Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 23-10115

En kvinde (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at hun under barsel blev afskediget fra sin stilling.

Kvinden blev den 21. december 2022 varslet væsentlige ændringer af sine arbejdsvilkår, idet hendes funktion som klinikchef og det hertil hørende løntillæg blev opsagt.

Arbejdsgiveren oplyste, at man af økonomiske årsager foretog en række tilpasninger og vurderede, at der alene skulle være én klinikchef i den fremtidige struktur.

Arbejdsgiveren valgte at beholde en anden medarbejder som klinikchef, mens kvinden fik varslet væsentlige ændringer af sine arbejdsforhold.

Der var for nævnet tvivl om de arbejdsopgaver, som henholdsvis kvinden og den anden medarbejder varetog som klinikchefer, herunder betydningen heraf ved valg af den medarbejder, der bedst kunne undværes som klinikchef.

Der var endvidere tvivl om det nærmere indhold af en telefonsamtale, som parterne havde den 29. december 2022.

Kvinden havde oplyst, at arbejdsgiveren ved telefonsamtalen oplyste, at man havde fravalgt hende på grund af barsel.

Dette bestred arbejdsgiveren.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at disse spørgsmål, som var af afgørende betydning for sagen, alene kunne afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages ved nævnet men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager under barsel blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Den 1. november 2020 blev klager ansat som kosmetiksygeplejerske hos indklagede.

Den 1. maj 2021 blev kollega 1 ansat hos indklagede som kosmetiksygeplejerske.

Den 1. december 2021 indgik klager og indklagede et tillæg til klagers ansættelseskontrakt, hvorefter klager fik et tillæg på 2.500 kr. for at være klinikchef for indklagedes Skin Center.

Klager fik i den forbindelse også ansvaret for den daglige drift af Skin Center.

Den 1. december 2021 indgik kollega 1 og indklagede også et tillæg til kollega 1’s ansættelseskontrakt, hvorefter kollega 1 fik et tillæg for at være klinikchef for indklagedes Skin Center.

Kollega 1 fik også i den forbindelse ansvaret for den daglige drift af Skin Center.

Indklagede har oplyst, at indklagede består af to områder, et Skin Center og et operationscenter.

Indklagede havde tre klinikker, som lå i tre forskellige byer, by 1, by 2 og by 3.

Klager og kollega 1 var kosmetiksygeplejersker og klinikchefer ved indklagedes klinikker i by 2 og by 3.

Den 1. februar 2022 indgik klager og indklagede et tillæg til klagers ansættelseskontrakt.

Følgende fremgår blandt andet heraf

”…

Individuelle aftale om barselsvilkår

Partneren er blevet enig om, at Medarbejderen stilles bedre økonomisk, end hvad der ellers følger af Selskabets barselspolitik, som følger barselslovens i funktionærlovens regler.

Partnerne har aftalt, at Medarbejderen på sin 30 timers arbejdsuge får sin almindelig timeløn, som følger af Ansættelseskontrakten, svarende til kr. 297,69 + feriepenge + pension, 4 uger før det forventede fødselstidspunkt og 28 uger efter fødslen.

Tillægget som klinikchef medregnet ikke.

…

Det er en forudsætning for betaling i henhold til Tillægget, at Selskabet er berettiget til refusion svarende til den maksimale dagpengesats.

Såfremt refusionen måtte være mindre, nedsættes betalingen til Medarbejderen tilsvarende.

Det er derfor vigtigt, at Medarbejderen er opmærksom på og agerer på de henvendelser og gældende tidsfrister, som Medarbejderen får fra det offentlige vedrørende barselsorloven, så Selskabet kan få refusion svarende til den maksimale dagpengesats.

Tillægget er kun gyldigt for Medarbejderens forekommende barselsorlov i maj 2022, og Tillægget er derfor ikke gældende for efterfølgende barselsperioder, såfremt Medarbejderen skal på barselsorlov herefter.

Når Medarbejderens forekommende barselsorlov er afsluttet, vil Tillægget derfor ikke længere være gyldigt, og Medarbejderen vil herefter være omfattet af de barselsvilkår, som i øvrigt følger Selskabets barselspolitik, som følger barselslovens i funktionærlovens regler.

…”

Den 31. marts 2022 gik klager på orlov efter barselsloven.

Indklagede har fremlagt afskedigelsesbrev af 8. september 2022 om en af indklagedes andre medarbejdere.

