Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

J.nr. 22-47133

En kvinde (klager) klagede over, at hun var blevet afskediget af sin arbejdsgiver (indklagede) under sin graviditet.

Den omvendte bevisbyrde fandt anvendelse, da det var ubestridt, at kvinden var gravid på afskedigelsestidspunktet.

Det påhvilede herefter arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen af kvinden ikke var begrundet i hendes graviditet.

Ifølge afskedigelsesbrevet blev kvinden afskediget på grund af en væsentlig nedgang i omsætning hos arbejdsgiveren.

Nævnet lagde til grund, at arbejdsgiveren i 2022 havde haft en faldende omsætning.

Et flertal på to nævnsmedlemmer vurderede efter en samlet vurdering, herunder at der efter afskedigelsen af kvinden ikke fandt nyansættelser sted, at arbejdsgiveren med tilstrækkelig sikkerhed havde løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen af kvinden ikke var begrundet i kvindens graviditet.

Disse to nævnsmedlemmer stemte derfor for, at kvinden ikke skulle have medhold i klagen.

Et mindretal på et medlem vurderede, at selvom arbejdsgiveren havde påvist en faldende omsætning og ikke havde ansat en ny medarbejder, havde arbejdsgiveren ikke dokumenteret, at kvindens graviditet ikke havde været en medvirkende årsag til afskedigelsen af hende.

Dette nævnsmedlem stemte derfor for, at kvinden skulle have medhold i klagen.

Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget under sin graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som projektkoordinator hos indklagede.

Sagsfremstilling

Den 2. august 2021 blev klager ansat i en stilling som projektkoordinator hos indklagede.

Klager har oplyst, at hun den 27. maj 2022 meddelte indklagede, at hun var gravid.

Den 30. august 2022 sendte indklagede følgende mail til klager

”…

Vil du oplyse mig om din forventede termin og hvilken dato, du forventer at starte barsel?

…”

Klager har fremlagt skærmbillede af korrespondance mellem indklagede og klager på Skype, hvor følgende fremgår

Klager

” …

Mener, min termin er den 20. december, og så er det vist fire uger før.

”

Indklagede

”…

Så går jeg ud fra følgende.

Start på barsel er således 20. november ik?

”

Klager

”Jo, det skulle jeg mene.

”

Den 31. august 2022 blev klager afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Af afskedigelsesbrevet fremgår

”…

Et usædvanligt år er gået.

Et år på bagsiden af Corona og nu senest en temmelig urolig verden med krig og energikrise.

Alle disse usædvanlige begivenheder har desværre sat deres aftryk hos [indklagede], som har oplevet en væsentlig nedgang i omsætning.

Noget vi ikke har kendt i årevis.

Og på den baggrund, er vi desværre nødt til at opsige dig fra din stilling.

Du er formentlig enig med os i, at der har været mange alt for stille dage, hvor vi ikke har haft travlt med at prisforhandle og oprette ordrer.

Og dette har nu medført, at vi er nødt t il at kigge på de økonomiske konsekvenser heraf.

Derfor er det med beklagelse, at vi må opsige dig pr. dags dato til fratrædelse 30. november 2022, som også vil være din sidste arbejdsdag.

På fratrædelsestidspunktet vil du have 16 feriedage til gode.

Og vi vil bede dig afholde disse feriedage, inden du fratræder din stilling den 30. november 2022.

…”

Klager har fremlagt oversigt over indklagedes udvikling i omsætning, resultat og egenkapital i årene 2017 til 2021.

Oversigten viser, at årets resultat for indklagede i 2021 var 508.000 kr., mens det i 2020 var 460.000 kr.

Det fremgår ligeledes af den af klager fremlagte oversigt, at indklagede i 2021 havde fire ansatte.

Indklagede har oplyst, at indklagede har to ejere, som ligeledes arbejdede hos indklagede.

Derudover havde indklagede en IT-ansvarlig.

Da klager blev afskediget, var klager den eneste anden ansatte.

Indklagede har oplyst, at indklagede ikke har foretaget yderligere ansættelser, siden klager blev afskediget den 31. august 2022.

Indklagede har fremlagt sine interne regnskabstal for 2022.

Det fremgår, at der var et underskud på 191.155,83 kr. i det første kvartal af 2022.

I det første halvår i 2022 var der et underskud på 69.026,52 kr. I perioden fra 1. januar 2022 til 31. juli 2022 var der et overskud på 46.256,16 kr. I perioden fra 1. januar 2022 til 22. november 2022 var der et overskud på 276.275,96 kr. Resultatet var 337.290,46 kr. lavere end i samme periode i 2021.

Det fremgår ligeledes af indklagedes interne regnskabstal for 2022, at indklagede havde lavere omsætning end i 2021.

Indklagede har også fremlagt oversigt over omsætningsnedgangen per måned i 2022 i forhold til 2021.

Følgende fremgår heraf

Indklagede har oplyst, at indklagedes faldende omsætning i 2022 skyldtes flere udenforstående forhold, herunder krigen i Ukraine og konjunkturudviklingen i øvrigt samt opbremsningen i erhvervslivet.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 1. oktober 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til seks måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget under sin graviditet.

Klager blev afskediget tre måneder før starten på klagers barsel.

Opsigelsen var begrundet med reduceret omsætning, der angiveligt skyldes efterdønninger af covid-19-krisen, krigen i Ukraine og energikrisen.

Når man betragter de seneste årsregnskaber for indklagede, synes disse ikke at vidne om, at indklagede har været mærket af covid-19-krisen.

Såvel omsætning som resultat er forbedret fra 2019 til 2020 og igen fra 2020 til 2021.

Såfremt indklagede faktisk kan dokumentere, at reduceret omsætning i regnskabsåret for 2022 har nødvendiggjort at reducere selskabets personaleomkostninger, må indklagede godtgøre, at der ikke i forbindelse med afskedigelsen af klager blev lagt vægt på den forestående barsel.

Retspraksis vidner om, at arbejdsgiver skal godtgøre, at der ikke blot i det mindste delvist er lagt vægt på den forestående barsel i forbindelse med afskedigelsen, jf. U.

2001.250 Ø.

Det bestrides ikke, at man kan afskedige gravide, for så vidt dette er begrundet i saglige hensyn som eksempelvis reduceret omsætning og anciennitet.

Dette er dog ikke tilfældet i denne sag.

Opsigelsesgrunden må fastlægges ud fra, hvad de faktuelle forhold vidner om, da en arbejdsgiver, der ønsker at afskedige en gravid medarbejder, selvsagt ikke vil angive graviditeten som opsigelsesgrunden.

Indklagede ønskede den 30. august 2022 oplysninger om klagers barsels start, og den 31. august 2022 modtog klager afskedigelsen.

Når der henses til det tidsmæssige aspekt i forbindelse med afskedigelsen, og der endvidere henses til den forudgående korrespondance mellem klager og indklagede, der fandt sted dagen før afskedigelsen, er det utvivlsomt, at indklagede i det mindste delvist har lagt vægt på klagers graviditet, da indklagede valgte at afskedige klager.

Indklagede havde på intet tidspunkt spurgt klager om, hvordan klager kunne arbejde i tiden op til klagers barsel.

Der blev alene spurgt om, hvornår klager skulle på barsel.

Ved betragtning af de af indklagede fremlagte tal vidner disse blot om et mindre underskud i starten af 2022, der vel at mærke er efter udbetaling af løn til indklagedes ansatte.

Det, at man har midlertidigt underskud i denne størrelsesorden, er ikke et legitimt argument for at slippe af med en gravid medarbejder.

Selskaber afskediger ikke deres medarbejdere grundet så kort en periode med mindre vigende omsætning for derefter at ansætte nye medarbejdere, når omsætningen stiger.

Når man betragter tidspunktet for klagers afskedigelse og holder den op imod udviklingen i omsætning hos indklagede og indklagedes viden om klagers graviditet, giver forklaringen om nødvendigheden af at afskedige klager som følge af vigende omsætning ikke mening.

Resultatet bevæger sig fra -191.000 kr. pr. 31. marts til -69.000 kr. pr. 30. juni til 46.256 kr. pr. 31. juli til 276.275 kr. pr. 22. november.

Klager blev ikke afskediget efter de første fem måneder, hvor indklagede havde et beskedent underskud, men på dette tidspunkt var indklagede heller ikke vidende om klagers graviditet.

Indklagede blev først vidende om klagers graviditet den 27. maj 2022, hvor omsætningen ud fra tallene var opadgående.

Klager blev først afskediget den 31. august 2022, hvilket ud fra tallene var på et tidspunkt, hvor det gik bedre end de første måneder af 2022.

På dette tidspunkt var indklagede vidende om klagers graviditet.

Indklagede valgte således ikke at afskedige klager i de første fem måneder af 2022, hvor det gik dårligst, da indklagede ikke vidste, at klager var gravid.

Klager blev først afskediget den 31. august 2022, hvor indklagede kendte til klagers graviditet, selvom omsætningen på dette tidspunkt var opadgående.

Det bestrides ikke, at en arbejdsgiver har beføjelse til at afskedige medarbejdere, for så vidt må anses for driftsmæssigt nødvendigt, eller at arbejdsgiver har beføjelse til at vurdere, hvilke medarbejdere der skal opsiges.

En arbejdsgiver skal dog iagttage en række præceptive bestemmelser, hvis formål er at beskytte arbejdstager, herunder ligebehandlingslovens § 9, og denne er ikke blevet iagttaget i nærværende sag.

Det, at den IT-ansvarlige i indklagedes øjne var uundværlig, kan ikke bruges som argument for, at indklagede var nødsaget til at afskedige klager på det tidspunkt, afskedigelsen skete.

Klagers arbejdsopgaver var på ingen måde begrænset til enkelte kunder eller til det tyske marked.

Klager varetog ligeledes opgaver med kontakt til andre både danske og internationale kunder.

Det, at indklagede angiveligt har oplevet omsætningsnedgang fra en enkelt større kunde, kan ikke begrunde afskedigelse af klager.

Når man fra indklagedes side fremhæver en dom, U.

1999.1274V, hvor lønnens størrelse havde betydning i relation til vurderingen af, om der forelå en usaglig afskedigelse eller ej, giver det mening at fremhæve klagers beskedne løn.

Det, at indklagede fremhæver, at ejerne af indklagede valgte at trække omtrent 30.000 kr. ud i løn til sig selv, er derimod en mærkværdig og fuldstændig irrelevant sammenligning.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede har to ejere, som begge arbejder i virksomheden.

Derudover har indklagede én ansat, som er IT-ansvarlig, der har været ansat hos indklagede i 25 år.

Klager blev ansat som projektkoordinator og assisterede den ene af de to ejere.

På tidspunktet, hvor klager blev afskediget, var hun den eneste ansatte, foruden den ansatte IT-ansvarlige.

Indklagede har ikke foretaget yderligere ansættelser siden opsigelsen af klager.

Afskedigelsen af klager skyldes, at indklagede oplevede en nedgang i omsætningen og følgelig i overskuddet i virksomheden.

Det fremgår af de interne regnskabstal, at indklagede pr. den 22. november 2022 havde opnået et driftsoverskud i 2022 på kr. 276.275,96.

Året forinden var overskuddet i samme periode kr. 613.566,42.

Indklagede lavede et driftsunderskud i første kvartal i 2022 på kr. – 191.155,83, modsat et overskud på kr. 292.644,54 i første kvartal i 2021.

I første halvår af 2022 lavede indklagede et driftsunderskud på kr. – 69.026,52.

I første halvår af 2021 var driftsoverskuddet på kr. 501.451,11.

Først ved udgangen af juli 2022 opnåede indklagede overskud for året 2022.

Overskuddet var dog blot på kr. 46.256,16 og således væsentligt mindre end året forinden.

Indklagedes faldende omsætning i 2022 skyldes efter indklagedes opfattelse en række udenforstående forhold, herunder krigen i Ukraine og konjunkturudviklingen i øvrigt.

Indklagede servicerer derudover i vidt omfang erhvervslivet, og opbremsninger i erhvervslivet påvirker således i vidt omfang omfanget af indklagedes ordrer.

Det er således indklagedes ordrenedgang – og udelukkende indklagedes ordrenedgang – som er baggrunden for, at klager blev opsagt.

Det er også denne begrundelse, der fremgår af selve opsigelsen.

Det er korrekt, som angivet af klager, at der har været positiv udvikling hos indklagedes regnskaber fra 2019 til 2021.

Klager blev dog først ansat i august 2021, hvorfor indklagedes vækst forud for dette tidspunkt er uden betydning for nærværende sag.

Omvendt har indklagede dokumenteret, at omsætningen faldt betydeligt efter ansættelsen af klager.

En positiv udvikling gør det oplagt at ansætte en ny medarbejder.

På samme måde gør en negativ udvikling i omsætningen det oplagt at foretage afskedigelser og dermed spare lønudgifter.

Det er netop det, som er sket i nærværende tilfælde, idet indklagede ansatte klager på et tidspunkt med høj omsætning og igen opsagde hende, da omsætningen faldt.

Indklagede havde haft nedgang i omsætningen i hele 2022.

Hvis indklagede ønskede at afskedige klager på grund af hendes graviditet og barsel, kunne indklagede have gjort dette tidligere i år 2022, idet klagers graviditet var kendt siden maj 2022.

Det, at klager først blev afskediget i slutningen af august, vidner netop om, at indklagede afventede og håbede, at den negative udvikling i omsætningen ville vende, inden der blev truffet beslutning om opsigelse af en medarbejder.

Det var en driftsmæssig beslutning at afskedige klager, og der kan ikke på bagkant opstilles retningslinjer for, hvor stort driftsmæssigt underskud/nedgang i omsætningen i forhold til forrige år, der skal være, før en afskedigelse har været driftsmæssigt begrundet.

Det kan dog konstateres, at indklagede i 2022 konkret konstaterede betydelig ordrenedgang, og det var netop denne ordrenedgang, som var årsagen til afskedigelsen af klager.

Indklagede har fremlagt dokumentation for omsætningsnedgangen i 2022.

Det er således en misforståelse fra klagers side, når klager bruger en del spalteplads på at analysere indklagedes resultat, og om dette har nødvendiggjort en afskedigelse.

En sådan driftsmæssig beslutning tilkommer alene indklagede, og når der konkret kan konstateres en betydelig ordrenedgang, tilkommer det ikke klager at vurdere, om ordrenedgangen var tilstrækkelig stor til, at det var nødvendigt at foretage en afskedigelse.

Da indklagede vurderede det nødvendigt at opsige en medarbejder, havde indklagede to muligheder.

Enten skulle klager opsiges, eller alternativt kunne den IT-ansvarlige, som har været ansat i virksomheden i 25 år, opsiges.

Indklagede er yderst afhængig af sin IT-ansvarlige, hvorfor indklagede ikke selv kunne håndtere dennes opgaver i tilfælde af opsigelse af den IT-ansvarlige.

Omvendt kan indklagede let overtage klagers arbejdsopgaver, hvilket også er sket efter, klager er stoppet hos indklagede.

Dette var baggrunden for, at det var klager – og ikke den IT-ansvarlige – som blev afskediget.

Det gøres således gældende, at foretagelsen af en afskedigelse har været berettiget og allerede som følge af, at klager var den eneste ansatte – ud over indklagedes IT-ansvarlige, som ikke kunne undværes – har det været berettiget at afskedige klager.

Afgørelsen U.

2014.91V kan sammenlignes med nærværende sag, da afskedigelserne skete som konsekvens af, at arbejdsgiver skulle begrænse sine lønomkostninger, og idet den opsagte ikke havde samme kvalifikationer som de andre i afdelingen.

En af klagers væsentligste arbejdsopgaver var for en kunde, hvor der i 2021 var en omsætning på kr. 675.029,69 i år 2021, mens omsætningen i år 2022 kun var på kr. 165.633,53.

En væsentlig del af den omsætningsnedgang, som nødvendiggjorde opsigelsen af klager, stammer således netop fra en af de kunder, som beskæftigede klager.

Også derfor var opsigelsen af netop klager sagligt

begrundet.

Det forhold, at klager ikke selv mener, at hun var løntung, ændrer ikke på, at hun fik stort set samme løn som indklagedes ultimative ejere.

Klagers løn er i øvrigt underordnet for nærværende sag.

Da indklagede i august 2022 spurgte klager ind til, hvornår klager havde termin, var baggrunden herfor, at indklagede ønskede at klarlægge, om klager kunne arbejde i opsigelsesperioden.

Dette er efter indklagedes opfattelse helt naturligt, når indklagede på dette tidspunkt (på grund af ordrenedgang) havde besluttet at opsige klager.

Spørgsmålet omkring terminen var således af praktisk karakter og havde ikke nogen sammenhæng med beslutningen om at opsige klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Det er ubestridt, at klager var gravid på afskedigelsestidspunktet.

Det er således den omvendte bevisbyrde, der finder anvendelse.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at klagers graviditet ikke indgik i beslutningen om at afskedige hende.

Ifølge afskedigelsesbrevet blev klager afskediget på grund af en væsentlig nedgang i omsætning hos indklagede grundet covid-19, krigen i Ukraine og energikrisen.

Indklagede har fremlagt regnskabstal fra 2022, der viser, at indklagede oplevede nedgang i omsætning i 2022, og at indklagede i perioder i 2022 havde underskud.

Årets resultat for 2022 var under halvdelen af resultatet i 2021.

Nævnet lægger derfor til grund, at indklagede i 2022 havde faldende omsætning.

På afskedigelsestidspunktet beskæftigede indklagede efter det oplyste i alt fire medarbejdere, herunder de to ejere af indklagede, en IT-ansvarlig og klager, der var ansat som projektkoordinator.

Klager blev som den eneste afskediget fra sin stilling.

Indklagede har oplyst, at klager blev udvalgt til afskedigelse, fordi indklagede ikke kunne undvære den IT-ansvarlige, mens klagers arbejdsopgaver kunne varetages af de to ejere.

To medlemmer udtaler

Herefter og efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder at der efter afskedigelsen af klager ikke fandt nyansættelser sted, finder disse medlemmer af nævnet, at indklagede med tilstrækkelig sikkerhed har løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i klagers graviditet.

Et medlem udtaler

Selvom indklagede har påvist en faldende omsætning og ikke har ansat en ny medarbejder, har indklagede ikke dokumenteret, at klagers graviditet ikke har været en medvirkende årsag til afskedigelsen af hende under hendes graviditet.

Der er hermed lagt vægt på, at afskedigelsen effektueredes umiddelbart efter forespørgslen om klagers tilrettelæggelse af barslen, som har betydning for indklagedes økonomiske forpligtelser under barselsorlov.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

Dato

Omsætningen i forhold til samme tid året før

31/1-22

Kr. - 164.858

28/2-22

Kr. - 263.598

31/3-22

Kr. - 567.193

30/4-22

Kr. - 448.602

31/5-22

Kr. - 388.118

30/6-22

Kr. - 714.955

31/7-22

Kr. - 676.707

31/8-22

Kr. - 687.528

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde