Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - genoptagelse - retsfortabende passivitet - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - genoptagelse - retsfortabende passivitet - ej medhold

J.nr. 23-28251

En mand (klager), der blev født i 1953, anmodede om genoptagelse af sin klage over sin arbejdsgiver (indklagede).

Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af alder i forbindelse med, at han fik tilbudt og underskrev en fratrædelsesaftale.

Ligebehandlingsnævnet havde ved afgørelse af 22. november 2013 vurderet, at mandens havde udvist retsfortabende passivitet og dermed havde fortabt retten til at gøre et eventuelt krav gældende som følge af påstået forskelsbehandling.

Manden fik derfor ikke medhold i klagen.

Nævnet fastslog ved den principielle afgørelse i sagsnr.

22-48184, at reglerne om passivitet ikke afskærer en klager fra at få behandlet sin klage ved nævnet.

På den baggrund genoptog nævnet den nærværende sag.

Nævnet vurderede, at manden ikke havde fortabt retten til at gøre krav gældende efter forskelsbehandlingsloven på grund af indgåelsen af fratrædelsesaftalen.

Nævnet vurderede herefter, at manden ikke havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der var sket forskelsbehandling på grund af alder.

Manden fik derfor ikke medhold i klagen.

Under disse omstændigheder vurderer nævnet, at klager ikke har fortabt retten til at gøre krav gældende efter forskelsbehandlingsloven på grund af indgåelsen af fratrædelsesaftalen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager som 59-årig fik tilbudt og underskrev en fratrædelsesaftale.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet genoptager sagen.

Den indklagede virksomhed handlede ikke i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med, at klager fik tilbudt og underskrev en fratrædelsesaftale.

Sagsfremstilling

Den 19. december 2012 indgav klager en klage til Ligebehandlingsnævnet.

Klager gjorde gældende, at han var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at han fik tilbudt og underskrev en fratrædelsesaftale.

Ligebehandlingsnævnet traf den 22. november 2013 afgørelse i sagen.

Sagen blev behandlet under sagsnr.

2012-6810-56120.

Ved afgørelsen vurderede nævnet, at klager havde udvist retsfortabende passivitet og dermed havde fortabt retten til at gøre et eventuelt krav gældende som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling.

Af afgørelsens sagsfremstilling fremgår følgende

”Klager blev ansat som kommunikationsrådgiver hos indklagede den 12. marts 2007.

Han arbejdede i Intern Kommunikation, som var en del af Kommunikationsafdelingen.

Klager blev indkaldt til en samtale med sin Manager B og en senior personale jurist C, der skulle finde sted den 5. januar 2012.

Ved mail af 4. januar 2012 sendte B sine talepunkter til brug for samtalen til C.

Det fremgik af mailen

”Som aftalt sender jeg et par bullets som udgangspunkt for mine talepunkter

• Jeg har indkaldt til dette møde for at drøfte din ansættelse, og jeg har et alvorligt budskab.

• Jeg har besluttet, at vi skal stoppe vores samarbejde.

Baggrunden for min beslutning er, at

• Din faglige profil og dine kompetencer ikke passer til de behov, vi har for kommunikationsarbejdet

• Din performance generelt ikke har været helt tilfredsstillende.

• Kvaliteten i arbejdet og din proaktivitet har været for svingende.

(Det kan du vente med til en evt.

lille uddybning, hvis der kommer spørgsmål)

• Der kommer flere større opgaver og færre mindre "husopgaver" (Og niveauet har ikke været godt nok, når det skal løses større opgaver.)

• Jeg ser ikke for mig at samarbejdet fremover kan komme til at fungere tilfredsstillende.

• Derfor mener jeg, at vi skal stoppe samarbejdet.

Jeg vil gerne have, at vi stopper samarbejdet på en ordentlig måde.

”

Den 5. januar 2012 indgik klager en fratrædelsesaftale med indklagede.

Det fremgik af aftalen, at klager skulle fratræde sin stilling med udgangen af maj 2012 med et varsel på 4 måneder i henhold til Funktionærloven.

Han ville blive fritstillet hurtigst muligt.

Han havde desuden mulighed for at tage ansættelse i en konkurrerende virksomhed i fritstillingsperioden under forudsætning af, at han ikke videregav eller benyttede fortrolige oplysninger eller udførte arbejdsopgaver, som var i konkurrence med indklagede.