Den 26. september 2022 meddelte indklagede sine medarbejdere, at indklagede havde besluttet at lukke sit skin center i by 3.

Følgende fremgår af mailen

”…

We have decided to close down our Skin Center in [by 3]

…”

Indklagede har fremlagt afskedigelsesbrev af 24. oktober 2022 om en anden af indklagedes medarbejdere.

Indklagede har desuden fremlagt varsel om ændring af arbejdstid til 15 timer om ugen af 25. oktober 2022 i forhold til en tredje medarbejder.

Den 7. december 2022 afholdt klager og indklagedes øverste leder et telefonmøde om klagers tilbagevenden efter barsel.

Klager blev under telefonmødet informeret om, at indklagede på grund af økonomiske udfordringer havde valgt at nedlægge den ene af de to klinikchefstillinger, og at indklagede havde valgt at beholde kollega 1 som klinikchef.

Den 21. december 2022 modtog klager følgende brev fra indklagede

”…

Varsling af ændrede vilkår for Medarbejderens ansættelsesforhold

Som følge af nedskæringer i Skincenteret finder Selskabet det nødvendigt at ændre vilkårene for Medarbejderens ansættelsesforhold på følgende måde

Opsigelse af Medarbejderens funktion samt løntillægget som klinikchef i Selskabets Skincenter, som blev indgået den 01. december 2021 mellem Selskabet og Medarbejderen.

Opsigelsen medfører, at løntillægget på de 2.500 kr./måned bortfalder, samt Medarbejderens administrative arbejdsopgaver i forbindelse med klinikchefsfunktionen bortfalder.

Medarbejdernes fulde arbejdstid vil dernæst være ”ren” kosmetisk sygeplejerske for Selskabet, som Medarbejderen blev ansat på jf. Medarbejderens ansættelsekontrakt den 01. november 2020.

Stillingsbetegnelsen for Medarbejderen ændres fra klinikchef & kosmetisk sygeplejerske til kosmetisk sygeplejerske.

Ændringerne gennemføres med 4 måneders varsel i overensstemmelse med Medarbejderens individuelle opsigelsesvarsel, og det træder dermed i kraft den 1. maj 2023.

Øvrige vilkår i Medarbejderens ansættelsekontrakt af den 01. november 2020 gælder uændret.

Selskabet håber, at Medarbejderen vil acceptere vilkårsændringerne, og i så fald udgør dette brev et tillæg til Medarbejdernes ansættelsekontrakt.

Såfremt Medarbejderen ikke kan acceptere ovennævnte vilkårsændringer, må Selskabet beklageligvis meddele Medarbejderen, at Medarbejderen kan betragte ansættelsesforholdet som opsagt pr. dags dato med 4 måneders varsel, således at Medarbejderen fratræder sin stilling med udgangen af 30. april 2023.

Medarbejderen vil i så fald snarest blive informeret om vilkårene for Medarbejderen opsigelse.

Selskabet beder Medarbejderen senest den 27. december 2022 indenfor normal kontortid tilkendegive, hvorvidt Medarbejderen accepterer ovennævnte vilkårsændringer.

Selskabet skal i den forbindelse bede Medarbejderen returnere tillægget her til [navn] i underskrevet stand inden fristens udløb.

Har Selskabet ikke modtaget Medarbejdernes svar inden fristens udløb, lægger Selskabet til grund, at Medarbejderen ikke kan acceptere vilkårsændringerne, og derfor ønsker at fratræde sin stilling.

…”

Den 22. december 2022 skrev indklagede følgende mail til klager

”…

I hope you and your family is fine and that your daughters earinfection is better

As we talked about the 7th of december I now send you a document with the changes we have decided for Skin Center in DK for 2023.

One document is a termination of your function and addon pay as a clinical manager.

All other conditions are not changed and I noted on our meeting that you wish to comeback the 10th of april 2023.

working 30 hours a week.

This document and mail is very formal BUT I am so happy that you are coming back and I look forward to grow the

business in [by 2] together with you

…”

Den 29. december 2022 havde klager og indklagedes øverste leder en telefonsamtale, hvor klager afviste vilkårsændringen.

Samme dag skrev klager følgende mail til indklagede

”…

With refrence to our conversation this day, where you specified that the reason to change my position, is one that due to finances the firm do not need two clinic managers and because I have been away due to maternity leave you have chosen [kollega 1], un that behave I can not accept the terms which you have send me.

…”

Samme dag skrev indklagede følgende mail til klager

”…

A follow up after our discussion earlier today where you said that you didn’t accept the proposed changes in your work assignments when you return after your maternity leave.

