Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - uanset handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - uanset handicap - ej medhold

J.nr. 22-26026

En kvinde, der havde et barn med cerebral parese, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap, fordi hun var blevet afskediget.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at afskedigelsen af klager var begrundet i samarbejdsvanskeligheder under klagers sygemelding, herunder manglende indlevering af varighedserklæring inden for de meddelte frister.

Uanset klagers datters handicap, har klager således ikke påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der var blevet lagt vægt på omstændigheder vedrørende datterens handicap.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager den 31. marts 2022 blev afskediget fra sin stilling som pædagog hos indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager den 31. marts 2022 blev afskediget fra sin stilling som pædagog hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager har fremlagt et journalblad dateret den 10. juni 2015 om sin datter, hvoraf fremgår bl.a.

”Er i CPOP-regi for første gang.

Har en CP med spastisk præg.

Der er formentlig tale om en diplegi (der er ikke lavet MR-scanning).

…

Virker kognitivt alderssvarende.

…

Røntgenundersøgelsen d.d. viser grønne værdier, og der skal for nuværende ikke foretages yderligere.

Igen om et år, hvor røntgenbilleder af hofter skal gentages.

På dette tidspunkt vil man formentlig kunne vurdere, om hun bliver GMFC2 eller GMFCS3.

Formentlig bliver der tale om GMFCS2.

”

Derudover har klager fremlagt et journalblad dateret den 11. december 2019, hvoraf fremgår bl.a.

”[Datter] kommer til ambulant kontrol sammen med sin mor og far.

Hun er kendt med spastisk diplegi GMFCS type 3.

…”

Desuden har klager fremlagt et journalblad dateret den 27. oktober 2021, hvoraf fremgår bl.a.

”[Datter] er i god udvikling.

[Datter] går i alm. folkeskole, som [datter] er glad for, har det godt fagligt og har gode venner.

…”

Klager blev ansat ved indklagede som pædagog med virkning fra den 1. oktober 2019.

Den aftalte arbejdstid var gennemsnitlig 30 timer pr. uge.

Den 7. december 2021 sygemeldte klager sig.

I perioden mellem den 8. december 2021 til den 13. december 2021 havde klager og pædagogisk leder A en sms-korrespondance, hvoraf fremgår bl.a.

Klager

”Jeg vil bare sige at jeg har fået en tid ved min læge mandag kl 1030.

”

A

”Jeg har forsøgt at besvare dit opkald og lagt besked, så her er et forståelse spørgsmål.

Vil det sige du tidligst kommer tirsdag?

”

Klager

”Ja jeg forventer at være tilbage tidligst tirsdag.

”

Klager

”Jeg er efter aftale med min læge sygemeldt den næste måned og skal derefter til ny samtale med hende.

”

A

”Det er noteret.

Jeg ringer i morgen så vi ka ha’ en omsorgssamtale og aftale nærmere vedr.

din sygemelding.

”

I perioden mellem den 16. december 2021 til den 23. december 2021 havde klager og pædagogisk leder A en sms-korrespondance, hvoraf fremgår bl.a.

A

”Håber du er okay og finder roen.

Jeg har sent en mail vedhæftet en varighedserklæring som jeg gerne vil have dig og din læge til at udfylde.

”

Klager

”Jeg har været i dialog med min læge og hun har først en tid mellem jul og nytår.

”

A

”Du svarer stadig ikke på min opkald.

Jeg forventer at du ringer tilbage i dag.

”

Klager

”Jeg har det dårligt.

Og er blevet anbefalet af fagforeningen at det er dem som holder kontakten fremadrettet.

Du kan rette henvendelse til mig sagsbehandler som er [B] mobil [telefonnummer].

”

Den 23. december 2021 havde klager og områdeleder C en sms-korrespondance, hvoraf fremgår bl.a.

C

”Det er rigtig fint med samarbejde med [B] fra [fagforening].

Du skal dog fortsat få lavet varighedserklæringen via din læge, som [A] har sendt til dig i Din e boks.

Den skal sendes tilbage til [A] inden samtalen efter nytår.

Rigtig god bedring.

”

Klager

”Det er rigtigt fint med vejledning fra [B].

Ja selvfølgelig aflevere jeg en varighedserklæring men min læge kan simpelthen ikke nå det på 3 arbejdsdage.

Jeg har været i dialog med min læge som jeg også skrev tilbage til [A].

så forsøger hun at rykke rundt på nogen patienter så jeg kan muligvis få en tid mellem jul og nytår.

Vedr svar på sms så jeg er blevet til af fagforeningen ikke at have kommunikation pr sms .

.

jeg fik faktisk at vide, at [A] slet ikke må kontakte mig når jeg er sygemeldt.

Og ikke på sms.

