kønsbestemt forskelsbehandling på grund af den manglende udbetaling af belastningstillægget.

-

den helt ekstraordinære situation, der var gældende på [indklagedes] fødeafdelinger i de perioder, aftalerne om udbetaling af belastningstillæg var gældende,

-

at aftalerne havde til formål at honorere de jordemødre, der i disse perioder ydede en helt ekstraordinær indsat pga.

underbemandingen,

-

at der endvidere har været tale om tidsbegrænsede aftaleperioder af 3 måneders varighed, hvilket har givet mulighed for, at medarbejdere, der er kommet tilbage fra graviditets-, barsels- og forældreorlov, relativt hurtigt kunne genindtræde i optjeningen af belastningstillæg, og endelig

-

at de indgåede aftaler nu er udløbet, og at der således ikke længere er igangværende aftaler om belastningstillæg for jordemødrene i [indklagede].

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§§ 1 og 1 a, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 6, stk. 2, om delt bevisbyrde