I hereby send you a new document for you to sign .

I am sad that we ended up here, but as noted in the document sent to you 21st of december, we must beacause of this terminate your position at [indklagede].

I wish you all the best for the future.

Please confirm thar you have received this email and email me the dosument signed.

…”

Til mailen af 29. december 2022 var vedhæftet et afskedigelsesbrev, hvoraf følgende fremgik

”…

Med henvisning til vores telefonsamtale primo december 2022 og varselsbrevet den 21. december 2022 om med ændring af vilkår i dit ansættelsesforhold, da vi ikke har modtaget din accept af ændringen af stillingen, anser vi dit ansættelsesforhold hos os [indklagede] for opsagt pr. dags dato.

Opsigelsen sker, som skrevet i varselsbrevet, med et varsel på 4 måneder, hvilket du efter din ansættelsekontrakt har ret til.

Ansættelsesforholdet ophører således den 30. april 2023.

Du skal arbejde på normal vis i opsigelsesperioden, hvis du kommer tilbage fra din orlov indenfor opsigelsesperioden.

…”

Den 12. januar 2023 sendte klagers partsrepræsentant et brev til indklagede, hvoraf følgende fremgår

”…

Som advokat for ovennævnte retter jeg henvendelse vedr.

jeres urimelige opsigelse, der synes helt åbenlyst i strid med dels funktionærloven, men også ligebehandlingsloven.

Min klient blev oprindeligt ansat pr. 1. november 2020 som kosmetisk sygeplejerske.

Ansættelsesforholdet er herefter omfattet af funktionærloven, og den aftalte løn udgjorde månedligt

Pr. 1. december 2021 blev min klient forfremmet til klinikchef, hvilket afstedkom flere opgaver og ansvar mod en højere løn.

Lønnen udgjorde herefter 41.200 kr.

Den 31. marts 2022 gik min klient på barselsorlov, og inden hun nåede at returnere til arbejdspladsen, blev hun opsagt.

På opsigelses tidspunktet var der – ud over min klient – en anden klinikchef, og I stod påståeligt over for, at en af stillingerne skulle nedlægges.

I valgte at afskedige min klient, da hun havde været væk grundet barsel.

Det gøres gældende, at opsigelsen er usaglig og i strid med ligebehandlingsloven.

I har udøvet forskelsbehandling, og min klient ser sig følgelig berettiget til en godtgørelse svarende til 1 års løn.

Jeg skal anmode jer om acceptere at betale 1 års løn i godtgørelse, og at jeg skal varsle, at hvis det ikke er gjort inden 10 dage, vil jeg indbringe sagen for ligebehandlingsnævnet.

Det kan påføre jer udgifter.

…”

Den 2. februar 2023 skrev indklagedes partsrepræsentant følgende mail til klagers partsrepræsentant

”…

Indledningsvist skal jeg afvise, at ændringen af din klients vilkår og den deraf afledte opsigelse var begrundet i det forhold, at hun var på barselsorlov, og at hun dermed er berettiget til en godtgørelse efter ligebehandlingsloven og/eller funktionærloven i øvrigt.

[Indklagede] består af to områder: Et Skin Center og et operationscenter.

Din klient var tilknyttet det førstnævnte.

Vores medlem har tidligere haft 3 klinikker, som lå henholdsvis i [by 1], [by 2] og [by 3].

I 2022 havde [indklagede] et væsentligt underskud i Skin Center klinikkerne, som udløste et behov for at lukke klinikken i [by 3], nedlægge 3 stillinger samt halvere arbejdstimerne for en fjerde ansat i Skin Centret.

I den forbindelse var det ligeledes nødvendigt at nedlægge den ene af de to stillinger som klinikchef.

Som bekendt havde Skin Centret i [indklagede] to klinikchefer: 1) [kollega 1], og 2) [klager].

Vores medlem foretog en meget grundig vurdering af, hvem af de to klinikchefer, [indklagede] bedst kunne undvære i forbindelse med, at den ene af stillingerne skulle nedlægges.

I tilknytning hertil lagde vores medlem vægt på nogle ganske objektive forhold, herunder blandt andet følgende

Som følge heraf gøres det gældende, at din klient var den, som bedst kunne undværes som klinikchef, og at ændringen i hendes arbejdsvilkår i øvrigt var saglig.

I tilknytning hertil er det vigtigt at bemærke, at vores medlem gerne ville have beholdt din klient som kosmetisk sygeplejerske, som i øvrigt udgjorde hendes primære rolle i Skin Centret.

Det var blot ikke muligt at beholde hende som klinikchef på grund af ovenstående forhold, hvorfor det var nødvendigt at varsle hendes vilkår som klinikchef væk.

På baggrund af ovenstående skal jeg afvise det opgjorte krav.

Derudover har jeg fået oplyst, at din klient har afleveret sine nøgler hos vores medlem, selv om det fremgår af opsigelsesskrivelsen, at hun efter endt orlov forventes at arbejde på normal vis.

Kan du uddybe årsagen hertil?

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. februar 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling.

Indklagede skulle efter sigende afskedige en af sine klinikchefer og valgte at opsige klager, da hun havde været væk pga.

barsel.

Det blev forklaret telefonisk, og det bekræftede klager på mail over for indklagede.

Det blev ikke bestridt.

Først da indklagede fik partsrepræsentant på, ændrede indklagede begrundelse.

Klager kan tiltræde store dele af det af indklagede anførte om ansættelsen og forfremmelsen.

Det kan dog suppleres med, at barsel blev drøftet under ansættelsen, og klager oplyste, at hun ikke skulle på barsel igen.

Klager fornemmede, at dette var af betydning, og det var da ej heller hendes intention at få flere børn på ansættelsestidspunktet, men omstændighederne ville det, hvorfor klager oplyste indklagede herom, straks efter hun selv fandt ud af det.

Samvittigheden ville ikke andet.

Indklagedes oplyste årsag til afskedigelsen står i skærende kontrast til det, som klager blev oplyst om ved telefonsamtalen af 29. december 2022.

Klager skrev tilbage til indklagede, at hun var blevet informeret om, at kollega 1 blev valgt, da klager havde været væk på barselsorlov.

Hvorfor skulle indklagede lade en sådan påstået usandhed stå ubesvaret hen, da indklagede modtog mailen fra klager?

Det giver ikke mening, for det er ret voldsom ”anklage”, og særligt hvis det overhovedet ikke blev nævnt.

Årsagen hertil er simpel, og det er, at klager blot i mailen refererede til den årsag, der lå bag hendes afskedigelse, og som blev oplyst ved telefonsamtalen den 29. december 2022.

At indklagede nu er blevet gjort opmærksom på, at en sådan afvejning er i strid med ligebehandlingsreglerne, kan ikke medføre, at klager ikke får kompensation.

Klager er ikke enig i, at sagen ikke kan behandles ved nævnet.

Det afgørende indhold af telefonsamtalen er netop dokumenteret på skrift ved klagers referat af telefonsamtalen i sin mail.

At indklagede nu oplyser, at der var andre årsager hertil, kan ikke medføre, at sagen ikke skal fremmes.

Klager kan ikke tiltræde indklagedes beskrivelse af opgavefordelingen mellem klager og kollega 1.

Det var derimod klagers opfattelse, at kollega 1 og klager delte opgaverne og ansvaret imellem dem ligeligt.

Det bestrides således, at der var en opdeling, eller at kollega 1 var en slags chef for klager.

Indklagede har ikke tænkt sin sagsfremstilling igennem, da det ikke giver mening på den ene side at gøre gældende, at kollega 1 havde det primære ansvar, og at hun var den egentlige klinikchef, samtidig med at indklagede i samme sagsfremstilling laver en afvejning af, hvilken klinikchef der skulle fortsætte.

Den afvejning er ikke relevant, hvis klager ikke var en egentlig klinikchef, for indklagede havde jo stadig brug for en.

Dette nævnes for at belyse, hvor efterkonstrueret indklagedes bemærkninger kan forekomme.

Der er enighed om, at nedlæggelsen af den ene af klinikchefstillingerne blev begrundet med nedgangen i indklagedes økonomi, men dertil ophører enigheden også.

Der blev aldrig lavet en sådan afvejning mellem kollega 1 og klager, som indklagede har anført i sine bemærkninger mere end et halvt år efter afskedigelsen af klager.

Klager kan hverken be- eller afkræfte det af indklagede anførte om indklagedes økonomiske udvikling.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Indklagede gør principalt gældende, at sagen skal afvises.

Subsidiært gøres det gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Mere subsidiært gøres det gældende, at en eventuel godtgørelse skal fastsættes til et mindre beløb.

Indklagedes klinikker består generelt af to afdelinger: en kirurgisk afdeling og et skin center, der tilbyder ikke kirurgiske kosmetiske behandlinger.

Oprindeligt havde indklagede klinkker på tre lokationer i tre byer.

Grundet den økonomiske udvikling i selskabet, har indklagede nu alene klinikker i to byer.

Klager blev ansat som kosmetisk sygeplejerske hos indklagede den 1. november 2020.

Den 1. december 2021 blev klager forfremmet til klinikchef i indklagedes skin centre i by 2 og by 3.

Dette skete samtidig med, at kollega 1, som blev ansat hos indklagede den 1. maj 2021, blev forfremmet til klinikchef i de samme skin centre.

I tilknytning hertil er det værd at bemærke, at klager var gravid på det tidspunkt, hvor hun blev forfremmet som klinikchef.

Både kollega 1 og klager arbejdede i øvrigt fortsat som kosmetiske sygeplejersker ved siden af deres roller som klinikchefer.

Den 1. februar 2022 blev der indgået endnu et tillæg til ansættelseskontrakten mellem indklagede og klager angående klagers barselsvilkår.

Af tillægget fremgik, at klager skulle have sin almindelige løn eksklusiv klinikcheftillægget i fire uger før fødselstidspunktet samt 28 uger efter fødslen.

Dette var et helt særligt vilkår, som blev aftalt specifikt for klager med henblik på at investere i hende som medarbejder, og som generelt ikke var gældende for øvrige medarbejdere hos indklagede.

I perioden 2019-2022 skete der en markant økonomisk udvikling i negativ retning hos indklagede.

Indklagede oplevede en nedgang i resultatet af den primære drift, som gik fra 12 % i 2019 til -21 % i 2022.

I 2022, hvor klager var på barsel fra marts til december, var indklagedes resultat af den primære drift på -35 % i størstedelen af 2022, idet indklagede i øvrigt oplevede forøgede personaleomkostninger på i alt 58 % af de samlede indtægter, på trods af de mere positive resultater i starten af 2022.

Personaleomkostningerne var mest omfangsrige i perioden april-september 2022, hvilket var under klagers barsel.

Indklagede har fremlagt ”Financial Development”, hvor indklagedes økonomiske udvikling i 2019 til 2022 fremgår.

Indklagede har også fremlagt ”Financial Development: Apr 2022 to Dec 2022” samt ”Financial Development: Personnel cost in relation to Revenue”.

Den negative økonomiske udvikling hos indklagede udløste et akut besparelsesbehov, som blandt andet resulterede i nedlukningen af virksomhedens skin center-klinik i by 3, som alene bestod af et skin center og dermed ikke en kirurgisk afdeling.

Dette blev officielt meddelt ved mail af 26. september 20222 til indklagedes medarbejdere.

Derudover måtte indklagede opsige to medarbejdere på grund af nedskæringer henholdsvis den 8. september 2022 og 24. oktober 2022.

Derudover måtte en tredje medarbejder den 25. oktober 2022 varsles ned i tid, også på grund af nedskæringer.

Herudover endte en fjerde medarbejder med selv at sige sin stilling op i løbet af efteråret 2022.

Som led i den negative økonomiske udvikling i selskabet og det deraf afledte behov for nedskæringer, var indklagede også nødsaget til at nedlægge den ene af de to klinikchefstillinger.

Da kollega 1 og klager også var klinikchefer for klinikken i by 3, havde nedlukningen af denne også en indflydelse på arbejdsmængden i deres stillinger som klinikchefer.

Ved valget mellem kollega 1 og klager blev der udelukkende lagt vægt på de to medarbejders kompetencer.

Kollega 1 havde forinden ansættelse hos indklagede samlet tre år og seks måneders erfaring som klinikchef.

Klager havde forinden ansættelse hos indklagede samlet to år og tre måneders erfaring som klinikchef.

Kollega 1 havde fra starten påtaget sig den primære rolle som klinikchef, hvilket også resulterede i en forøget arbejdstid.

Kollega 1 stod for den daglige drift, økonomien, kommunikationen med leverandører og den øverste ledelse i organisationen.

Kollega 1 stod ligeledes for etableringen og flytningen af indklagedes klinik i by 2.

Desuden stod kollega 1 for ansættelse, introduktion, oplæringsplaner og uddannelse for nye medarbejdere, hvilket hun også havde stået for, inden hun blev forfremmet som klinikchef.

Indklagede har fremlagt mailkorrespondancer med kollega 1 og nye medarbejdere fra 2021 angående introplan og oplæring.

