Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - ansættelse - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - ansættelse - kommuner - medhold

J.nr. 23-2689

En kvinde (klager), der led af senfølger efter en hjernerystelse i april 2019, klagede over en kommune (indklagede).

Kvinden mente, at kommunen havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap i forbindelse med, at kommunen gav kvinden afslag på en stilling som digitaliseringskonsulent.

Kvindens funktionsevne var på grund af senfølgerne fra hjernerystelsen væsentligt og varigt nedsat til maksimalt 16 arbejdstimer ugentligt med skånehensyn.

Kvinden var også bevilget fleksjob.

I november 2022 søgte kvinden stillingen som digitaliseringskonsulent hos kommunen.

Det fremgik af kvindens ansøgning, at hun håbede, at kommunen kunne tilpasse stillingen til en ugentlig arbejdstid på 16 timer.

Kommunen gav kvinden afslag på ansøgningen.

Af afslaget fremgik, at kommunen vurderede, at det ikke var foreneligt med løsningen af de opgaver, der lå i stillingen at tilpasse stillingen fra 37 timer til 16 timer ugentligt.

Nævnet vurderede, at kvinden havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

To nævnsmedlemmer vurderede, at kommunen ikke havde opfyldt tilpasningsforpligtelsen.

Disse medlemmer lagde særlig vægt på, at kvinden ikke blev indkaldt til samtale, og at det ikke nærmere blev undersøgt om det uden at være en uforholdsmæssig stor byrde var muligt for eksempel at dele stillingen mellem kvinden og en anden medarbejder.

Disse medlemmer stemte derfor for at give kvinden medhold i, at afslaget på ansættelse var begrundet i kvindens handicap.

Et nævnsmedlem vurderede, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at det ikke var foreneligt med løsningen af opgaverne i stillingen at ændre stillingen fra 37 til 16 timer ugentligt.

Dette medlem fandt heller ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af mulighederne for at finde andre egnede kandidater, som ønskede en deltidsstilling.

Dette medlem stemte derfor for ikke at give kvinden medhold.

Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet.

Kvinden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 25.000 kr.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at den indklagede kommune gav klager afslag på en stilling som digitaliseringskonsulent.

Klagen drejer sig derudover om reglerne om fortrinsadgang i bekendtgørelse om kompensation til handicappede i erhverv m.v.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede gav klager afslag på stillingen som digitaliseringskonsulent.

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle den del af klagen, som omhandler reglerne om fortrinsadgang i bekendtgørelse om kompensation til handicappede i erhverv m.v.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 25.000 kr. med procesrente fra den 6. januar 2023, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Den 31. juli 2020 blev klager bevilget fleksjob for en periode på 5 år.

Af en lægeattest af 3. juni 2020, som lå til grund for bevillingen fremgår bl.a.

”43-årig kvinde, som har slået hovedet kraftig i april 2019, og har fået hjernerystelse, og nu har følgesymptomer af dette i form af svimmelhed og fokuseringsproblemer, samt lydoverfølsomhed, let lysoverfølsomhed, hurtig trætbarhed, hovedpine, kvalme og dårlig balance

…

Pt har igennem arbejdsprøvning i løbet af flere mndr ved hjælp af sin arbejdsplads tastet sig frem til en arbejdsevne på 16 timer om ugen på sit nuværende arbejde på et bibliotek som projektleder.

Pt har ikke kunne komme over de 16 timer grundet ovennævnte symptomer.

…

Der er ikke behov for yderligere udredning.

Pt anses for at være færdigudredt.

Behandlingerne vedligeholder kun hendes nuværende funktionsniveau uden at der udsigt til bedring.

Funktionsevne er væsentlig og varig nedsat.

…

Pt vil fortsat have behov for behandlinger og træning for at vedligeholde hendes nuværende funktionsniveau og forebygge en forværring.

Hun kan klare max.

16 timer ugentlig med skånehensyn især mhp skærmarbejde.

”

I efteråret 2022 søgte indklagede en digitaliseringskonsulent med flair for projektstyring og IT med tiltrædelse den 1. januar 2023.

Af stillingsopslaget fremgår bl.a.

”Vi forventer, at

Vores kommende kollega kan svare ”ja” til nedennævnte egenskaber

Vi kan tilbyde dig

En stilling i et helt nyoprettet center, hvor der er store muligheder for at præge jobbet.

Hovedopgaverne vil være

Uddannelse/baggrund

Du kan have en baggrund som DJØF'er, kommunalt uddannet eller administrationsbachelor.

Du kan have flere års erfaring eller være relativt nyuddannet.

Det afgørende er erfaring med projektarbejde og lyst til at arbejde med projekter og digitale løsninger på de kommunale velfærdsområder.

Løn- og ansættelsesvilkår

Stillingen er på 37 timer ugentligt med flekstidsordning.

Løn efter dine kompetencer og gældende overenskomst.

”

Den 14. november 2022 søgte klager stillingen som digitaliseringskonsulent.

Det fremgår af klagers ansøgning og CV, at klager havde erfaring inden for digitalisering og havde lavet flere videoguides, som indklagede havde liggende på deres hjemmeside.

Af ansøgningen fremgår også, at klager søgte stillingen med fortrinsadgang, da hun havde en funktionsnedsættelse i form af senfølger fra en hjernerystelse, og derfor var bevilget fleksjob på 16 timer ugentligt.

Klager håbede derfor, at indklagede kunne tilpasse stillingen til 16 timer ugentligt.

Den 17. november 2022 gav indklagede klager afslag på stillingen.

Af indklagedes afslag fremgår bl.a.

” Vi har noteret os, at du søger stillingen med fortrinsadgang pga.

en funktionsnedsættelse, og at du i den forbindelse ønsker at stillingen tilpasses til 16 timer ugentligt i stedet for de 37 timer ugentligt, som er angivet i stillingsopslaget.

Vi vurderer ikke, at det er foreneligt med løsningen af de opgaver, der ligger i denne stilling, at tilpasse stillingen fra 37 timer til 16 timer ugentligt

Vi må desværre give dig afslag på din ansøgning”

Den 22. november 2022 havde klager og indklagede en mailkorrespondance, hvoraf fremgår bl.a.

Klager

” Til en anden gang vil jeg bare gøre opmærksom på, I ikke følger reglerne med dette afslag.

Når man søger med fortrinsadgang har man ret til en ansættelsessamtale og en efterfølgende forhandlingspligt.

Hvilket ikke er opfyldt i dette tilfælde.

”

Indklagede

”Jeg har været i dialog med kommunens personaleafdeling om dette.

Vi har vurderet, at det er sagligt at give afslag på grundlag af, at stillingen er en fuldtidsstilling på 37 timer ugentligt, og at du i din ansøgning skriver, at du ønsker at stillingen omdannes til 16 timer ugentligt.

Dette vurderer vi ikke er foreneligt med al løse de opgaver, der ligger i stillingen.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 6. januar 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 25.000 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede udsatte hende for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at indklagede gav hende afslag på stillingen som digitaliseringskonsulent.

Klager gør også gældende, at indklagede ikke overholdte reglerne om fortrinsadgang, da klager ikke blev kaldt til samtale, ligesom indklagede ikke forhandlede med det jobcenter, som klager var tilknyttet.

Det er ikke relevant, at indklagede ikke anså klager for at være blandt de bedst kvalificerede til stillingen, da dette ikke fritog dem fra at indkalde klager til samtale og forhandle med jobcentret.

Klager har senfølger efter en hjernerystelse, hvilket er grunden til, at hun er bevilget fleksjob.

Klager levede fuldt op til den profil, indklagede søgte, da klager er kommunalt uddannet, har erfaring med at arbejde i projekter og kunne svare ja til alle de egenskaber, der var nævnt i stillingsopslaget.

Klager ledede i seks år et nationalt anerkendt projekt om digital inklusion.

En del af projektet bestod i at lave trin for trin videoguides om digitale selvbetjeningsløsninger.

Indklagede har haft flere af disse videoguides liggende på deres hjemmeside.

Indklagede har ikke dokumenteret, hvorfor en tilpasning af stillingen til 16 timer ville være en uforholdsmæssig stor byrde.

Indklagede var forpligtet til at overveje alle relevante og rimelige muligheder, hvilket de ikke ses at have gjort.

Det fremgår af stillingsopslaget, at der var stor mulighed for at præge stillingen.

Stillingsindholdet var således ikke fastlagt.

Alene af den grund er det udokumenteret, at stillingen ikke kunne varetages på 16 timer.

Indklagede forelagde ikke klager en vurdering af, hvorvidt det var muligt at tilpasse stillingen til 16 timer, da indklagede gav klager afslag.

Indklagede indkaldte ikke klager til en drøftelse af mulighederne for tilpasning.

Indklagede foretog ikke en reel undersøgelse af, hvorvidt det var muligt at tilpasse stillingen til klager.

Det forhold, at der manglede kontorpladser hos indklagede, var ikke et forhold, der kunne lægges vægt på.

Tilbud om hjemmearbejde kunne være en tilpasningsmulighed og løse problemet med kontorplads.

Derudover var det ikke sikkert, at der var behov for to kontorpladser, da klager og en eventuelt anden ansat naturligt ville kunne møde på forskellige tidspunkter.

Frygt for øget personaleomsætning bør aldrig være et argument for at udelukke en person med et handicap til en stilling.

Indklagede har ikke godtgjort, at det ville være for byrdefuldt for de øvrige medarbejdere at løfte opgaven, da stillingsindholdet ikke var fastlagt.

Det fremgår heller ikke, at indklagede undersøgte, om de kunne ansætte endnu en medarbejder til de resterende timer eller, om der var medarbejdere, der kunne tilbydes flere timer.

Indklagede er en kommune med over 3.000 medarbejdere.

Der må stilles større krav til tilpasningsforpligtelsen for en arbejdsplads af den størrelse.

Indklagede har ikke bevist, at det ville være en økonomisk byrde at ansætte klager.

Indklagede gør gældende, at de havde en rimelig årsag til at afslå klagers ansøgning og undlade at kalde hende til samtale, da det ville udgøre en uforholdsmæssig stor byrde at ansætte klager på 16 timer.

Indklagede gav ikke klager afslag på grund af klagers handicap.

Afslaget var begrundet i, at klager tilbød at arbejde 16 timer ugentligt i stedet for de efterspurgte 37 timer.

Indklagede anså ikke klager for at være blandt de bedst kvalificerede ansøgere.

Indklagede vurderede, at et ændret timetal i stillingen fra 37 til 16 timer ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde for de øvrige medarbejdere samt ledelsen, der ville skulle løfte mere end halvdelen af arbejdsbyrden i stillingen for klager.

Det var ikke muligt ved hjælp af offentlige foranstaltninger at imødekomme klagers ønske om ansættelse, da det var en uforholdsmæssig stor byrde at slå endnu en deltidsstilling op til besættelse, som kunne vise sig at være umulig at besætte med den rette kvalificerede arbejdskraft.

Det ville også kræve ekstra ledelsesmæssige- og administrative ressourcer at have to eller flere personer ansat til at varetage arbejdsopgaverne forbundet med stillingen som konsulent.

Begrænset kontorplads ville medføre, at arbejdstilrettelæggelsen mellem klager og de øvrige, der skulle bestride stillingen, ville blive vanskelig og medføre skæve arbejdstider.

Dette kunne medføre en øget personaleomsætning på stillingen.

En samtale med klager og en efterfølgende forhandling med jobcentret ville ikke have ændret på indklagedes vurdering.

De forslag, som klager har anført for nævnet, ville ikke have imødekommet de uforholdsmæssigt store administrative, økonomiske, driftsmæssige og udfordrende byrder, der er forbundet med at have flere ansatte i én stilling.

At en kommende medarbejder kunne få indflydelse på stillingens indhold, var ikke ensbetydende med, at der kun var arbejdsopgaver til 16 timer.

Det ville også være mere byrdefuldt at lede og administrere arbejdet for flere medarbejdere i samme funktion end én.

Det ville eksempelvis kræve et uforholdsmæssigt ressourceforbrug at skulle få et skema for to eller flere medarbejdere til at gå op, således at de kunne være på kontoret i åbningstiden.

Hjemmearbejde ville kræve en bærbar pc, hvilket indklagede i en længere periode kun kunne skaffe i meget begrænset omfang.

Derudover ville klager ikke kunne arbejde hjemme i alle arbejdstimerne, da samarbejdet med andre ansatte krævede, at digitaliseringskonsulenten skulle møde fysisk ind på arbejdspladsen i et vist omfang.

Det ville være svært at finde kvalificerede ansøgere til de resterende 21 timer.

Hvis dette ikke kunne lade sig gøre, ville det medføre en uholdbar belastning af de øvrige medarbejdere.

Det ville også være en belastning for driften, hvis indklagede skulle søge og afvente flere medarbejdere til stillingen.

Arbejdet forbundet med at søge efter og sætte medarbejdere op på flere timer, var ikke et ønske fra ledelsens side.

Langt de fleste medarbejderne i afdelingen arbejdede på fuld tid.

Der var således ikke mulighed for, at en eller flere af indklagedes andre medarbejderne kunne dække de resterende 21 timer.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Forskelsbehandling

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det fremgår af lægeattesten af 3. juni 2020, at klager lider af følgesymptomer efter en hjernerystelse i april 2019, hvorfor klagers funktionsevne er væsentligt og varigt nedsat til maksimalt 16 arbejdstimer ugentligt med skånehensyn.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det følger af forskelsbehandlingslovens § 2 a, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse mv.

To medlemmer vurderer, at indklagede ikke har opfyldt denne forpligtelse.

Disse medlemmer lægger særlig vægt på, at klager ikke blev indkaldt til samtale, og at det ikke nærmere blev undersøgt om det uden at være en uforholdsmæssig stor byrde var muligt for eksempel at dele stillingen mellem klager og en anden medarbejder.

Disse medlemmer stemmer derfor for at give klager medhold i, at afslaget på ansættelse var begrundet i klagers handicap.

Et medlem vurderer, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at det ikke var foreneligt med løsningen af opgaverne i stillingen at ændre stillingen fra 37 til 16 timer ugentligt.

Dette medlem har heller ikke fundet grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af mulighederne for at finde andre egnede kandidater, som ønskede en deltidsstilling.

Dette medlem stemmer derfor for ikke at give klager medhold.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Klager får derfor medhold i denne del af klagen.

Reglerne om fortrinsadgang

Ligebehandlingsnævnet har ikke kompetence til at tage stilling til, om der er sket en overtrædelse af reglerne om fortrinsadgang for handicappede til ledige stillinger hos offentlige arbejdsgivere.

Klager over manglende overholdelse af disse regler kan indbringes for Ankestyrelsen, som kan afgive udtalelse om, hvorvidt den offentlige arbejdsgiver har overholdt reglerne.

Nævnet kan derfor ikke behandle denne del af klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 25.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete overtrædelse.

Indklagede skal herefter betale 25.000 kr. til klager med procesrente fra den 6. januar 2023, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Har erfaring med projektarbejde og/eller projektstyring.

-

Er vedholdende og løsningsorienteret.

-

Har flair for IT og digitalisering.

-

Er humørfyldt og initiativrig.

-

Har stærke samarbejds- og formidlingsevner.

-

Projektarbejde og –styring

-

Implementering og udvikling af digitale løsninger.

-

Implementering af udvikling og automatiseringsløsninger.

-

Opfølgning og styring af kommunens IT-puljer.

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 2, om afvisning

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a om delt bevisbyrde