Indklagede ville ikke benytte sig af muligheden for at foretage modregning i andre lønindtægter fra godkendte/tilladte aktiviteter i fritstillingsperioden.

Klager fik tilbudt et outplacementforløb og han fik en særlig fratrædelsesgodtgørelse på 100.000 kr.

Endelig fremgik det af aftalen at

”Medarbejderen erklærer med sin underskrift at have læst, forstået og accepteret indholdet af fratrædelsesaftalen.

Denne fratrædelsesaftale er indgået til fuld og endelig afgørelse parterne imellem, hvorfor der ikke efterfølgende kan rejses yderligere krav i anledning af ansættelsesforholdet eller fratrædelsen.

”

Klager blev fritstillet den 16. januar 2012.

”

Af parternes bemærkninger fremgår følgende

” Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med fyringen af ham.

Klager ønsker en godtgørelse for dette.

Klager var fra første færd ikke i tvivl om, at fyringen var aldersbetinget.

Årsagen til at han ikke har klaget tidligere var, at han først noget senere gennem omtale i pressen blev opmærksom på, at aldersdiskriminering er ulovlig.

Begrundelsen for opsigelsen var noget vævende, idet der noget uklart blev sagt noget om, at klagers profil ikke passede i den fremtidige organisation.

Der var ikke tale om en mindelig opsigelse.

Der var ikke forud for opsigelsen givet varsler eller på anden måde mundtligt eller skriftligt givet udtryk for, at en opsigelse var eller kunne blive aktuel.

Mødet hvor klager blev præsenteret for opsigelsen, var indkaldt med titlen ”Planlægningsmøde” og uden forudgående dagsorden eller angivelse af mødets indhold i øvrigt.

At der blev afholdt en afskedsreception for klager, siger ikke noget om den reelle baggrund for fyringen.

I den tid klager har været hos indklagede, har der altid, også ved fyringer, været afholdt receptioner, med mindre vedkommende direkte har frabedt sig dette.

Det er alene klagers fortjeneste, at der var en løbende dialog mellem fratrædelsesaftalen og klagers fritstilling, og at han afsluttede en igangværende opgave.

Han ønskede, at hans kolleger skulle overtage hans opgaver så nemt som muligt.

Det var ikke over for hans team blevet nævnt, at områdets kompetencer og opgaver var blevet ændret.

Der er heller ikke siden blevet ændret i teamets opgaver ud over de løbende justeringer, der altid vil være.

Han mener ikke, at B´s mail af 4. januar 2012 dokumenterer, at opsigelsen ikke var aldersbetinget.

Da C helt givet var klar over lovgivningens regler om aldersdiskrimination, ville dette punkt selvfølgelig ikke blive nævnt eksplicit.

B var ikke i stand til at konkretisere punkterne om faglig profil, (manglende) kompetencer og performance, hvilket viser, at disse punkter ikke har været de væsentligste.

B har heller ikke på noget tidspunkt tidligere bragt dette på bane overfor klager.

Årsagen til at klager ikke har lavet den artikelserie om X, som indklagede henviser til, var at den ansvarlige for kommunikation og marketing ved X frabad sig interne artikler om X.

Årsagen var, at X ingen interesse have i intern eksponering, og at arbejdspresset var så stort i X, at der blev nedlagt forbud mod, at medarbejdere blev kontaktet med henblik på interne artikler.

Dette blev B også løbende orienteret om.

Klager var desuden den anden medarbejder på opgaven.

Den første medarbejder, som stadig var ansat ved klagers fratræden, løb også panden mod en mur hos X.

I forhold til flowet af nyheder i perioden var to ud af fire medarbejdere langtidssygemeldte.

Klager skulle derfor sammen med en anden medarbejder i en lang periode udføre fire mands arbejde.

Dette betød, at der kunne opstå situationer, hvor prioriteringen, som altid skete i samarbejde med B, medførte, at opgaver, der normalt ville blive udført, blev nedprioriteret.

Klager henviser desuden til, at han var den ældste i afdelingen, idet han var 58 år og de øvrige ansatte var i 20`erne og 30`erne.

Der var desuden ikke tale om, at hans opgaver faldt væk, men derimod blev de overtaget af en yngre kollega A.

A var ansat som freelance medarbejder.

Han blev kort før klagers fyring fastansat i Presseafdelingen i kommunikationsafdelingen.

Da klager blev fyret, blev A overflyttet til Intern Kommunikation, hvor han netop var stoppet som freelance medarbejder.

Klager havde blandt andet haft til opgave, at sidemandsoplære A i videooptagelse, videoredigering og billedbehandling, sådan at A selvstændigt senere skulle kunne udføre denne type opgaver.

A blev oveni købet sendt på et videokursus ultimo 2011.

Et kursus som klager under normale omstændigheder havde været selvskrevet til.

Klager påtalte dette overfor B, der svarede at A, som jo også arbejdede med video kunne videregive sin nyerhvervede viden til klager.

A blev også oplært i billedbehandling, da det var en del af arbejdsopgaverne for alle i Intern Kommunikation.

Der var således ikke på tidspunktet for klagers fyring planer om at videoopgaverne skulle neddrosles eller skæres væk.

Klager blev desuden i december 2011 af B bedt om at indkøbe et professionelt kamera og lysudstyr til erstatning for det kamera, der tidligere havde været anvendt.

Nedprioriteringen af videoopgaver er først sket noget efter klagers fyring.

På fyringstidspunktet var der ikke planer om at nedprioritere videodelen.

Nedprioriteringen er sket senere på grund af ressourcemangel i afdelingen.

Videoproduktion udgjorde i øvrigt kun en meget lille del af klagers arbejdsopgaver svarende til ca. 10 procent.

Den øvrige del af tiden var han skrivende medarbejder som de øvrige i afdelingen.

Der er efter klager er stoppet ansat to praktikanter i Kommunikationsafdelingen, hvilket understreger, at der ikke var tale om bortfald af arbejdsmængden.

Desuden tager praktikanter sig primært af ”husopgaver”, hvilket der ifølge B´s mail af 4. januar 2012 skulle blive færre af.

Der er desuden ikke blevet færre ”husopgaver”, der er bare færre til at løse dem.

Indklagedes bemærkninger om goder i forbindelse med opsigelsen siger intet om årsagen til opsigelsen.

Hvis opsigelsen var begrundet i manglende evner eller vilje til at løse opgaverne, er det paradoksalt at give klager disse goder som anerkendelse for det arbejde, han havde udført hos indklagede.

Disse goder skal ikke modregnes i en erstatning, da de netop ikke er givet, som plaster på såret for aldersdiskrimination, men havde en helt anden baggrund.

Der har i forbindelse med opsigelsen ikke været tale om manglende evner eller vilje til at løse opgaverne i teamet eller ændring i stillingens indhold, karakter eller faglige profil.

Både klager og A har en kommunikationsmæssig baggrund.

Ud over at fungere som journalist har klager - i modsætning til A - tidligere været kommunikationschef og redaktør.

Det eneste, der adskiller klager og A, er alder.

Indklagede gør gældende, at klagen skal afvises, allerede fordi en eventuel indsigelse mod fratrædelsesaftalen er fortabt ved passivitet.

Hvis klagen ikke afvises gøres det gældende, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hans alder har haft betydning for ansættelsesforholdets ophør.

Aftalen blev indgået den 5. januar 2012 som en mindelig afslutning på ansættelsesforholdet, og klager har ikke rejst indsigelse mod aftalen før klagen til Ligebehandlingsnævnet.

Der henvises i øvrigt til, at der er indgået en endelig og bindende fratrædelsesaftale, som der ikke er grundlag for at tilsidesætte.

Da klager ikke tidligere har gjort gældende, at fratrædelsesaftalen reelt var udtryk for en aldersdiskriminerende fyring, har indklagede indrettet sig i tillid til, at klager var indforstået med, at ansættelsesforholdet ophørte efter aftale på de i fratrædelsesaftalen anførte vilkår.

Aftalen indeholdt desuden ikke vilkår, der efter en samlet vurdering indebar, at aftalen var til ugunst for klager.

Der er aftalt en række goder, som klager ikke ville være berettiget til efter funktionærlovens regler.

Hvis klager får medhold ved Ligebehandlingsnævnet, bør disse goder fradrages i en eventuel godtgørelse.

Der blev afholdt en afskedsreception i forbindelse med klagers fratrædelse, hvilket understreger, at parterne skiltes i mindelighed.

Derudover havde klager og dennes leder i perioden mellem indgåelsen af fratrædelsesaftalen og fritstillingen haft en løbende dialog om diverse praktiske og arbejdsrelaterede forhold, ligesom klager afsluttede en igangværende arbejdsopgave og selv havde mulighed for at bestemme fritstillingstidspunktet.

Klagers afdeling bestod på tidspunktet for indgåelsen af fratrædelsesaftalen af tre fastansatte medarbejdere, en tidsbegrænset medarbejder samt Manager B.

Teamet indgik organisatorisk som en del af Kommunikationsafdelingen.

Efter at der var tiltrådt en ny chef for Kommunikationsafdelingen blev områdets kompetencer og opgaver gennemgået og revideret.

I den forbindelse blev det konstateret, at klagers profil ikke passede til den fremtidige prioritering af opgaverne, og at hans performance generelt ikke var tilfredsstillende, uden at dette formelt var påtalt ved skriftlige advarsler.

Der er sket ændringer i teamets opgave på flere områder.

Det gælder blandt andet i forhold til videoreportager, som var en af klagers væsentligste arbejdsområder, og som er blevet stærkt nedprioriteret.

Indklagede har fremlagt B´s mail af 4. januar 2012 til C, som dokumenterer, at klagers alder på ingen måde har haft indflydelse på indklagedes beslutning om at tilbyde klager en fratrædelsesaftale.

Blandt andet fordi klager ikke havde modtaget en skriftlig advarsel forud for opsigelsen, blev han tilbudt en fratrædelsesaftale på fordelagtige vilkår.

Det skyldes ikke mindst hensynet til klager, at indklagede ikke under samtalen den 5. januar 2012 konkretiserede klagers manglende kompetencer og performance nærmere.

Dette kan ikke tages som udtryk for, at fratrædelsesaftalen reelt var begrundet i klagers alder.

Klager havde ikke formået at udføre en opgave omkring en intern artikelserie om en af virksomhedens vigtigste investeringsområder X, ligesom klagers opgave i relation til at sikre et hensigtsmæssigt flow af nyheder på indklagedes eksterne nyhedsside heller ikke blev udført.

Begge dele på trods af ledelsessparring og løbende påmindelser om, at opgaverne skulle prioriteres.

A var i første omgang ansat i et barselvikariat, der efterfølgende blev forlænget på grund af langtidssygdom.

Han blev fastansat i første kvartal af 2012.

A har imidlertid helt andre kompetencer og opgaver end klager, idet han f.eks. på intet tidspunkt har arbejdet med video eller billedbehandling, som klager blandt andet var beskæftiget med.

A har ikke overtaget klagers opgaver.

Han arbejder som redaktør på indklagedes interne nyhedsside, hvortil han også er den mest skrivende.

Han har ikke været beskæftiget med videoopgaver, siden han varetog en opgave sammen med klager forud for klagers fratræden.

Det udgør desuden ikke aldersdiskrimination, at en medarbejder overtager en anden medarbejders opgaver.

De to praktikanter tiltrådte i henholdsvis august 2012 og september 2012 ud fra driftsmæssige behov på dette tidspunkt, dvs. lang tid efter klagers fritstilling.

Praktikanterne fungerer ikke som erstatning for fastansatte medarbejdere.

Der blev i samme periode, som klager indgik en fratrædelsesaftale også indgået en aftale med en anden medarbejder i et andet team under Kommunikationsafdelingen.

Denne medarbejder var midt i 30´erne, hvilket understreger, at indklagedes rekonstruktion af området skete ud fra en vurdering af faglige kompetencer og fremtidige behov og ikke alder.

”

Af afgørelsens begrundelse fremgår følgende

”Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet alder efter lov om forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det er oplyst, at klager blev indkaldt til et ”planlægningsmøde” den 5. januar 2012.

Han blev her præsenteret for fratrædelsesaftalen, som han underskrev.

Ifølge ordlyden i aftalen blev aftalen indgået til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav.

Klager har først ved sagens indbringelse for Ligebehandlingsnævnet ved klage af 19. december 2012 rejst krav i henhold til forskelsbehandlingsloven.

Nævnet finder derfor, at klager har udvist retsfortabende passivitet og dermed har fortabt et eventuelt krav som følge af ulovlig forskelsbehandling på grund af alder.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

”

Den 4. april 2023 sendte Ligebehandlingsnævnet følgende brev til klager

”…

Ligebehandlingsnævnet har ved et principielt møde den 1. marts 2023 ændret sin praksis om retsfortabende passivitet.

Nævnet har nu fastslået, at eventuel udvist retsfortabende passivitet ikke afskærer en klager fra at få prøvet spørgsmålet om, hvorvidt vedkommende har været udsat for ulovlig forskelsbehandling.

Retsfortabende passivitet kan herefter alene få betydning ved spørgsmålet om krav på en godtgørelse i tilfælde af ulovlig forskelsbehandling.

Da nævnet har ændret den praksis, som din klage blev afgjort efter, har du mulighed for at anmode om genoptagelse af din sag.

…”

Den 12. april 2023 anmodede klager Ligebehandlingsnævnet om at genoptage sagen.

Ligebehandlingsnævnet har ikke fundet anledning til at foretage yderligere partshøring af sagens parter.

Klagers bemærkninger

Klager gør gældende, at sagen skal genoptages.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Spørgsmålet om genoptagelse

Det fremgår af lov om Ligebehandlingsnævnet, at nævnet kan bestemme, at en sag, hvori der er truffet afgørelse, skal genoptages, hvis særlige grunde taler derfor.

En sag kan for eksempel genoptages, hvis der fremkommer nye oplysninger af væsentlig betydning for sagen.

Sagsbehandlingsfejl kan også medføre genoptagelse.

Klager indbragte den 19. december 2012 en klage til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at han fik tilbudt og underskrev en fratrædelsesaftale.

Ligebehandlingsnævnet fastslog ved afgørelse af 22. november 2013, at klager havde udvist retsfortabende passivitet, og at hans eventuelle krav på godtgørelse som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling var bortfaldet.

Klager fik med denne begrundelse ikke medhold i klagen.

Ved afgørelsen tog nævnet i overensstemmelse med nævnets hidtidige praksis om retsfortabende passivitet ikke stilling til, om klager var blevet udsat for forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven.

Der gælder imidlertid ikke på Ligebehandlingsnævnets område en klagefrist, som kan afskære en klager fra at få behandlet en klage over ulovlig forskelsbehandling som følge af den tid, der er forløbet fra den påståede forskelsbehandling og indtil klagens indgivelse.

Nævnet har på den baggrund ændret sin tidligere praksis ved den principielle afgørelse i sagsnr.

22-48184, hvor nævnet fastslog, at der ikke gælder en klagefrist for at indbringe klager til Ligebehandlingsnævnet.

Nævnet fastslog også, at reglerne om passivitet ikke afskar klageren fra at få behandlet sin klage over forskelsbehandling som følge af den tid, der var forløbet fra den påståede forskelsbehandling og indtil klagens indgivelse.

Nævnet vurderer herefter, at særlige grunde taler for at genoptage sagen med henblik på at realitetsbehandle klagen over forskelsbehandling på grund af alder.

Nævnet genoptager derfor sagen.

Fratrædelsesaftalen

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Forskelsbehandlingslovens bestemmelser kan ikke ved aftale fraviges til ugunst for lønmodtageren.

Klager og indklagede indgik den 5. januar 2012 en fratrædelsesaftale.

Det fremgår af fratrædelsesaftalen, at den blev indgået til fuld og endelig afgørelse parterne imellem, hvorfor der ikke efterfølgende kan rejses yderligere krav i anledning af ansættelsesforholdet eller fratrædelsen.

Det fremgår ikke af fratrædelsesaftalen, at der er taget stilling til en eventuel overtrædelse af forskelsbehandlingsloven.

Efter sagens øvrige oplysninger kan det heller ikke lægges til grund, at en eventuel overtrædelse af forskelsbehandlingsloven blev drøftet i forbindelse med indgåelsen af aftalen.

Klager var ikke på forhånd informeret om, hvad mødet den 5. januar 2012 handlede om.

Da klager blev præsenteret for fratrædelsesaftalen og underskrev fratrædelsesaftalen samme dag, har klager ikke haft tid til at overveje fratrædelsesaftalens betydning eller søge juridisk bistand i forbindelse med indgåelsen af fratrædelsesaftalen.

Under disse omstændigheder vurderer nævnet, at klager ikke har fortabt retten til at gøre krav gældende efter forskelsbehandlingsloven på grund af indgåelsen af fratrædelsesaftalen.

Spørgsmålet om forskelsbehandling

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Nævnet vurderer, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af alder.

Nævnet har særlig lagt vægt på indholdet af B´s mail af 4. januar 2012, og klagers oplysninger om baggrunden for vurderingen af klagers faglige profil, kompetencer og performance samt om klagers alder i forhold til de øvrige medarbejdere.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 10 om genoptagelse

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a om delt bevisbyrde