Klager havde det administrative ansvar, som udelukkende bestod af én opgave, som var administreringen af indklagedes bookingsystem.

Kollega 1 var autoriseret til at udføre en behandling mere end klager, hvilket var skleroserende indsprøjtninger i mindre kar.

Ved vurderingen af, hvem der bedst kunne undværes som klinikchef, blev der således lagt vægt på helt objektive forhold.

Da kollega 1 havde det primære ansvar som klinikchef fra starten, da hun generelt havde mere erfaring som klinikchef fra tidligere ansættelsesforhold, og da hun i øvrigt var autoriseret til at foretage flere behandlinger på klinikken end klager, blev det besluttet, at klager var den, som bedst kunne undværes som klinikchef.

Kollega 1 havde generelt størstedelen af opgaverne som klinikchef.

Klager gav da også udtryk for, at hun ikke ønskede at have personaleansvar.

Indklagede har fremlagt mail af 16. december 2021 fra indklagedes øverste leder til klager og kollega 1, hvoraf det fremgår, hvilke opgaver kollega 1 og klager hver især havde hos indklagede.

Kollega 1 var involveret i flere opgaver end klager.

Klager var i øvrigt med til at udarbejde oversigten over fordelingen af opgaverne mellem klinikcheferne.

Indklagede har ligeledes fremlagt mail af 6. april 2022 fra en tidligere HR-medarbejder hos indklagede til kollega 1, hvoraf det fremgår, at kollega 1 havde personaleansvaret.

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at der på intet tidspunkt er blevet sat spørgsmålstegn ved, hvorvidt klager rent formeldt var klinikchef.

Det er ikke gjort gældende, at kollega 1 var en form for chef for klager, eller at klager ikke havde en klinikchefstilling.

Det, der gøres gældende, er, at klager de facto havde mindre ansvar end kollega 1, hvilket sammen med de øvrige forhold, som indklagede har anført, medførte, at klager var den, man bedst kunne undvære, da indklagede besluttede, at denne ene af klinikchefstillingerne skulle nedlægges grundet virksomhedens økonomiske udfordringer.

Det bestrides, at indklagedes bemærkninger fremstår som efterkonstrueret.

Den 7. december 2022 blev der afholdt et telefonmøde mellem klager og den øverste leder af skin center-klinikkerne med henblik på at drøfte klagers tilbagevenden efter barsel.

Under telefonmødet forklarede den øverste leder, at man på grund af økonomiske udfordringer i indklagede var nødsaget til at nedlægge den ene af de to klinikchefstillinger, og at man i den forbindelse valgte at beholde kollega 1.

Hertil oplyste klager, at dette ændrede hendes vision i forbindelse med hendes tilbagevenden, idet hun havde forestillet sig, at hun skulle dele opgaverne som klinikchef med kollega 1, og at hun i øvrigt gerne ville have ovennævnte meddelelse på skrift.

Den 22. december 2022 modtog klager derfor varslingsskrivelsen.

Indklagede understreger, at indklagede ønskede at beholde klager som kosmetisk sygeplejerske, hvorfor det alene var rollen som klinikchef og de dertil knyttede vilkår, som indklagede ønskede at varsle ned, da det ikke var muligt at beholde klager som klinikchef.

Indklagedes øverste leder sendte herefter en mail til klager, hvoraf det tydeligt fremgår, at indklagede var glad for, at klager ville vende tilbage, og at der blev set frem til at udvikle selskabet i by 2 med klager.

Det fremgår desuden af mailen, at det blev noteret under telefonmødet den 7. december 2022, at klager ville vende tilbage fra barsel den 10. april 2023.

Ved telefonsamtale af 29. december 2022 afviste klager at acceptere vilkårsændringen, da hun var af den opfattelse, at indklagede havde valgt kollega 1 frem for klager, fordi klager havde været på barsel.

Under telefonsamtalen den 29. december 2022 forklarede indklagedes øverste leder udtrykkeligt, at der på grund af nedlæggelsen af skin center-klinikken i by 3 var færre klinikcheftimer, at økonomien og markedet havde ændret sig, hvorfor der var et besparelsesbehov, og at kollega 1 generelt havde været klinikchef i længere tid end klager, og at hun i øvrigt havde udført opgaven på tilfredsstillende vis.

Da klager ikke kunne acceptere vilkårsændringen, måtte indklagede afskedige hende den 29. december 2022.

Til støtte for indklagedes principale påstand om, at Ligebehandlingsnævnet bør afvise sagen, gøres det gældende, at sagen ikke kan belyses på tilstrækkelig vis uden en mundtlig bevisførelse, da sagen er udløst af en telefonsamtale, hvor indholdet heraf i sagens natur ikke kan dokumenteres på skrift.

Som følge heraf er det en udfordring at føre tilstrækkeligt bevis for, hvad der helt præcist er blevet sagt under telefonsamtalen den 29. december 2022.

Der er således behov for mundtlig bevisførelse i form af partsforklaringer af klager og indklagedes øverste leder, da det i modsat fald ikke er muligt at få kendskab til telefonsamtalens fulde omfang, og hvordan de enkelte udsagn under samtalen skal fortolkes.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet ikke afviser sagen, gøres det til støtte for indklagedes subsidiære påstand gældende, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist var begrundet i det forhold, at hun var på barsel.

I tilknytning hertil bemærkes det, at der ses en tydelig negativ udvikling i indklagedes økonomi i skin centrene i perioden 2019-2022, herunder særligt under klagers barsel, hvor personaleomkostningerne var steget markant.

Dette udløste et besparelsesbehov, som resulterede i nedskæringer i videst muligt omfang, herunder særligt ved at lukke en hel klinik i by 3, ved opsigelse af to medarbejdere og nedsættelse af en medarbejders arbejdstid.

Da skin center-klinikken i by 3 blev lukket ned, blev opgaverne for klinikcheferne i sagens natur også formindsket.

Dette sammen med den øvrige økonomiske udvikling i indklagede medførte ligeledes et behov for at nedlægge den ene af klinikchefstillingerne.

Indklagede foretog i den forbindelse en meget konkret og grundig vurdering af de kompetencer og erfaringer, som kollega 1 og klager havde.

Hertil understreges det særligt, at kollega 1 var autoriseret til at udføre flere behandlinger end klager, at kollega 1 havde generelt mere erfaring som klinikchef end klager fra tidligere ansættelsesforhold, og kollega 1 havde fra starten haft det primære ansvar som klinikchef, herunder særligt personaleansvaret og ansvaret for den overordnede drift.

Klager havde på intet tidspunkt haft et tilsvarende ansvar, og den øvrige medarbejderstab havde da heller ikke opfattet klager som værende deres klinikchef.

Det kan således lægges til grund, at klager ud fra nogle helt objektive kriterier var den, som bedst kunne undværes som klinikchef.

Såfremt klager skulle beholde sin stilling som klinikchef, og indklagede derfor skulle afskedige kollega 1 i stedet, så ville klager skulle indtræde i et helt andet ansvarsområde, end hun havde tidligere.

Dette ville kræve uforholdsmæssigt mange ressourcer af indklagede og i øvrigt skabe ustabilitet for de øvrige medarbejdere, som allerede havde den klare opfattelse, at kollega 1 var deres klinikchef.

Dette ville være særligt belastende i en periode, hvor indklagede havde brug for så meget stabilitet som muligt, og hvor det primære fokus var at skabe så meget balance som muligt i virksomheden per 1. januar 2023.

Det gøres i øvrigt gældende, at det forhold, at indklagedes øverste ledelse oplyste over for klager, at kollega 1 havde rollen som klinikchef i en længere periode, på ingen måde kan sidestilles med, at baggrunden for vilkårsændringen og den efterfølgende opsigelse var begrundet i klagers barsel.

Kollega 1 har både under sin ansættelse hos indklagede og i tidligere ansættelsesforhold og før perioden, hvor klager gik på barsel, opnået en del mere erfaring som klinikchef.

Afslutningsvist er det værd at bemærke, at klager blev forfremmet som klinikchef under sin graviditet og fik tildelt nogle helt særlige og meget favorable vilkår under sin barsel.

Det gøres gældende, at dette understøtter, at det har formodningen imod sig, at vilkårsændringen og afskedigelsen var begrundet i klagers barsel.

Dette understøttes i øvrigt af den mail, hvor indklagedes øverste leder oplyste, at man så frem til klagers tilbagevenden.

Det bestrides derfor i sin helhed, at vilkårsændringen og den efterfølgende afskedigelse direkte eller indirekte har været begrundet i klagers barsel.

Det bestrides, at en manglende tilbagemelding fra indklagede på klagers e-mail af den 29. december 2022 på nogen måde dokumenterer, at det blev oplyst under telefonsamtalen af den samme dato eller på noget andet tidspunkt i øvrigt, at klager skulle opsiges grundet sin barsel, eller at denne havde nogen indflydelse på valget af at afskedige hende.

Det bemærkes i øvrigt, at fristen for klagers tilbagemelding på, hvorvidt hun kunne acceptere vilkårsændringen, var den 27 december 2022.

Da klager ikke svarede inden for den angive frist, rettede indklagede telefonisk henvendelse til klager, da indklagede jo netop ønskede, at klager skulle fortsætte som kosmetisk sygeplejerske, hvorfor indklagede selvfølgelig var interesseret i at høre klagers tilbagemelding.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet finder, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven, gøres det gældende, at godtgørelsen skal fastsættes til et lavere beløb end påstået af klager.

Det af klager anførte om, at barsel blev drøftet under ansættelsen, og at klager fornemmede, at det havde betydning, at hun ikke ønskede at skulle på barsel igen, anses for irrelevant i forhold til sagen i sin helhed.

Klagers påstand giver et indtryk af, at indklagede har haft et problem med det forhold, at klager var gravid og skulle på barsel på ansættelsestidspunktet.

Udover at dette bestrides, anses påstanden for fuldstændig udokumenteret.

At klagers graviditet og barsel aldrig har været et problem for indklagede, understøttes netop også af det forhold, at klager blev forfremmet til en klinikchefstilling, mens hun var gravid, og at hun i øvrigt fik nogle helt særlige og særdeles fordelagtige vilkår under sin barsel, som ingen andre hos indklagede fik.

Dette forhold er i øvrigt ubestridt.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Såfremt en afskedigelse finder sted under afholdelse af forældeorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Det er ubestridt, at klager var fraværende efter barselsloven på afskedigelsestidspunktet.

Det er således den omvendte bevisbyrde, der finder anvendelse.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at klager fravær efter barselsloven ikke indgik i beslutningen om at afskedige hende.

Klager blev den 21. december 2022 varslet væsentlige ændringer af sine arbejdsvilkår, idet klagers funktion som klinikchef og det hertil hørende løntillæg blev opsagt.

Indklagede har oplyst, at man af økonomiske årsager foretog en række tilpasninger.

Skin Center i by 3 blev nedlagt.

To medarbejdere blev opsagt i henholdsvis september og oktober 2022.

I oktober 2022 blev en medarbejder varslet ned i tid.

En fjerde medarbejder opsagde selv sin stilling i løbet af efteråret 2022.

Indklagede vurderede, at der alene skulle være en klinikchef i den fremtidige struktur.

Indklagede valgte at beholde kollega 1, mens klager fik varslet væsentlige ændringer af sine arbejdsforhold.

Hun kunne fortsætte som sygeplejeske, men ikke som klinikchef.

Der er for nævnet tvivl om de arbejdsopgaver, som henholdsvis klager og kollega 1 varetog som klinikchefer, herunder betydningen heraf ved valg af den medarbejder, der bedst kunne undværes som klinikchef.

Der er endvidere tvivl om det nærmere indhold af den telefonsamtale, som parterne havde den 29. december 2022.

Klager har oplyst, at indklagede oplyste, at man havde fravalgt hende på grund af barsel.

Det har indklagede afvist.

Disse spørgsmål, som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

Der vedlægges kopi af bestemmelserne.

-

We will terminate the contract by end of September

-

We will keep same staff there.

But [kollega 1] decides depending on how buzy the staff is [by 3]/ [by 2]

-

[Kollega 1] will this week inform the staff at Skin Center - so please coordinate the other staff

1.

At [kollega 1] har mere ledelseserfaring fra en tidligere stilling.

2.

At [kollega 1] fra starten af ansættelsen som klinikchef har haft meget mere ansvar end [klager].

[kollega 1] har blandt andet stået for al personaleledelse, og personalet i Skin Centret har fra starten betragtet [kollega 1] og ikke din klient som deres chef, hvilket kan konkluderes på baggrund af de medarbejderundersøgelser, som vores medlem har foretaget.

3.

[Kollega 1] er ansat til at arbejde flere timer end [klager], hvilket gav hende større mulighed for at løfte opgaverne og ansvaret som klinikchef.

4.

[Kollega 1] har flere kompetencer end [klager], da [kollega 1] er autoriseret til at foretage og supervisere alle behandlinger, som [indklagede] udbyder, herunder eksempelvis behandlinger med skleroserende indsprøjtninger i mindre kar, som [klager] imidlertid ikke er autoriseret til.

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1, nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1 om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde