Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

J.nr. 23-1199

En kvinde (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som dagplejer under barselsorlov.

Hvis en afskedigelse finder sted under fravær efter barselsloven, påhviler det som udgangspunkt arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Det er dog den delte bevisbyrde, der finder anvendelse, hvis vilkåret for fraværet efter barselsorloven er aftalt mellem arbejdsgiveren og arbejdstageren.

Da kvinden blev afskediget under den aftalte barselsorlov, og da afskedigelsen blandt andet var begrundet i, at kvinden ikke havde nogle dagplejebørn, havde kvinden påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling.

Det var herefter arbejdsgiveren, der skulle bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke var krænket.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at arbejdsgiveren havde løftet denne bevisbyrde.

Nævnet lagde vægt på, at børnetallet var faldende i det område, hvor kvinden var dagplejer.

Tre ud af fem dagplejere var desuden på barsel på samme tid, hvoraf to var på barsel på tidspunktet for afskedigelsen af kvinden.

Kvinden havde desuden ansøgt om en vuggestueplads til sit barn, selvom det var planen, at kvinden selv som dagplejer skulle passe sit barn.

Endelig havde kvinden over for arbejdsgiveren givet udtryk for, at hun overvejede et jobskifte.

Kvinden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager under graviditet blev afskediget fra sin stilling som dagplejer hos den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som dagplejer hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager, som er en kvinde, blev den 1. april 2020 ansat som dagplejer hos indklagede med en arbejdstid på 48 timer om ugen.

Den 20. juni 2020 blev der foretaget et opstartsbesøg hos klager, hvor følgende fremgår af notatet om besøget

”…

Undertegnet tog i dag ud til [klager].

Grundet Corona situationen er vores samarbejde startet med kontakt og vejledning telefonisk, i stedet for jeg har været hjemme hos hende.

[Klager] har dog hele tiden givet udtryk for at hendes opstart er gået godt, samtidig har [klager] været god til at tage kontakt når der har været spørgsmål.

Dagens møde var uden dagsorden og blev en løs dialog om opstarten.

[Klager] havde nogle emner hun godt kunne tænke sig at drøfte og få inspiration omkring, b.la babytegn/tegntiltale og kosten.

Vi aftalte at jeg vente tilbage med noget mere konkret til hende, b.la kunne [institution] madmor bringes i spil til sparring.

[Klager] havde også nogle praktiske spørgsmål, b.la om barnets første sygedag.

Det gik rigtig godt med opstarten af børnene, dog han hun en enkelt som havde det lidt svært med at skulle hjemme fra.

Men der var godt samarbejde med forældrene omkring dette.

…”

Den 8. september 2020 anmeldte klager til indklagede, at hun var gravid med termin den 13. marts 2021.

Den 17. september 2020 sendte klager en mail, hvor hun sygemeldte sig i 14 dage.

Af mailen fremgår følgende

”…

Jeg har i dag været til lægen grundet sener her i min graviditet.

Lægen anbefalede mig en sygemelding i foreløbigt 14 dage med opfølgning hos lægen den 30/9.

Jeg har det sidste længere stykke tid døjet med smerter i lænden, der nu har rykket sig om I maven.

Samtidig med det er mit overskud meget lavt og jeg har faktisk ikke rigtig kunne gøre andet end at ligge i sengen eller sove når jeg har fri, hvilket min familie ikke har været særligt godt tjent med.

Disse 14 dage skal forhåbenligt hjælpe med at få smerterne væk og overskuddet tilbage.

Mine forslag til at jeg forhåbentligt bedre kan vende stabilt tilbage er

-en reducering ift antallet af børn hos mig.

Her tænker jeg særligt ift dem som har behov for mange løft i løbet af dagen og som endnu ikke kan gå.

-en form for rengøringshjælp, særligt hvis corona-tiltagende kommer igen.

-at jeg blive, skånet for gæstebørn eller kun far "store" gæstebørn.

Jeg er meget glad for min hverdag og mit arbejde, men en graviditet er uforudsigelig og denne gang et del ikke en dans på roser som mine foregående graviditeter [emoji] jeg vil meget gerne tilbage på arbejde og fortsætte så længe som muligt med de kære små, men der er bare nogle faktorer der gør, at jeg ikke kan holde til det lige nu.

Jeg er klar over, at der altid vil være løft og meget gulv-leg, men jeg tænker, at det er muligt at kunne reducere ift fx løftene i min nuværende børnegruppe.

…”

Den 30. september 2020 sygemeldte klager sig resten af sin graviditet.

I klagers mail om sygemeldingen fremgår følgende

”…

Jeg har idag været ved egen læge, som opfølgning på min sygemelding.

…

Hun sagde, at jeg skal sygemeldes resten af min graviditet.

Hvis der er behov for en form for erklæring nu må I sige til, ellers kommer den med det formelle papir-arbejde.

Jeg er rigtig ked af det her, jeg havde glædet mig til at vende tilbage til en normal hverdag igen.

…”

Klager fødte den 23. marts 2021, og den 9. april 2021 udfyldte klager en fraværsplan.

Af fraværsplanen fremgik det, at klager ønskede at holde orlov i perioden fra den 24. marts 2021 til og med den 21. december 2021.

Den 18. august 2021 sendte klager en mail til indklagede, hvor følgende fremgår

”…

Og så vil jeg høre om muligheden for, at jeg alligevel bruger alt mit barsel for [navn], Dvs. sidste orlovsdag den 8/2- 22 ifølge min barselsplan på borger.dk.

Jeg ved godt at vi umiddelbart inden sommerferien fik lagt en anden plan, men jeg ønsker at få udbytte af al min orlov og ikke risikere at skulle "smide" det resterende ud, fordi det er mindre end 8 uger .

.

…”

Den 31. august 2021 holdt klager og indklagede et møde om ændringen af klagers barselsplan.

Følgende fremgår af referatet fra mødet

”…

[Klager] har et ønske om at lave hendes barselsplan om således at hun udnytter hele hendes barsel og efterfølgende bruger den overføre ferie således at hendes opstart udskydes fra 1. januar til 1. april.

2022

[Klager] giver udtryk at det ikke kun handler om at den resterende barsel går til spilde, hvis hun ikke udnytter den nu, men også at hun lige nu slet ikke er klar til at skulle starte op igen efter endt barsel.

Hun kan lige nu ikke overskue hvordan deres familieliv skal hænge sammen med en arbejdsuge på 48 timer, afhentning af pigerne i børnehave og skole samtidig med at hendes mand også arbejder meget.

Vi når frem til en enighed om at [klager] får lov at benytte det sidste af hendes barsel trods anden aftale der blev indgået tilbage i april 2021 og at hun efterfølgende holder hendes overførte ferie således at hun vener tilbage som dagplejer den 1. april 2022.

”

Den 18. november 2021 sendte klager følgende mail til indklagede

”…

I bad mig spille med åbne kort sidste gang vi snakkede sammen, så det gør jeg nu.

Vi ved ikke herhjemme om det kan lade sig gøre for vores familie, at jeg starter op som dagplejer igen til april.

I den overvejelsesproces som vi er i nu, er vi nødt til at undersøge vores muligheder, fordi det jo så også betyder, at [barn] skal noget andet

Vi har et stort ønske om at få hende i vuggestuen, hvis ikke jeg starter op igen.

Men vi ved ikke om/hvornår der er plads til hende, os det har naturligvis en betydning for vores beslutning.

Hvis der ikke er plads til [barn] i vuggestuen.

vil vi få det til at fungere, at jeg starter op som dagplejer igen efter barsel og ferie.

…

Denne mail skal IKKE læses som en opsigelse eller andet, det er blot at jeg spiller med åbne kort ift.

mine meget personlige overvejelser lige nu.

Vi har ikke truffet nogle beslutninger om noget endnu, det hele er overvejelser, som vi gør os.

…”

Den 11. januar 2022 blev klager indkaldt af indklagede til en samtale.

Det fremgår af indkaldelsen, at samtalen kunne have ansættelsesretlige konsekvenser.

Den 14. januar 2022 blev samtalen mellem klager og indklagede afholdt.

Følgende fremgår af referatet fra mødet

”…

[Indklagede] indleder med at fortælle, at hun forgæves har forsøgt at ringe til [klager], da hun gerne ville have orienteret hende mundtligt om indkaldelsen inden den blev sendt til [klager].

Begrundelsen for samtalen er, at der er faldende børnetal, ligesom [indklagede] er nysgerrig på, hvilke tanker [klager] har gjort sig i forbindelse med tilbagevenden til arbejdet som dagplejer – [klager] har sendt, hvor hun har gjort opmærksom på, at hun går med overvejelser om, hvorvidt hun skal vende tilbage som dagplejer.

[Klager] oplyser, at hun er kommet så langt i sine overvejelser, at hun vil vende tilbage som dagplejer efter endt barsel og ferie, da det er hendes arbejde, men hun er klar over, at det nok ikke, er det hun skal altid.

[Klager] synes, at det har været svært at falde til i medarbejdergruppen.

Hun er uddannet socialrådgiver og har en forventning om, at hun på et tidspunkt skal tilbage til dette fag.

[Indklagede] fortæller, at ud fra prognoserne til det fremtidige børnetal, er det ikke behov for 5 dagplejere fremadrettet.

Det er derfor nødvendigt at indlede en opsigelse, af en dagplejer.

Da [klager] pt.

ikke har børn (for at undgå en flytning af børn), ligesom [klager] ikke er faldet godt til i personalegruppen, betyder, at [indklagede] har valgt at indlede en opsigelse af [klager].

[Klager] vil derfor modtage en påtænkt opsigelse via e-boks, hvorefter der vil være en høringsperiode på 14 dage, inden der træffes endelig beslutning om opsigelse.

…”

Senere samme dag modtog klager en høring om påtænkt afskedigelse, hvoraf følgende fremgår

”…

Under et møde den 14. januar 2022 blev du oplyst om, at [indklagede] påtænker at opsige dig fra din stilling som dagplejer ved [indklagede].

Den påtænkte opsigelse er begrundet i faldende børnetal.

Der er fremadrettet ikke børn til 5 dagplejere i [by].

MED-udvalget er orienteret om det faldende børnetal.

Som du blev orienteret om ved mødet den 14. januar 2022, er det besluttet at indlede en opsigelse af dig, da du ikke har dagplejebørn, således at ledelsen undgår at skulle flytte dagplejebørn.

Samtidig har du også givet udtryk for, at du ikke er faldet godt til i personalegruppen, hvilket også har indgået i beslutningen.

…”

Den 27. januar 2022 afgav klagers faglige organisation et høringssvar om den påtænkte afskedigelse, hvoraf følgende fremgår

”…

[Klagers faglige organisation] finder det i strid med Ligebehandlingsloven, hvis [indklagede] træffer afgørelse om at opsige [klager] i hendes barselsperiode.

[Indklagede] supplerer begrundelse faldende børnetal med, at [klager] ikke har dagplejebørn og at hun ikke er faldet godt til i personalegruppen.

[Klagers faglige organisation] konstaterer, at [klager] ikke har dagplejebørn, da hun har været på barsel i en længere periode og fortsat er det.

Af samme grund er hun naturligvis heller ikke indlemmet i personalegruppen endnu.

Det bør for en god ordens skyld præciseres, at hvis en arbejdsgiver lægger vægt på, at en medarbejder har været fraværende på grund af barsel, er det i strid med Ligebehandlingsloven.

…

Det fremgår endvidere af referatet af 14. januar 2022, at [klager] er uddannet socialrådgiver og har en forventning om, at hun på et tidspunkt skal tilbage til dette fag.

I samme referat fremgår det også, at [klager] vil vende tilbage som dagplejer efter endt barsel og ferie.

[Klagers faglige organisation] er af den opfattelse, at [klager] har været ærlig om sine overvejelser, men at hun også klart har tilkendegivet, at hun på nuværende tidspunkt ønsker at være dagplejer og ikke socialrådgiver.

…”

Den 28. januar 2022 blev klager afskediget.

Af afskedigelsen fremgår følgende

”…

[Indklagede] har modtaget partshøringssvar fra [klagers faglige organisation] den 27. januar 2022.

Det fremgår af høringssvaret, at [klagers faglige organisation] mener, at en opsigelse vil være i strid med Ligebehandlingsloven, da beslutningen herom træffes i din barselsperiode.

[Indklagede] er ikke enig heri, da en opsigelse kun er i strid med Ligebehandlingsloven, såfremt opsigelsen er begrundet i barselsorloven, hvilket ikke er tilfældet i denne sag.

Opsigelsen er begrundet i faldende børnetal og Ligebehandlingsnævnet er tidligere kommet frem det, at det er til sagligt hensyn at tage hensyn til, at der ikke skal flyttes børn ved opsigelse af en dagplejer på grund af faldende børnetal.

[Klagers faglige organisation] skriver videre, at det er deres vurdering, at du ikke er faldet godt til/er indlemmet i personalegruppen på grund af din barsel.

Det er [Indklagede] ikke enig i, at det det var et tema inden din barsel, at du ikke var svært at falde godt til i/blive en del af personalegruppen.

[Indklagede] har således ikke lagt vægt på, at du har været fraværende grundet barsel.

[Indklagede] har udelukkende haft fokus på sikre den bedst mulige drift efter normeringstilpasningen.

…

[Klagers faglige organisation] skriver videre, at de er af den opfattelse, at du har været ærlig om dine overvejelser, når du har fortalt, at du på et tidspunkt forventer at skulle være socialrådgiver igen, men at du også klart har tilkendegivet, at du på nuværende tidspunkt ønsker at være dagplejer og ikke socialrådgiver.

[Indklagede] sætter pris på, at du har været ærlig omkring dine overvejelser, men det er også klart, at det er med i kommunens overvejelser, når der skal ske en normeringstilpasning – igen ud fra et ønske om at sikres den bedst mulige drift efter normeringstilpasningen

Det fastholdes derfor at du opsiges fra din stilling som dagplejer ved [indklagede].

Opsigelsen er begrundet i faldende børnetal.

Der er fremadrettet ikke børn til 5 dagplejere i [by].

MED-udvalget er orienteret om det faldende børnetal.

Som du blev orienteret om ved mødet den 14. januar 2022, er det besluttet at opsigelse dig, da du ikke har dagplejebørn, således at ledelsen derved undgår at skulle flytte dagplejebørn.

Samtidig har du også givet udtryk for, at du ikke er faldet godt til i personalegruppen, hvilket også har indgået i beslutningen om, at du er den, der bliver opsagt.

…”

Afskedigelsen blev efterfølgende forhandlet mellem indklagede og klagers faglige organisation, hvorunder klagers faglige organisation fremsatte et forslag til indgåelse af et forlig.

Den 18. august 2022 afslog indklagede at indgå et forlig.

Af brevet fremgår følgende

”…

[Klagers faglige organisation] gør i partshøringssvar af 27. januar 2022 og under forhandling af opsigelsen af 4. marts 2022 opmærksom på, at det er i strid med Ligebehandlingsloven, såfremt en arbejdsgiver ved en opsigelse lægger vægt på, at en medarbejder har været fraværende på grund af barsel.

[Indklagede] mener ikke, at der ved opsigelsen af [klager] er blevet lagt vægt på, at [klager]har været fraværende på grund af barsel.

Allerede kort efter ansættelsen og inden [klager] blev sygemeldt og senere overgik til barselsorlov, gav [klager] overfor ledelsen og dagplejepædagogen udtryk for, at hun havde svært ved at falde til i personalegruppen.

Under samtalerne med blev det hurtigt klart, [klager] havde svært ved at acceptere, at f.eks. hendes behov for frihed skulle koordineres med kollegaerne.

At [klager] ikke trives i og havde svært med at samarbejde med kollegaerne var således et tema, inden [klager] blev sygemeldt den 16. september 2020.

Der er derfor ikke lagt vægt på, at [klager] har været fraværende grundet barsel.

I Højesterets dom af 27. april 2016 (Sag 151/2015) finder Højesteret, at hensynet til ikke at flytte dagplejebørnen til en dagplejer, som de ikke kendte, er et sagligt hensyn ved normeringstilpasninger.

Ligesom i sagen fra 2016 er dagplejen i Rebild Kommune tilrettedelagt for at sikre trygge og stabile rammer for børnene ved så vidt muligt at undgå, at de blev passet hos dagplejere, de ikke kendte.

Det er normal praksis i [indklagede], at dagplejere, der vender tilbage efter barsel, starter op med nye børn (børn der lige er startet i dagpleje).

I denne sag er der faldende børnetal og ingen nye børn, der skal starte i dagpleje den 1. april 2022.

Det ville derfor blive nødvendigt at flytte dagplejebørnene fra en dagplejer, som de kendte og var trygge ved til en dagplejer de ikke kendte, såfremt der var blevet opsagt en anden dagplejer end [klager].

På baggrund at [klager] egne udtalelser, havde ledelsen desuden en bekymring om, at [klager] ikke blev i dagplejefaget, hvilket ville koste børnene endnu et skifte, når [klager] fandt et andet job.

…

[Indklagede] besluttede at opsigelse [klager], da de herved sikrede den bedst mulige drift efter normeringstilpasningen.

Såfremt valget var faldet på en anden dagplejer end [klager], ville [indklagede] skulle have opsagt en medarbejder med mange års erfaring inden for faget, som brænder for faget som dagplejer, og hvor dagplejebørnene er faldet godt til.

Ligeledes var der efter [klagers] overvejelser i efteråret/vinteren 2022 forventning om, at ved opsigelse af en anden dagplejer, som for dagplejerebørnene er velkendt og veletableret, så skal dagplejerebørne flyttes 2 gange – 1 gang i forbindelse med normeringstilpasningen og 1 gang, så snart [klager] fandt en stilling som socialrådgiver.

Ligeledes finder [indklagede] ikke, at det er god personalepolitik at opsige en medarbejder, når vi er vidende om, at en anden kolloga er på vej væk/når det forventes, at en anden medarbejder inden for kort tid opsiger sin stilling.

[Klager] kontrakopsiger sin stilling den 14. marts 2022 til fratrædelsen den 15. marts 2022, da hun har fundet en stilling som socialrådgiver.

Forventningen om at [klager] er på vej væk fra stillingen som dagplejer underbygges også af, at [klager] ved samtalen den 14. januar 2022 tilkendegiver, at hun ønsker at fastholde pladsen i vuggestuen til barnet, da [klager] ikke ønsker at barnet skal starte i dagpleje.

Oprindeligt var det [klagers] plan og ønske, at hun skulle have sit eget barn i dagpleje, hvilket en af fordelende ved at være dagplejer i eget hjem.

Af ovennævnte årsager kan [indklagede] ikke anerkende, at der skulle være tale om diskrimination i relation til ligebehandlingsloven i forbindelse med opsigelsen af [klager].

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 4. januar 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 256.776,90 kr. svarende til 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at klager blev udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling under sin barsel.

Indklagede valgte at afskedige klager alene med den begrundelse, at klager ikke have dagplejebørn.

Idet klager ikke havde dagplejebørn på grund af, at hun var på barselsorlov, lagde indklagede helt eller delvist vægt på klagers barselsorlov i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Indklagede skulle, uagtet de faldende børnetal, have flyttet børn til klager i forbindelse med klagers tilbagevenden den 1. april 2022, som ved alle andre medarbejdere, som vender tilbage efter endt barselsorlov.

Det fremgår af afskedigelsen, at indklagede havde lagt vægt på, at klager havde givet udtryk for, at hun ikke var faldet godt til i personalegruppen.

Klager er uforstående over for dette argument, da det under den første nedlukning af Danmark på grund af Covid-19 var umuligt at have samvær med kollegaer.

Klager havde kun været ansat i 5,5 måneder, da hun blev sygemeldt under sin graviditet.

Klager blev sygemeldt den 17. september 2020 og var derefter sygemeldt resten af graviditeten.

Klager havde således på tidspunktet for afskedigelsen været fraværende fra arbejdspladsen i 1 år og 4 måneder, hvorfor indklagede alene af den grund ikke kunne konkludere, at hun ikke var faldet til.

Klager var desuden ikke bekendt med, om det fortsat var de samme kollegaer, der var ansat, når hun skulle vende retur efter sin barselsorlov.

Indklagede henviste i sit svar af 18. august 2020 til Højesterets dom af 27. april 2016 (U.

2016.2530H).

Denne dom omhandler en dagplejer, som var mor til et handicappet barn, og hvorvidt en opsigelse i forbindelse med normeringstilpasninger var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Dommen finder dog ikke anvendelse, da tilpasningsforpligtelsen ikke gælder for forældre til børn med handicap men alene for personer med handicap, og der er derfor tale om indirekte forskelsbehandling.

Derudover er der i forskelsbehandlingssager delt bevisbyrde modsat ligebehandlingssager, hvor der er omvendt bevisbyrde.

Indklagede anførte desuden i sit svar af 18. august 2022, at kommunen, hvis klager ikke var blevet opsagt, skulle have opsagt en medarbejder med mere erfaring, som brændte for faget, og hvor dagplejebørnene var faldet godt til, samt at det ikke ville være god personalepolitik, at opsige en medarbejder, når kommunen var vidende om, at en anden medarbejder var på vej væk inden for kort tid.

Klager havde imidlertid ikke opsagt sin stilling eller givet udtryk for, at det var det, hun ønskede, da kommunen indledte opsigelse på mødet den 14. januar 2022.

Tværtimod gav klager på mødet klart udtryk for, at hun ønskede at vende tilbage.

At klager samtidig bemærkede, at hun gerne ville arbejde som socialrådgiver på et tidspunkt, samt at hun ønskede at beholde vuggestuepladsen til sin datter, kan ikke forstås som en snarlig afgang fra stillingen som dagplejer.

Hertil bemærkes det, at klager ved sit valg om at søge stillingen som dagplejer i 2020 allerede har tilvalgt arbejdet som dagplejer over et arbejde som socialrådgiver.

Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for besparelsen eller for, at indklagede havde undersøgt muligheden for at afskedige en anden dagplejer, herunder udvælgelseskriterierne for de tilbageværende medarbejdere.

Klager er uforstående over for, at indklagede fremfører, at der skulle have været flere samtaler, hvor klagers trivsel i personalegruppe skulle have været omtalt.

Det eneste, der er dokumenteret, er et opstartsbesøg hos klager den 20. juni 2020, hvor der blev udarbejdet et notat.

Indklagede lagde ved afskedigelsen vægt på, at klager ikke havde dagplejebørn, og at ledelsen derfor kunne undgå at flytte børn, samt at hun skulle have givet udtryk for, at hun ikke var faldet til i personalegruppen.

Klager er ikke bekendt med andre kriterier for udvælgelsen af klager i forbindelse med normeringstilpasningen, hvorfor det er nyt for klager, at der var lagt vægt på andre kriterier.

Klager undrer sig over, at indklagede nu skriver, at de lagde vægt på, at klager havde mindst erfaring og var den, som brændte mindst for arbejdet som dagplejer, og som var på vej videre.

Klager er uforstående overfor indklagedes postulater om, at hun kun ville vende tilbage, indtil hun fandt en anden stilling, eller at tilbagevenden var en nødvendighed for at sikre sig en indkomst.

Tværtimod valgte klager på ledelsens opfordring at spille med åbne kort i forhold til sine tanker om at være i dagplejen, men på direkte forespørgsel til mødet den 14. januar 2022 udtrykte hun klart, at hun ønskede at vende tilbage til sit arbejde.

Det skal bemærkes, at det er et almindeligt ansættelsesretligt princip, at rimeligheden af en afskedigelse skal vurderes ud fra forholdene på afskedigelsestidspunktet.

Det kan derfor ikke tillægges vægt, at klager efterfølgende fandt et andet arbejde.

Eftersom klager var blevet afskediget, var det naturligt, at hun fandt et nyt forsørgelsesgrundlag.

Klager kunne af gode grunde ikke søge et arbejde som dagplejer, da arbejdet er knyttet til bopæl og kommune, hvorfra hun netop var blevet afskediget.

Indklagede har gjort gældende, at der har været løbende sparring og dialog, hvoraf der ikke er taget referat, men at dette kan dokumenteres ved hjælp af mundtlige forklaringer.

I afgørelsessager har en offentlig arbejdsgiver notatpligt, når arbejdsgiver mundtligt eller på anden måde modtager oplysninger om sagens faktiske grundlag eller eksterne faglige vurderinger, der er af betydning for sagens afgørelse.

Klager mener derfor ikke, at der udestår tvivlsspørgsmål, som kræver vidneafhøringer.

Det fastholdes, at klager ikke var bekendt med kriterierne for normeringstilpasningen, da hun under sin barsel ikke havde adgang til sin arbejdsmail og derfor ikke modtog referater fra Lokal-MED-møder eller personalemøder.

Disse blev ikke fremsendt til hende på anden vis.

Klager blev derfor først bekendt med de faldende børnetal og normeringstilpasningen på mødet den 14. januar 2022.

Indklagede henviser til, at tre ud af fem dagplejere var på barsel på samme tid – to af dem på tidspunktet for opsigelsen af klager, hvorfor opsigelsen ikke drejede sig om hendes barsel.

Klager skal hertil bemærke, at klager fortsat mener, at afskedigelsen af klager er i strid med ligebehandlingsloven, da indklagede ved afskedigelsen lagde vægt på, at klager ikke havde dagplejebørn, og at ledelsen derfor kunne undgå at flytte børn, samt at hun skulle have givet udtryk for, at hun ikke var faldet til i personalegruppen.

Motiverne bag indklagedes godkendelse af forlængelse af barslen kan ikke indgå i vurderingen af, hvorvidt afskedigelsen af klager er i strid med ligebehandlingslovens forbud mod diskrimination på grund af køn.

Fjernelsen af dagplejeeffekterne skete således som følge af, at klager skulle på barselsorlov og derefter indrette dagplejen på ny.

Klager mener derfor ikke, at det kan ses som udtryk for, at klager ikke ønskede at vende tilbage til sit arbejde som dagplejer – tværtimod havde hun netop fået godkendt indretningen med henblik på til tilbagevenden efter endt barselsorlov.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i klagers graviditet eller barselsorlov.

Afskedigelsen af klager var begrundet i normeringstilpasningen grundet et faldende børnetal.

Beslutningen om at afskedige klager blev truffet på baggrund af, at klager var den dagplejer, der bedst kunne undværes.

Da klager flere gange havde givet udtryk for ikke at ville faget, var ledelsen ikke i tvivl om, hvem der skulle udpeges som overtallig.

Klager var kun graviditetsbetinget sygemeldt i 14 dage.

Den resterende sygemelding var ikke graviditetsbetinget.

I forløbet fra ansættelsen den 1. april 2020 indtil sygemeldingen den 16. september 2020 var der flere samtaler mellem klager og klagers leder, hvor klager gjorde opmærksom på, at hun ikke var faldet godt til i medarbejdergruppen.

Klager gav under samtalerne udtryk for, at hun fandt det svært at komme ind i gruppen, ligesom det var svært for hende, at aftaler om f.eks. frihed skulle ske efter hensyntagen til medarbejdergruppen, således der kunne tilbydes gæstedagpleje til dagplejebørnene.

Det var således ikke begrundet i barselsorloven, at klager ikke var faldet godt til i personalegruppen.

Tre ud af fem andre fastansatte dagplejere hos indklagede holdt barselsorlov i samme periode uden, at dette indgik i ledelsens vurdering i forbindelse med normeringstilpasningen.

Der er ikke praksis for, at der fremlægges dokumentation for et faldende børnetal i området ved normeringstilpasninger, med mindre der stilles spørgsmål vedrørende rigtigheden heraf, hvilket ikke er sket tidligere i denne sag.

Indklagede havde derfor en klar opfattelse af, at klager og klagers faglige organisation ikke bestred rigtigheden af grundlaget for afskedigelsen.

Såfremt klagers faglige organisation mente, at afskedigelsen var usaglig, burde sagen være ført i det fagretlige system.

Klager blev ikke afskediget alene med den begrundelse, at hun ikke havde dagplejebørn, da hun var på barselsorlov.

Klager blev afskediget på grund af et faldende børnetal.

Ved normeringstilpasninger sker der en samlet vurdering af samtlige medarbejderes kompetencer for at vurdere, hvilken medarbejder der bedst kan undværes.

Ved vurderingen er hovedkriteriet, hvordan opgaven videreføres bedst.

Af de fire øvrige dagplejere ud over klager var én på barselsorlov, én var næsten lige vendt tilbage fra barselsorlov og to havde mange års erfaring.

Klager havde kun fungeret som dagplejer i kortere tid, hvor der ikke var etableret en dagpleje, da alle tingene på klagers foranledning blev fjernet under klagers sygemelding og barselsorlov.

Klager var en dagplejer, som børnene ikke kendte, som havde det svært med kollegaerne i personalegruppen og som ønskede at stoppe som dagplejer inden for kortere tid.

Klagers betænkeligheder ved at vende tilbage som dagplejer var også begrundelsen for, at klagers leder gav klager lov til at forlænge sin barsel.

Klager havde i første omgang ønsket, at klagers barn fik en plads i klagers dagpleje.

Planen var således, at et af de børn, som klager skulle starte op med efter endt barsel, var klagers eget barn.

Den 18. november 2021 sendte klager en mail til indklagede, hvor det fremgår, at hun ønskede en vuggestueplads til sit barn, hvis hun ikke startede op som dagplejemor igen.

I starten af januar 2022 takkede klager ja til en vuggestueplads til sit barn.

Det gav indklagede opfattelsen af, at klager var på vej væk fra erhvervet som dagplejer.

Denne opfattelse blev forstærket under mødet med klager den 14. januar 2022, da klager oplyste, at hun ville vende tilbage til arbejdet som dagplejer, da det var det arbejde, hun havde, men at hun på sigt igen ville ansættes som socialrådgiver.

Klager kontraopsagde sin stilling den 1. marts 2022, hvilket forstærkede indklagedes mistanke om, at klager ikke havde planer om at vende tilbage til arbejdet som dagplejer, eller at hun kun ville vende tilbage indtil, at hun fandt en anden stilling.

I Højesterets dom af 27. april 2016 finder Højesteret, at hensynet til ikke at flytte dagplejebørnene til en dagplejer, som de ikke kendte, er et sagligt hensyn ved normeringstilpasninger.

Ligesom i sagen fra 2016 er dagplejen hos indklagede tilrettelagt for at sikre trygge og stabile rammer for børnene ved så vidt muligt at undgå, at de blev passet hos/flyttet til dagplejere, de ikke kendte.

Hensynene i Højesteretsdommen må også kunne anvendes i denne sag, særligt da der er tale om, at dagplejebørnene i givet fald kunne se frem til to skift af dagplejer: en gang når klager starter op, og en gang mere så snart klager finder et andet arbejde.

Grundet hensynet til at skabe sikre trygge og stabile rammer for dagplejebørnene er det normal praksis hos indklagede, at dagplejere, der vender tilbage efter barsel, så vidt det er muligt, starter op med nye børn.

I denne sag er der faldende børnetal og ingen nye børn, der skal starte i dagpleje den 1. april 2022.

Det ville derfor blive nødvendigt at flytte dagplejebørnene fra en dagplejer, som de kendte og var trygge ved, og hvor de havde en stabil hverdag, til en dagplejer de ikke kendte, som ikke var glad for arbejdet, såfremt der var blevet opsagt en anden dagplejer end klager.

Klager ville derfor være den dagplejer, der blev opsagt ved normeringstilpasningen, selvom hun ikke havde været på barselsorlov.

Klager var den medarbejder, der bedst kunne undværes, da hun var den med mindst erfaring, som brændte mindst for arbejdet som dagplejer, og som var på vej videre.

Det undrer indklagede, at klager er uforstående over for, at der har været flere samtaler inden klagers sygemelding, hvor klagers trivsel i medarbejdergruppen blev omtalt.

Der har været løbende sparring og dialog, hvoraf der ikke er taget referat, men det kan dokumenteres ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagede er uforstående over for, at klager fremfører, at klager ikke er bekendt med kriterierne, der er anvendt ved normeringstilpasningen, der er begrundelsen for klagers afskedigelse.

Kriterierne var drøftet i lokal-MED og var kendt af hele personalegruppen, hvilket kan dokumenteres med mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Det følger af højesteretspraksis, at ved afskedigelser begrundet i normerings- og budgettilpasninger skal den medarbejder, der afskediges, orienteres om de anvendte kriterier, men ikke om hvorfor valget konkret er faldet på dem.

Der skal ske partshøring om årsagen/behovet for normeringstilpasningen, men ikke om kriterierne eller vægtningen heraf såfremt disse er drøftet i MED-udvalget.

Det kommer meget bag på ledelsen, at klager får det drejet til, at valget faldt på klager, fordi hun var på barsel, da det aldrig har været det, det drejede sig om.

Tre ud af fem dagplejere var på barsel på samme tid.

To på tidspunktet for opsigelsen af klager.

Klager bliver af ren og skær ordentlighed orienteret i absolut slutningen af sin barsel for at give hende mulighed for ikke at skulle etablere et dagplejehjem igen og vende tilbage til arbejdet som dagplejer inden fratrædelsen.

Ledelsen gav klager lov til at forlænge sin barsel på et tidspunkt, hvor der var børn på ventelisten.

Ledelsen kunne have fastholdt den aftalte plan.

Valget ved normeringstilpasningen ville stadig være faldet på klager, men klager ville så ikke have være på barsel på tidspunktet for normeringstilpasningen.

Notatpligten omfatter alene oplysninger og faktiske omstændigheder, der er af betydning for sagens afgørelse.

På tidspunktet for sparringen og dialogen var der ikke en sag, hvori der skulle træffes afgørelse.

Den løbende sparring og dialog med ledelsen var således ikke omfattet af notatpligten.

Selvom den løbende ledermedarbejder sparring og dialog ikke er omfattet af notatpligten, indgår medarbejderens trivsel og evne til at falde til og indordne sig i personalegruppen selvfølge ved en eventuel senere normeringstilpasning.

Indklagede fastholder, at den sparring og dialog, som klager ikke kan genkende, kan dokumenteres i form af mundtlige vidneforklaring.

Forud for normeringstilpasninger er det praksis at undersøge i den berørte personalegruppe, om der er medarbejdere, der frivilligt har ønsker om at forlade arbejdet som dagplejer.

I den konkrete sag har det derfor indgået med betydelig vægt, at klager selv har orienteret ledelsen om, at hun ønskede at vende tilbage til sit tidligere arbejde som socialrådgiver.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Såfremt en afskedigelse finder sted under fravær efter barselsloven, påhviler det som udgangspunkt arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Dette er dog ikke tilfældet, hvis vilkåret for fraværet efter barselsloven er aftalt mellem arbejdsgiver og arbejdstager.

I den situation er det den delte bevisbyrde, som finder anvendelse, jf. ligebehandlingslovens § 16 a.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det lægges til grund, at klager blev afskediget under den aftalte barselsorlov.

Det påhviler derfor klager at påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling.

Klager afholdt på tidspunktet for afskedigelsen aftalt barselsorlov.

Indklagede afskedigede klager blandt andet med henvisning til, at hun ikke havde dagplejebørn.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af aftalt barselsorlov.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det er Ligebehandlingsnævnets vurdering, at indklagede har løftet denne bevisbyrde.

Nævnet har lagt vægt på, at børnetallet var faldende i det område, hvor klager var dagplejer.

Desuden var tre ud af fem dagplejere på barsel på samme tid, hvoraf to var på barsel på tidspunktet for afskedigelsen af klager.

Klager havde ansøgt om vuggestueplads til sit barn, selvom det havde været planen, at klager selv som dagplejer skulle passe barnet.

Endelig havde klager givet udtryk over for indklagede om, at hun overvejede et jobskifte.

Klager får derfor ikke medhold i sin klage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1 og 2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

•

§ 16 a om delt bevisbyrde