”

Den 28. december 2021 underskrev klagers læge varighedserklæringen af 15. december 2021 med frist for indsendelse til indklagede den 22. december 2021.

Af lægens udtalelse vedrørende varighed fremgår

”Usikker varighed men cirka 6 uger forventet varighed som det ser ud nu.

”

Af indklagedes notat om sygefraværsforløbet med klager fremgår bl.a.

” Den 14.12.2021

[A] afholder telefonisk omsorgssamtale med [klager].

Af referatet fremgår følgende

’[Klager] fortæller, at hun har hovedpinde, ondt i maven og meget træt.

Hun har aftalt med sin læge mandag d. 13/12, og skal om en månedstid til en opfølgning.

Lægen har udtalt, at [klager] udviser stresssymptomer.

Vi snakkes om hvad [klager] selv har italesat overfor [A] inden sygemeldingen ift.

at hun tidligere har været stresset og hvordan det hun stå i lige nu, påvirker hende – skriftende kollegaer og markante kollegaer.

[A] opfordrer [klager] til at tage så meget ro som muligt, da det kan gøre en forskel ift.

hvordan hun har det lige nu.

[A] holder kontakten til [klager] ud fra [indklagedes] sygefraværsprocedure og når der skal laves en lægeerklæring.

’

Den 15.12.2021

[A] sender brev til [klager], hvor hun indkaldes til kontaktsamtale i henhold til [indklagedes] sygefraværsstrategi mandag d. 3. januar 2022 kl.

13.30.

[A] sender samme dag en mail til [klager] med følgende ordlyd

’Jeg vil bede dig om at du sammen med din læge får udfyldt vedhæftet varighedserklæring.

Den vil indgå i den kontaktsamtale du er indkaldt til d. 3 januar 2022.

’

…

Den 22.12.2021

…

[A] forsøger at ringe til [klager], men hun besvarer ikke opkaldet.

[A] indtaler en besked, hvor hun beder [klager] om at ringe til hende, så de kan lave en aftale, da [klager] ugen forinden havde fortalt [A], at lægen havde sagt, at hun bare skulle henvende sig, hvis hun havde brug for dokumentation.

”

Den 3. januar 2022 modtog pædagogiskleder A en sms fra klager, hvoraf fremgår bl.a.

”Jeg er desværre blevet syg og kan ikke deltage i mødet i dag.

”

Samme dag sendte områdeleder C en sms til klager, hvoraf fremgår bl.a.

”Jeg har sendt post til dig via din e boks, som er vigtig at læse.

”

Af indklagedes notat om sygefraværsforløbet med klager fremgår bl.a.

” Den 3.1.2022

…

Områdeleder [C] sender et brev til [klager] med følgende ordlyd

’…

[A] fortæller, at du ikke kommer til samtalen i dag, da du er syg.

[A] har ikke modtaget varighedserklæringen, som du blev bedt om at få lavet d. 16. december 2021.

Yderligere har vi i kontakt d. 23. december, hvor undertegnede gjorde opmærksom på vigtigheden i, at få lavet varighedserklæringen inden samtalen d.d.

Jeg vil gøre dig opmærksom på, at det kan få ansættelsesmæssige konsekvenser enten i form af opsigelse eller bortvisning, hvis ikke du fremsender varighedserklæringen.

…’

Den 4.1.2022

[A] modtager varighedserklæringen fra [klager] på mail.

Det fremgår af varighedserklæringen, at den er udfyldt af lægen den 28.12.2021.

…”

Den 10. januar 2022 ansøgte klagers fagforening om tabt arbejdsfortjeneste til klager, hvoraf fremgår bl.a.

¬”[Bopælskommune] har tidligere vurderet ansøgning om [tabt arbejdsfortjeneste] i sagen i forhold til servicelovens § 42 og fundet, at [datter] ikke har en funktionsnedsættelse i sådan en grad, at hun er omfattet af målgruppen…

[Bopælskommune] har ved behandlingen af ansøgningerne især lagt vægt på skolens tidligere udtalelser vedr.

[datter], og herunder, at hun er en glad pige der klarer sig godt fagligt.

Ansøgningen

Der søges på ny om TA.

Til [klager] i et omfang anslået sv.

Til 12. timer pr uge.

Årsagen hertil er dels, at [datter] er begyndt at have smerter, primært i fødder og ben når hun har for lange dage i skole/SFO.

Der er således et større behov end tidligere, for at [datter] har mulighed for at få kortere dage.

[Klager] vurderer umiddelbart, at det vil være hensigtsmæssigt, hvis hun to gange om ugen bliver hentet hjem direkte fra skole.

Samtidig vurderes det væsentligt, at [klager] har muligheden for at følge [datters] træning på tæt hold – ikke mindst fordi der pågår selvtræning hjemme, og der således er et behov for sammenhæng i indsatsen samt at [klager] løbende har mulighed for at justere træningen derhjemme.

Samlet set følger [klager] [datters] liv til kontroller, lægesamtaler, undersøgelser m.m., som samlet overstiger 21 timer årligt grundet [datters] funktionsnedsættelse.

…

[Datters] mor [klager] er pædagog og har tidligere arbejdet 37 timer om ugen.

Grundet [datter] og hendes funktionsnedsættelse har [klager] tidligere søgt om kompensation for tabt arbejdsfortjeneste;

men grundet afslag fra kommunen har [klager] selv forsøgt at løse udfordringerne ved at gå ned i timer først på 34 timer, og siden hen på 30 timer, da det ikke har været muligt at passe en fuld tidsstilling og samtidig køre [datter] til ride og fysioterapi samt hente hende tidligere fra skole/SFO.

”

Den 20. januar 2022 blev der afholdt en kontaktsamtale mellem klager og A.

Af referatet fremgår bl.a.

”[Klager] har været sygemeldt siden 7. december 2021.

[Klager] oplever stresssymptomer og det er årsagen til hendes fravær og lægens anbefaling om sygemelding.

Hun fortæller at hun både har op- og nedture og sover meget.

I de uger hvor hun har sin datter, koncentrere hun sig om at få sin familie til at hænge sammen.

Kæresten arbejder offshore og kan ikke hjælpe så meget.

[Klager] synes det er hårdt og svært at få familielivet til at fungere i den uge hun har datteren.

På arbejdet føler [klager], at hun selv har stået med ansvaret for udegruppen, fordi hendes kollegaer løbende har fået andet arbejde.

At den omstrukturering der er ved at ske, kun har været hendes ansvar.

Vi havde en kort snak omkring hendes følelse af det og hvilken betydning det selvfølgeligt har, når der er skiftende kollegaer.

At hun ikke har stået selv, men hendes følelsen af situationen jo er reelt nok.

…

[Klager] bliver informeret om, at hun indkaldes til en statussamtale, hvor der vil blive fuldt op på hendes sygefravær, at der vil blive udfærdiget en handleplan/tidsplan ud fra [indklagedes] fraværs procedure for hendes tilbagevenden til arbejdet.

…”

Den 7. februar 2022 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager, D fra fagforening, områdeleder C og pædagogisk leder A, hvoraf fremgår bl.a.

”[Klager] fortæller at hun har det på samme måde som sidst.

Træt og følelsen af at være drænet.

Hun er overfølsom overfor høje lyde og bliver hurtig træt.

[Klager] har fokus på sin datter og at alt omkring hende fungerer i den uge hun har hende hjemme.

[Klager] synes, det er hårdt og bruger ugen, hvor datteren er hos sin far, til at restituere.

…

[Klager] har i sidste uge været ved lægen.

Hun har stadig stresssymptomer og nævner at det måske er omsorgstræthed.

…

[Klager] synes ikke hun er klar til at påbegynde sit arbejde.

Hun kan på nuværende tidspunkt ikke sige, hvornår hun regner med at starte.

Hun mener ikke, at hun lige nu har noget at byde ind med.

…

Aftalt

Indkaldelse til 2. statusmøde indenfor de næste 4 uger.

Der indhentes en varighedserklæring fra lægen senest d. 28/2.

[Klager] kan medbringe den til samtalen.

…

Der skal kigges på løsningsmuligheder og laves en handleplan for tilbagevendende til arbejde over kommende forløb.

”

Den 17. februar 2022 modtog klager et brev fra pædagogisk leder A, hvoraf fremgår bl.a.

” Mødeindkaldelse til 2. statussamtale

I henhold til [indklagedes] procedure i forbindelse med sygefravær indkaldes du hermed til den 2. statussamtale,

Tirsdag d. 1. marts 2022 kl.

8.30.

…

Til samtalen vil vi drøfte dit sygefravær og snakke om dine muligheder for at genoptage dit arbejde.

Varighedserklæringen drøftes, og ud fra den i samarbejde med beskæftigelsesrådgiveren [E], vil der blive kigget på løsningsmuligheder og udfærdige en handleplan for din opstart.

…”

Af indklagedes notat om sygefraværsforløbet med klager fremgår bl.a.

” Den 17.2.2022

…

Samme dato sender [A] til [klagers] e-boks en blanket med varighedserklæringen, som skal medbringes til lægen.

På blanketten fremgik, at varighedserklæringen skal sendes til arbejdspladsen senest den 28.2.2022.

Den 1.3.2022

[Klager] ringer om morgenen til [A].

Hun når ikke at besvare opkaldet, men ringer tilbage umiddelbart bagefter.

[Klager] besvarer ikke [A]’s opkald.

Hun har lagt en besked på telefonsvareren, hvor hun oplyser, at hun ikke kommer til statussamtalen i dag, da [fagforening] ikke kan deltage.

Kl.

9.02 sender hun følgende sms til [A]

’… Al information skal stadigvæk gå igennem [D] som aftalt.

Hans mobil nr. [telefonnummer].

Mit opkald var efter aftale med [D].

’

…”

Den 1. marts 2022 sendte områdeleder C et brev til klager, hvoraf fremgår bl.a.

”Du har i morges meddelt pædagogisk leder [A] i telefonsvareren, at du ikke kommer til samtalen d.d., da [fagforening] ikke kan deltage.

[A] har forsøgt af flere gange at ringe tilbage, men uden svar.

Du er under sidste samtale d. 7.02.22 blevet bedt om at aflevere varighedserklæring til samtalen pr. d.d.

Varighedserklæringen er sendt til dig via E-boks d. 17. februar med frist til d. 28.02.22 eller aflevering ved personlig samtale i dag.

Jeg forventer fortsat at modtage varighedserklæringen d.d., som tidligere aftalt på adressen (…).

…”

Samme dag sendte pædagogisk leder A et brev til klager, hvoraf fremgår bl.a.

” Mødeindkaldelse

I henhold til [indklagedes] procedure i forbindelse med sygefravær indkaldes du hermed til 2. statussamtale,

Tirsdag d. 15. marts 2022 kl.

8.30.

…

Til samtalen vil vi drøfte dit sygefravær her og nu.

Komme omkring aftaler, hvordan ser fremtiden se ud og dine muligheder for at genoptage dit arbejde.

…”

Senere samme dag havde områdeleder C og klager en sms-korrespondance, hvoraf fremgår bl.a.

C

”Jeg har sendt vigtig post til dig via E boks vedr.

varighedserklæringen.

”

Klager

”Det har ikke været muligt at få en tid hos lægen indenfor tidsfristen da det skal ske med fysisk fremmøde.

Jeg har dog fået den første tid som er den 10/3.

”

Den 3. marts 2022 modtog klager et brev fra områdeleder C, hvoraf fremgår bl.a.

” Påtænkt opsigelse fra din stilling som pædagog

…

Begrundelsen er dit sygefravær samt forløbet og samarbejdet med ledelsen i den periode, hvor du har været sygemeldt, særligt i forhold til din manglende fremsendelse af varighedserklæringer rettidigt.

Du har været sygemeldt siden den 7. december 202[1] og har i alt haft 90 sygedage inden for det seneste år.

Der er indhentet varighedserklæring fra din læge, der den 28.12.2021 vurderede, at varigheden af din sygemelding ville være 6 uger.

Prognosen, som lægen angav som usikker, viste sig ikke at holde stik, og du er fortsat er sygemeldt.

Der er således ikke udsigt til fuld genoptagelse af arbejdet inden for den nærmeste fremtid.

…

Det skal særligt fremhæves, at du de to gange, hvor ledelsen har anmodet dig om en varighedserklæring, ikke har overholdt fristen for fremsendelse af denne.

Ved den seneste varighedserklæring orienterede ledelsen dig allerede den 7. februar 2022 om, at man ønskede en varighedserklæring til mødet den 1. marts 2022.

Trods det, at du således har haft god tid til at bestille en tid hos din læge, har du ikke fremsendt erklæringen rettidigt, og først da ledelsen rykker dig den 1. marts 2022, oplyser du, at du ikke har en tid ved lægen før den 10. marts 2022.

…

Dit sygefravær er ikke foreneligt med institutionens drift, og din manglende overholdelse af forpligtelsen til at fremsende varighedserklæring rettidigt er uacceptabelt og har besværliggjort samarbejdet omkring dit sygeforløb unødigt.

Derfor er det besluttet af indlede afskedssag.

…”

Den 15. marts 2022 blev der afholdt et møde mellem klagers fagforening, hvor D og jurist F deltog, og indklagede, hvor områdeleder C og pædagogisk leder A deltog.

Af referatet fremgår bl.a.

”[D] har bedt om en forhandling vedr.

påtænkt opsigelse på [klager].

[D] indleder mødet med et specifikt spørgsmål;

’hvorfor er det en påtænkt opsigelse?

’

[C] henviser til [klagers] sygefravær og informerer om, at [klager] ikke af 2 gange har afleveret varighedserklæring til tiden.

At samarbejdet med [klager] har vist sig vanskeligt, da [klager] ikke responderer på henvendelser af både skriftlige- telefoniske og SMS-beskeder fra [A].

Den 2. varighedserklæring, som skulle afleveres til samtalen d. 1.3.22 er endnu ikke afleveret, ligesom [klager] udeblev fra samtalen den 1.3.22.

…

[D] spørger ind til indkaldelsen d. 1. marts 2022.

[D] er ikke informeret om mødet med [klager], ligesom han ikke er bekendt med, at der skulle være et møde.

[C] og [A] undrer sig meget over dette.

[C] informerer om, at det blev aftalt på sidste statusmøde den 7. februar 2022 med [D] og [klagers] deltagelse, at der skulle indhentes varighedserklæring, samt at det ville være med deltagelse af konsulent fra jobcenteret.

[Klager] har modtaget officiel indkaldelse d. 17. februar 2022.

…

[C] undrer sig over, at [D] ikke er bekendt med mødetidspunktet, da [klager] kl.

09.02 d. 3.1.22 sender følgende besked til [A]

’… Al information skal stadig gå igennem [D] som aftalt… Mit opkald var efter aftale med [D].

’

Her aflyttes [A]’s telefonsvarer, og der ligge en besked fra [klager]

’Godmorgen [A] det er [klager].

[D] fra fagforeningen har meldt afbud og derfor kommer jeg heller ikke, men jeg skal nok komme forbi med nøglerne en af dagene.

’

…

[D] fortæller, at det var lægens fejl, at vi ikke havde modtaget varighedserklæringen.

[C] oplyser, at det har vi ingen viden om, da Varighedserklæringen fortsat ikke er afleveret, og [klager] ikke har oplyst yderligere.

…

[D] vil gerne drøfte årsagen til [klagers] sygemelding.

Her gøres opmærksom på, at [klager] ikke føler sig imødekommet i arbejdsplanen, og at der ikke er taget hensyn til hende, når hun skal til behandling med sin datter.

[C] informerer om, at den tidligere pædagogiske leder og [A] har gjort meget for at hjælpe [klager] og tage hensyn til hendes behov.

At [klager] faktisk har fået bevilget orlov på grund af datteren i 2 måneders periode.

[A] uddyber, hvordan der er taget hensyn til [klagers] behov i arbejdsplanen efter hun vendt tilbage fra orlov.

At både tidsrummet og den pædagogiske opgave i perioden april og indtil sommer var tilrettelagt efter [klagers] behov og ønsker.

At [klager] fik mange af sine ønsker opfyldt, da der skulle laves en ny arbejdsplan for alle midt august bl.a. ingen morgen- og lukkevagter, flest mellemtider og som noget ekstra, fri hver 3 fredag.

Og at [klager] ønskede kun at være i udegruppen, der har til huse i [afdeling] og er udekørende fire dage i ugen i et fast tidsrum kl.

9.00 – 15.00.

[Klager] sagde nej tak til at blive i huset, selvom dette ville kunne imødekomme de tider, [klager] gerne ville have.

Efterfølgende blev bussens køretid rettet ind til, at den var tilbage i afdelingen senest 14.30.

[Klager] har selv budt ind med, at de uger hun ikke havde datteren hjemme, kunne hun være behjælpelig ift.

sygdom, ellers ikke.

[A] spørger [D] om, hvorvidt nævnte behandlinger også er, når datteren går til ridning?

[D] svarer ja, og hvor [A] efterfølgende fortæller, at [klager] på intet tidspunkt har fået et nej til at få fri til behandlinger med datteren.

Vedr.

ridning kan det være en udfordring nogle gange, men her italesatte [klager] selv, at hun i disse situationer kan få hjælp af sin mor eller datterens far.

[F] ønsker en uddybning af, hvor mange af [klagers] ønsker til en arbejdsplan, som [A] har efterlevet, taler vi om 5 eller mere.

[C] gør opmærksom på, at leder og personale i samarbejde med hinanden har gjort en stor indsats for at lykkedes med mødetidspunkter m.m. [Indklagede] er også en [arbejdsplads], hvor dagen skal dækkes ind i forhold til kerneopgaven og driften.

[C] gør opmærksom på, at hun ikke på noget tidspunkt er gjort bekendt med, at dette har været årsagen til [klagers] sygemelding.

[Klager] har ikke givet udtryk for at samarbejdet med [A] har været svært i forhold til hendes datters trivsel.

Den påtænkte opsigelse er ikke begrundet i, at [klager] har en handicappet datter, men på baggrund af sygefraværet og det svære samarbejde i sygeperioden, som nævnt i den påtænkte opsigelse.

…

[Fagforening] giver herefter udtryk for, at de har brug for at gå tilbage og undersøge yderligere ift.

de oplysninger de har modtaget i dag, da de ikke er i overensstemmelse med det, som [klager] har givet udtryk for.

…”

Den 17. marts 2022 sendte områdeleder C et brev til klager, hvoraf fremgår bl.a.

” Påtænkt bortvisning

[Indklagede] påtænker at bortvise dig fra din stilling som pædagog i (…).

Begrundelsen er, at vi er blevet bekendt med, at du er udeblevet fra statussamtalen den 1. marts 2022 uden gyldig grund og med en begrundelse, som ikke har vist sig at være sand.

Dette betragtes som en væsentlig misligholdelse af dit ansættelsesforhold.

Baggrunden for den påtænkte bortvisning er følgende

Du modtog den 3, marts 2022 et brev om påtænkt opsigelse begrundet i dit sygefravær samt forløbet og samarbejdet med ledelsen i den periode, hvor du har været sygemeldt, særligt i forhold til din manglende fremsendelse af varighedserklæringer rettidigt.

Forløbet er uddybende beskrevet i den påtænkte opsigelse smat det notat, der var vedhæftet den påtænkte opsigelse, hvortil henvises.

Den 1. marts 2022 kl.

8.30 var du indkaldt til en statussamtale i henhold til [indklagedes] sygefraværspolitik.

Du ringede til den pædagogiske leders telefon kl.

6.44, uden at hun nåede at besvare opkaldet.

Den pædagogiske leder – der først senere på dagen blev opmærksom på, at du havde indtalt en besked på telefonsvareren – forsøgte med det samme at ringe tilbage til dig flere gange, men du besvarede ikke opkaldet.

Ved statusmødets start kl.

8.30 ventede undertegnede, den pædagogiske leder og jobkonsulenten forgæves på dig, og den pædagogiske leder forsøgte igen at få fat i dig på telefonen.

Kl.

9.02 sendte du en sms til den pædagogiske leder: ’Hej [A].

Al information skal stadig gå igennem [D] som aftalt.

(…).

’

…

På baggrund af beskeden og din sms, formodede ledelsen, at din bisidder [D] var blevet syg eller på anden måde akut forhindret, og at han havde meddelt dig dette den samme morgen.

Efter anmodning fra [fagforening] blev den påtænkte opsigelse forhandlet den 15. marts 2022 med deltagelse af din bisidder, [D] og jurist [F]…

Da vi ved forhandlingen drøftede din aflysning af samtalen den 1.3.2022 på grund af [D]’s afbud, som du angiveligt havde talt med [D] om, blev han tavs og meget uforstående.

[D] oplyste, at han ikke kendte noget til, at der skulle afholdes en sygefraværssamtale i din sag den 1. marts 2022.

Han bladrede i sine papirer og oplyste, at han ikke kunne se, at han havde fået nogen information fra dig om, at han skulle deltage i en samtale denne dag.

Ledelsen blev således under forhandlingen med [fagforening] den 15. marts 2022 klar over, at du den 1. marts 2022 ikke har talt sandt, da du aflyste statussamtalen med den begrundelse, at [D] var blevet forhindret og med oplysning om, at din aflysning skete efter aftale med ham.

Ledelsen anser dette som et alvorligt tillidsbrud, ligesom det var ledelsens opfattelse, at din udeblivelse fra statussamtalen derfor er sket uden gyldig grund.

Med baggrund i ovennævnte forløb er det vores opfattelse, at du væsentligt har misligholdt din forpligtelse til at samarbejde med ledelsen under dit sygefraværsforløb.

Dette understøttes yderligere af, at du to gange i sygefraværsforløbet ikke har overholdt din forpligtelse til at fremsende varighedserklæringer rettidigt.

Derfor har vi besluttet at indlede en bortvisningssag.

…”

Den 25. marts 2022 blev der afholdt møde mellem klagers fagforening og indklagede.

Af referatet fremgår bl.a.

” [Fagforening] anførte vedr.

evt.

forskelsbehandling

.

.

.

[Indklagede] anførte vedr.

evt.

forskelsbehandling

Den 31. marts 2022 modtog klager et brev fra områdeleder C, hvoraf fremgår bl.a.

” Opsigelse fra din stilling som pædagog

Ved brev af 3. marts 2022 blev du orienteret om, at [indklagede] påtænker at opsige dig fra din stilling som pædagog i (…).

…

Begrundelsen for opsigelsen er dit længerevarende sygefravær samt forløbet og samarbejdet med ledelsen i den periode, hvor du har været sygemeldt, herunder særligt din manglende fremsendelse af varighedserklæringer rettidigt og det beskrevne forløb omkring dit afbud og udeblivelse fra den seneste statussamtale den 1. marts finder [indklagede] særdeles kritisabelt.

Hvad angår dit sygefraværsforløb, så har du været sygemeldt siden den 7. december 2021 og har i alt haft 118 sygedage inden for det seneste år, hvilket er forstyrrende for institutionens drift.

Der vurderes ikke at være udsigt til fuld genoptagelse af arbejdet inden for den nærmest fremtid.

Der er indhentet varighedserklæring fra din læge, som den 28.12.2021 vurderede varigheden af din sygemelding til 6 uger.

Prognosen som lægen angav som usikker, viste sig ikke at holde stik, og du er fortsat sygemeldt.

Du er anmodet om at fremsende en ny varighedserklæring med frist til senest den 1. marts 2022.

Denne varighedserklæring, der efter det oplyste skulle være udarbejdet af lægen den 10. marts, har [indklagede] fortsat ikke modtaget.

…

Der henvises endvidere uddybende til vedlagte skrivelse af hele sagsforløbet samt referat fra møde med [fagforening] om sagen den 25. marts 2022.

Det bemærkes, at dette referat endnu ikke er underskrevet af [fagforening].

Sygefraværsforløbet er endvidere uddybende beskrevet i det bilag, der var vedhæftet den påtænkte opsigelse, hvortil henvises.

Du opsiges hermed fra din stilling som pædagog i (…) med 3 måneders til fratræden den 30. juni 2022, (…).

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 10. juni 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 295.388,28 kr. svarende til 12 måneders løn.

Indklagede har fremlagt klagers sygefraværsoversigt opgjort den 15. september 2022, hvoraf fremgår bl.a.

”

”

Parternes bemærkninger

Klager har fremsat påstand om, at indklagede har udsat hende for forskelsbehandling by association i forbindelse med afskedigelsen.

Klager har desuden fremsat påstand om, at indklagede som følge heraf skal tilpligtes at betale en godtgørelse på 295.388,28 kr. svarende til 12 måneders løn.

Klager er omfattet af forskelsbehandlingsloven som følge af handicap by association, idet klagers datter har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager har i den forbindelse henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse med sagsnr.

19-61937.

Arbejdsgiveren har en vidtgående tilpasningsforpligtelse, når den ansatte er kompetent, egnet og disponibel.

Klager er kompetent og egnet til at arbejde som pædagog grundet sin uddannelse og arbejdserfaring som pædagog.

Klager er disponibel til at få afprøvet individuelle skånehensyn.

Imidlertid bør disse skånehensyn afprøves i en anden institution i indklagede kommune.

Begrundelsen herfor er, at ledelsen i den påklagede institution har beskyldt klager for at tale usandt.

Indklagede har afvist, at der er tale om et forhold omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Indklagede har i den sammenhæng ikke udvist interesse i at drøfte tilpasningsmuligheder eksempelvis i form af ansættelse på et lavere timetal eller omplacering til anden arbejdsplads i indklagede kommune.

Indklagede kommune var vidende om klagers datters handicap, og enten vidste eller burde vide, at sygemeldingen havde sin primære årsag heri.

Indklagede kommune burde have tålt et længere sygefravær, herunder indgået i dialog om eventuel opstart med nedsat tid.

I flere perioder har det kun været delvist muligt for klager at følge sin datter til træning eller handicapridning.

Indklagede har fremsat påstand om frifindelse.

Indklagede har navnlig gjort gældende, at afskedigelsen af klager var sagligt begrundet, hvorfor der ikke er grundlag for at tilkendelse af en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.

Afskedigelsen af klager var alene begrundet i klagers omfattende sygefravær på i alt 118 dage inden for et år, klagers manglende reaktion på henvendelser fra indklagede i perioden, hvor klager var sygemeldt, og manglende vilje til at samarbejde med indklagede om tilbagevenden til arbejde i øvrigt.

Den omfattende sygefravær udgjorde en driftsmæssig udfordring.

Der var ikke udsigt til fuld genoptagelse inden for den nærmeste fremtid.

Afskedigelsen var dermed både hensigtsmæssig og nødvendig for at imødekomme de driftsmæssige udfordringer, som sygefraværet gav anledning til.

Hvis Ligebehandlingsnævnet måtte finde, at forskelsbehandlingsloven beskytter mod indirekte forskelsbehandling by association, gøres det gældende, at klager ikke er omfattet af denne beskyttelse, da klager ikke kan anses for at have forestået hovedparten af den pleje, som datteren havde brug for.

Klager havde alene sin datter hver anden uge.

Derudover havde klagers datters handicap ikke en sådan karakter, at datteren ikke kunne gå i skole.

Det ekstra plejebehov, som datteren havde behov for, var således ikke den direkte begrundelse for, at klager ikke kunne passe sit arbejde.

Klager havde fuldt sygefravær i de uger, hvor klager ikke havde sin datter, idet hun havde behov for at restituere.

Hvis Ligebehandlingsnævnet måtte finde, at klager er omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven, gøres det gældende, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der taler for, at klager har været udsat for forskelsbehandling by association i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Klager var ikke disponibel til at udføre sit arbejde, idet hun var fuldtidssygemeldt trods den omstændighed, at omfanget af datterens plejebehov alene udgjorde 12 timer.

Indklagede har under hele klagers ansættelse i vidt omfang taget højde for klagers særlige ønsker som følge af datterens handicap.

Indklagede har bl.a. tilpasset arbejdstid, arbejdssted og bustider for at imødekomme klagers særlige ønsker.

Klager har ikke selv ønsket at indgå i drøftelser om, hvorvidt arbejdet skulle eller kunne tilpasses yderligere, for at klager på den måde kunne vende tilbage til arbejdet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Forbuddet mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap.

Det fremgår således af EU-Domstolens dom af 17. juli 2008 i sag C-303/06 (Coleman), at forbuddet mod direkte forskelsbehandling efter direktivet om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), ikke er begrænset til personer, der selv har et handicap.

Når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod forskelsbehandling.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det er Ligebehandlingsnævnets vurdering, at afskedigelsen af klager var begrundet i samarbejdsvanskeligheder under klagers sygemelding, herunder manglende indlevering af varighedserklæring inden for de meddelte frister.

Uanset klagers datters handicap, har klager således ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er blevet lagt vægt på omstændigheder vedrørende datterens handicap.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

[Fagforening] gør opmærksom på, at [klager] ikke føler sig imødekommet, og at der ikke tages hensyn til hende, når hun skal til behandling, herunder til ridning med sin datter, der er handicappet.

Der er tale om fysioterapi og rideterapi, der er lægeordineret.

Efter gennemgang af arbejdsplaner kan [fagforening] konstatere, at det er under halvdelen af gangene, at [klager] kunne følge sin datter til disse behandlinger.

•

[Klager] har oplevet, at samarbejdet med pædagogisk leder har været svært i forhold til at tilgodese datterens behov.

•

[Fagforening] gør gældende, at det er arbejdsgivers forpligtelse, til hver en tid, at sikre, at relevante skånehensyn er søgt imødekommet når en ansat er beskyttet af lov om forskelsbehandling.

[Fagforening] gør gældende at [klager] er omfattet heraf, og [indklagede] ikke har forhold sig til evt.

tilpasningsforpligtelse i forhold til opsigelsessagen.

I den forbindelse gør [fagforening] fortsat gældende, at vi ikke mener bortvisning er saglig.

Arbejdsgiver burde være bekendt med, at den aktuelle sygemelding bl.a. var p.g.a.

af datterens forhold, idet dette fremgår af referater fra sygefraværssamtaler.

•

[Indklagede] mener, at der er taget et vidt hensyn til [klager] og hendes ønsker til arbejdsplanen.

•

Både den tidligere og nuværende pædagogiske leder har gjort meget for at hjælpe [klager] og tage hensyn til hendes behov.

[Klager] har fået bevilget orlov på grund af datteren i en 2 måneders periode.

•

[Klager] har ikke fået nej til at få fri til behandlinger med datteren.

Vedr.

ridning har det enkelte gange været en udfordring, men her italesatte [klager] selv, at hun i disse situationer kan få hjælp af sin mor eller datterens far.

•

Der er taget hensyn til [klagers] behov i arbejdsplanen efter hun vendte tilbage fra orlov.

At både tidsrummet og den pædagogiske opgave i perioden april og indtil sommer var tilrettelagt efter [klagers] behov og ønsker.

•

[Klager] fik mange af sine ønsker opfyldt, da der skulle laves en ny arbejdsplan for alle midt august bl.a. ingen morgen- og lukkevagter, flest mellemtider og som noget ekstra, fri hver 3. fredag.

[Klager] ønskede kun at være i udegruppen, der har til huse i [afdeling] og er udekørende fire dage i ugen i et fast tidsrum kl.

9.00 – 15.00.

[Klager] sagde nej tak til at blive i huset, selvom dette ville kunne imødekomme de tider, [klager] gerne ville have.

Efterfølgende blev bussens køretid rettet ind til, at den var tilbage i afdelingen senest 14.30.

Alt er sket i dialog med [klager] og efter aftale med [klager].

•

[Indklagede] gør opmærksom på, at man ikke på noget tidspunkt i sygeforløbet er gjort bekendt med, at [klagers] handicappede datter har været årsagen til [klagers] sygemelding.

[Klager] har ikke givet udtryk for at samarbejdet med pædagogisk leder har været svært i forhold til hendes datters trivsel.

•

Denne sag er ikke begrundet i.

at [klager] har en handicappet datter, men på baggrund af det svære samarbejde i sygeperioden, [klagers] manglende overholdelse af sine forpligtelser og hendes udeblivelse fra statussamtalen uden gyldig grund.

”

Okt

Nov

Dec

Jan

Feb

Mar

Apr

Maj

Jun

I alt

Sygedage

0

0

25

31

28

31

30

31

30

206

Barns sygedage

1

1

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling