Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 22-60094

En mand (klager), der var diagnosticeret med kronisk udmatningssyndrom, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af handicap i forbindelse med, at han blev afskediget fra sit fleksjob hos arbejdsgiveren.

Udover kronisk udmatningssyndrom led manden af generaliseret angst forbundet til hjertekarsygdom.

På den baggrund var han bevilget fleksjob, da hans arbejdsevne var varigt og væsentlig nedsat, ligesom han havde flere skånehensyn.

På den baggrund vurderede nævnet, at manden havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet vurderede, at manden ikke havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at han havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet vurderede også, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte arbejdsgiverens vurdering af, at der ikke var andre relevante, egnede og rentable arbejdsopgaver, som manden kunne omplaceres til.

Det kunne ikke ændre herpå, at arbejdsgiveren tre måneder efter afskedigelsen søgte en medarbejder til deres vaskehal, da stillingsindholdet ikke svarede til indholdet af mandens stilling.

Manden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling hos den indklagede virksomhed.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager blev den 30. maj 2017 visiteret til fleksjob.

Af referat fra rehabiliteringsmøde af 30. maj 2017 fremgår blandt andet

”[Klager] blev sygemeldt i februar 2015, hvorefter han blev fyret var [virksomhed].

[Klager] har været i praktik ved Træningsenheden siden september 2015, hvor han har administrative og IT opgaver.

Han har klaret 5-6 timer, 3 dage om ugen, 100% effektiv.

Ved øgning af timer oplever [klager] symptomer med hjertekramper og flere gange er det endt med, at han akut er blevet indlagt med symptomer fra hjertet.

…

Helbredsmæssigt: I 2010 var der blodprop i hjertet og efterfølgende to mere, sidst i oktober 201.

Der er konstateret småkarsygdom.

Der er brystsmerter ved anstrengelse og kulde, specielt ved stress.

Der beskrives tinnitus, hovedpine, svimmelhed og synsforstyrrelser.

Der har været flere depressioner, sidst i december 2014.

[Klager] er i bedring, men er fortsat psykisk sårbar.

Der er angst for ny blodprop i hjertet.

Psykiater [navn] stiller d.20.02.17 diagnosen Kronisk udmatningssyndrom grundet mange års meningsfuld arbejdsbelastning, der har medført asteniske og kognitive symptomer.

Hertil knytter sig også sporadiske affektive symptomer.

Generaliseret angst knyttet til kronisk hjertekarsygdom, hvor der både er tale om rationelle- og irrationelle bekymringer, der til tider fører til lægekontroller af frygt for ny blodprop i hjertet.

Teamet vurderer, at der er en varig og væsentlig nedsat arbejdsevne og indstiller til fleksjob.

…

Angiv eventuelle skånehensyn, der bør tages til borgeren

…

Nedsat tid, ingen pres eller stress,kun 1 opgave af gangen, ikke for stort ansvar eller krav til produktivitet.

Rolige omgivelser, få kollegaer og ikke fysisk belastende arbejde.

”

Af speciallægeerklæring af 20. februar 2017 fra speciallæge i psykiatri fremgår blandt andet

”[Klager] er en [klagers alder] mand, der har været sygemeldt siden den 25. februar 2015 pga.

stress, angst og depression.

…

Udover ovennævnte psykiske problemstilling beskrives det også, at [klager] fra 2010 til 2014 blev behandlet for tre blodpropper i hjertet, og at der i øvrigt er fundet tegn på en diffus perifer karsygdom i hjertet, der giver anfald af hjertekramper, der gør [klager] utryg og i værste fald fører til et panikangstanfald.

Det beskrives endvidere, at [klager] har haft flere stressudløste depressioner tidligere, og at egen læge i december 2014 vurderede, at han endnu en gang havde symptomer på en moderat depression, hvorefter han blev henvist til psykolog.

Efter nye arbejdsrelaterede belastninger vurderede egen læge i april 2015, at der stadig var symptomer på en moderat depression, men i juli 2015 fandt lægen, at depressionen var lettet, men at [klager] fortsat var skrøbelig og let påvirkelig.

”

Den 4. september 2018 blev klager ansat i et fleksjob som koordinator hos indklagede.

Af ansættelseskontrakten af 31. august 2018 fremgår blandt andet

”[Klager] er ansat som Koordinator under hensyntagen til stressrelaterede skånebehov som ligge til grundlag for hans Flexjob godkendelse.

Arbejdstid er fordelt på 3 x 7 timer, mandag, tirsdag og onsdag.

Arbejdet omfatter koordinering af opgaver samt tilbudsgiv

…

Antal arbejdstimer ved deltidsbeskæftigelse: 21 timer/uge”

Indklagede er en handels- og håndværkervirksomhed, som også beskæftigede sig med en række andre opgaver, herunder vejgodstransport.

Klager har oplyst, at han reelt var ansat som souschef.

Klager har fremlagt kopi af sin mailsignatur, visitkort og udskrift fra indklagede hjemmeside, hvoraf han fremgår som souschef.

Klager har også fremlagt et Facebook opslag fra indklagede.

Af opslaget fremgår blandt andet

”[Klager] er souschef.

Men han er også brandslukker.

Han er en blæksprutte uden lige, og uanset hvilke opgaver han får på [indklagede], så står han klar til at løse dem.

Samtidig er han manden som hans kollegaer går til, med stort og småt.

Har man et problem, eller trænger man til en snak eller et godt råd, så står han klar.

”

Den 30. november 2021 blev klager afskediget.

Af afskedigelsen fremgår blandt andet

”Du opsiges hermed fra din stilling som [koordinator].

…

Opsigelsen er begrundet i en reorganisering af [indklagede], i hvilken forbindelse din stilling helt nedlægges.

”

Indklagede har oplyst, at al indklagedes vognmandskørsel, undtagen én selvstændig lastbil, fra den 1. december 2021 blev overtaget af en anden virksomhed, hvorefter indklagede alene udførte vognmandskørsel som underleverandør for den anden virksomhed.

Indklagede havde derfor ikke længere direkte kundekontakt til transportkunderne, da kontakten blev varetaget af den anden virksomhed.

Indklagede har fremlagt et brev fra den anden virksomhed af 29. november 2021.

Af brevet fremgår blandt andet

”Som opfølgning på vores møde i torsdags vil jeg takke for jeres positive indstilling til at få alle jeres biler over på vores digitale løsninger.

Det er en forudsætning for det videre samarbejde at I får jeres biler på vores løsninger — der er uddelt diverse manualer mv. for at I kan komme godt i gang.

…

I har garanteret at I fremadrettet på alle biler vil koble dem på de digitale platforme som omhandler jeres kørsel ved [den anden virksomhed].

”

Den 9. marts 2022 søgte indklagede en ny medarbejder til deres vaskehal.

Klager har fremlagt kopi af stillingsopslaget.

Det fremgår ikke heraf, hvilken stilling der var tale om, hvad lønnen var, eller hvad arbejdstiden var.

Indklagede har oplyst, at der var tale om et løsarbejderjob på cirka 15 til 20 timer om ugen.

Arbejdstiderne lå på skæve tidspunkter, herunder eftermiddagstimerne og weekenderne.

Arbejdsopgaverne bestod primært i rengøring og klargøring af biler i indklagedes vaskehal.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 1. december 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 403.752 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Parterne har afgivet følgende opsummerende bemærkninger til sagen

Klagers opsummerende bemærkninger

”1 PÅSTAND

[Indklagede] skal til [klager] betale kr. 403.752,00 (svarende til 12 måneders løn) med tillæg af procesrenter fra klagens modtagelse i Ligebehandlingsnævnet.

2 NÆRMERE OM PÅSTANDENSSAMMENSÆTNING

Påstanden opgøres på baggrund af en månedsløn på kr. 33.646 (inkl.

værdien af fri bil + pension + feriepenge).

[Indklagede] skal til [klager] betale godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7 principalt for overtrædelse af forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, subsidiært for manglende opfyldelse af pligten i forskelsbehandlingslovens § 2 a.

3 SAMMENFATTENDE SAGSFREMSTILLING OG ANBRINGENDER

3.1 Ansættelsesforholdet

Klager blev den 4. september 2018 ansat hos Indklagede.

Klager var ansat på en fleksjobordning, idet Klager havde været sygemeldt med arbejdsrelateret stress og PTSD.

Klager blev ved indstilling fra [klagers bopælskommune] af 30. maj 2017 indstillet til fleksjob.

Klager blev således ansat hos Indklagede på fleksjobvilkår af hensyn til Klagers helbred.

Klagers arbejde bestod, jf. ansættelseskontrakten, i at være koordinator under hensyntagen til de stressrelaterede skånebehov som lå til grund for hans fleksjobgodkendelse.

Arbejdet omfattede blandt andet koordinering af opgaver samt tilbudsgivning.

Det var endvidere under ansættelsen muligt at indsætte Klager i en stilling som vognmand.

Foruden den kontraktmæssige ansættelse som koordinator, varetog Klager de facto en stilling som souschef hos Indklagede.

Til støtte for at Klager de facto var ansat som souschef kan der blandt andet lægges vægt på, at dette var angivet på Klagers mailsignatur, visitkort samt Indklagedes hjemmeside.

Der kan ligeledes henvises til, Facebook opslag af 6. marts 2020, hvor Indklagede skriver følgende om Klager

” [Klager] er souschef.

Men han er også brandslukker.

Han er en blæksprutte uden lige, og uanset hvilke opgaver han får på [indklagede], så står han klar til at løse dem.

”

I stillingen som souschef varetog Klager opgaver med udarbejdelse af ansættelseskontrakter og opsigelser, stod for virksomhedens GDPR-håndtering, forhandlede kontrakter og stod tilmed i produktionen i spidsbelastningsperioder og varetog kundebetjening.

Derudover varetog Klager ligeledes virksomhedens salg og markedsføringsopgaver, opsætning og udarbejdelse af personalehåndborg, klargøring og levering af nøgletal, kontakt med jobcenter, support til hele husets IT, klargøring af biler, kontrol og kvalitetssikring af de ansattes arbejde, kontrol og påfyldning af kemi på anlægget, reparation og vedligeholdelse af vaskehal og renseanlæg, snerydning, rengøring af toiletter, åbne- og lukkevagter m.v. Ydermere havde Klager NemID adgang til virksomheden.

Det forhold at Klager har haft firmabil og Shell dieselkort indikerer tillige, at Klager har haft en særligt betroet stilling i virksomheden.

Det gøres på denne baggrund gældende , at Klager reelt var ansat som souschef på tidspunktet for afskedigelsen.

3.2 Opsigelsen

Klager blev den 30. november 2021 opsagt af Indklagede under henvisning til ’reorganisering’.

Det findes imidlertid ikke godtgjort, at der reelt er sket en reorganisering hos Indklagede.

Indklagede opslog den 9. marts 2022 på Facebook, at der søgtes ’ny kollega’ til kundebetjening og klargøring, hvilket bl.a. var opgaver, som Klager i høj grad havde varetaget.

Idet der ikke er fremlagt faktuelle oplysninger, der dokumenterer en reel reorganisering af Indklagede, og at der blot 3 måneder efter afskedigelsen af Klager blev annonceret, at der hos Indklagede var behov for nye ansatte til bl.a. kundebetjening, gøres det gældende , at begrundelsen for afskedigelsen af Klager ikke var reel.

3.3 Klagers handicap

Det gøres gældende , at Klagers sygdom – arbejdsrelateret stress og PTSD –, henset til dennes indvirkning på Klagers arbejdsdygtighed, må kvalificeres som handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 1.

3.4 Overtrædelse af forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1

Det er Klagers opfattelse, at den reelle begrundelse for afskedigelsen var, at Klager ikke i fuldt omfang kunne varetage produktionsmæssige opgaver hos Indklagede, hvilken begrænsning skyldtes Klagers handicap.

Afskedigelse som reelt skyldes arbejdstageres handicap, udgør diskrimination i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1.

Det gøres gældende , at der i det foreliggende tilfælde er sket indirekte forskelsbehandling på grund af handicap ved afskedigelsen af Klager, jf. forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, som ikke ses legitimeret i medfør af forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3.

3.5 Tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingslovens § 2 a

Forskelsbehandlingslovens § 2 a forudsætter, at arbejdsgiveren foretager tilpasningsforanstaltninger, på en sådan måde at den handicappede gives adgang til at udøve beskæftigelse.

Der kan alene ses bort fra denne forpligtelse, såfremt dette måtte medføre en uforholdsmæssigt stor byrde for arbejdsgiveren.

Formålet med bestemmelsen er ifølge forarbejderne (LFB 2004-12-08 nr. 92)

”Formålet med bestemmelsen er at fastslå arbejdsgiverens forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, den pågældende person med handicap har, for at få adgang til arbejdsmarkedet, bibeholde en ansættelse og udvikle sig i sin stilling, således som det er tilfældet for andre kolleger, der ikke er handicappede” [min fremhævning]

Indklagede afskedigede Klager dagen efter indgåelse af en aftale om overdragelse af transportopgaver til [den anden virksomhed].

Henset til den korte tidsmæssige udstrækning og manglende korrespondance med Klager herom forud for afskedigelsen, må det lægges til grund, at Indklagede ikke har forsøgt at tilpasse arbejdspladsen i et sådant omfang, at Klager kunne bibeholde ansættelse hos Indklagede.

Indklagede har således ikke forsøgt sig med en de facto omplacering af Klager.

Dette kan endvidere understøttes af, at der blot tre måneder efter afskedigelsen af Klager indrykkes en jobannonce fra Indklagede.

Arbejdsopgaverne i henhold til stillingsannoncen vedrørte, ifølge det af Indklagede i svarskriftets pkt. 2.5. anførte, klargørings- og rengøringsarbejde.

Indklagede anfører tillige i svarskriftet, at annoncen vedrørte en stilling på ca. 15-20 timer ugentligt.

Det forhold at der så kort tid efter afskedigelsen annonceres efter en ny ansat til at varetage opgaver af et omfang på op mod 20 timer ugentligt, som Klager kunne have varetaget, skaber en formodning for, at behovet for varetagelse af de nævnte opgaver tillige var til stede ved afskedigelsen af Klager.

Det gøres gældende, at Indklagede ikke har bestræbt sig på en de facto omplacering af Klager og intet indikerer, at en sådan omplacering måtte medføre en uforholdsmæssigt stor byrde for Indklagede.

På baggrund af det ovenfor anførte gøres det derfor gældende , at Indklagede ikke i tilstrækkelig grad har iagttaget tilpasningsforpligtelsen i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2 a.

”

Indklagedes opsummerende bemærkninger

” 1.

PÅSTAND

Frifindelse, subsidiært frifindelse mod et mindre beløb krævet af klager.

2.

INDKLAGEDES SAMLEDE ANBRINGENDER

2.1.

VAR KLAGER PÅ TIDSPUNKTET FOR OPSIGELSEN OMFATTET AF FORSKELSBEHANDLINGSLOVENS BESKYTTELSESOMRÅDE?

Uagtet den af klager fremlagte dokumentation for klagers helbredsmæssige forhold samt det faktum, at klager var ansat i en fleksjobstilling med kommunalt tilskud, jf. ansættelsesbeviset, bilag 4, bestrider indklagede, at klager på tidspunktet for opsigelsen i forhold til den hos indklagede konkrete stilling havde en funktionsnedsættelse af lang varighed, samt at bevisbyrden for dette påhviler klager (delt bevisbyrde), og at denne bevisbyrde ikke er løftet.

Indklagede gør gældende, at vurdering af, om klager på opsigelsestidspunktet havde en langvarig funktionsnedsættelse omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb skal foretages konkret i forhold til den stilling hos indklagede, som klager bestred, modsat en mere generel/overordnet vurdering af klagers funktionsnedsættelse set i forhold til det brede arbejdsmarked.

Klager var, jf. bilag 2, allerede i 2017, på baggrund af speciallægeerklæring af 20. februar 2017 (bilag 3), blevet visiteret til et fleksjob, og speciallægeerklæringen konkluderede i forhold til klagers helbredsmæssige begrænsninger således

”Det vurderes således sammenfattende, at der er tale om en varig og stationær tilstand, hvortil alle funktionsforberedende behandlingstiltag er udtømte, og derfor vurderes det også, at [klager] har behov for varige skånehensyn.

[Klagers] skånehensyn omhandler såvel en nedsat arbejdstid som nedsatte krav til produktivitet.

Det vurderes stadig, at han er en selvstændig person, der fungerer bedst med selvstændige arbejdsopgaver, men det er vigtigt, at han ikke bliver presset af for mange opgaver, tidspres og for stort ansvar.

I et hensigtsmæssigt arbejdsmiljø vurderes det, at [klager] stadig har ressourcer, der kan være til gavn og glæde for ham selv såvel som en god arbejdsgiver, der vil udvise respekt for hans viden og kompetencer.

” (Uddrag – min kursivering)

Pr. 4. september 2018, jf. bilag 4, blev klager på baggrund af kommunens visitation til fleksjob ansat i en fleksjobstilling hos indklagede på vilkår af arbejde i 3 dage ugentligt med 7 timer pr. dag.

Det gøres gældende, at klager i ansættelsesperioden ikke havde nævneværdig fravær og således udfyldte sine arbejdsforpligtelser, herunder tilfredsstillende fremmødefrekvens, på en tilfredsstillende måde, hvorfor det må lægges til grund, at klager, vurderet konkret i forhold til den stilling hos indklagede, som han bestred, reelt ikke havde nogen funktionsnedsættelse.

Klager var således netop ikke ansat til en alm. fuldtidsstilling, 37 timer ugentligt, som han kun via skånehensyn/tilpasningsforanstaltninger i form af eks.

nedsat tid, kunne bestride.

Klager var konkret ansat i en stilling på 21 timer ugentligt, han blev af indklagede alene aflønnet for 21 timers arbejde ugentligt, og denne stilling bestred klager tilfredsstillende.

Det forhold, at klager, på baggrund af sine helbredsmæssige udfordringer og begrænsninger, evt.

måtte anses for handicappet/funktionsnedsat generelt set til det brede arbejdsmarked, bør ikke have betydning for Nævnets vurdering af, om klager, vurderet i forhold til den konkrete stilling hos indklagede , havde en varig funktionsnedsættelse.

Indklagede gør på den baggrund gældende, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at indklagede har udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling mod klager.

Allerede fordi klager således ikke kan anses for handicappet, konkret i forhold til stillingen hos indklagede, er klager ikke omfattet af forskelsbehandlingslovens beskyttelsesområde, og allerede af denne grund skal indklagede frifindes.

2.2.

INDKLAGEDE HAR OPFYLDT SINE FORPLIGTELSER EFTER FORSKELSBEHANDLINGSLOVENS § 2a

Såfremt Nævnet desuagtet anser klager for handicappet og dermed omfattet af forskelsbehandlingslovens beskyttelseskreds, gøres det herefter gældende, at indklagede ikke har tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2a, og at forskelsbehandlingsloven (i øvrigt) ikke stiller krav om, at der skal ske positiv forskelsbehandling af medarbejdere med funktionsbegrænsninger eller at der skal oprettes nye stillinger, som der ikke driftsmæssigt er behov for og/eller som ikke er økonomisk rentabel for arbejdsgiver.

Dette er flere gange fastslået i praksis, bl.a. EU-Domstolens praksis i afgørelsen, C-485/20 HR Rail, som fastslår, at tilpasningsforpligtelsen ikke medfører, at arbejdsgivere er forpligtede til at oprette en ny stilling til en handicappet medarbejder, hvorfor omplacering således alene skal ske, hvis der på afskedigelsestidspunktet er en ledig stilling, som den handicappede kan bestride på en måde, så denne fortsat opfylder kravene til kompetent, egnet og disponibel.

Som beskrevet i svarskriftets pkt. 2.2.

– 2.4. var forholdet i nærværende sag dette, at de arbejdsopgaver med beregning og tilbudsgivning, som klager oprindelig var ansat til at udføre, af grunde som lå uden for både klagers og indklagedes råden, ret hurtigt faldt væk og/eller viste sig for få, hvorfor indklagede allerede tidsligt i ansættelsen af egen drift foranstaltede tilført nye/andre arbejdsopgaver til klager med koordinering af kørselsopgaver i indklagedes afdeling, [indklagedes transportafdeling].

Indklagede opfyldte således allerede på dette tidspunkt i ansættelsen sine forpligtelser efter forskelsbehandlingslovens § 2a med tilpasningsforanstaltninger via en de facto omplacering og/eller omlægning af klagers stilling.

Da disse koordineringsopgaver efterfølgende ved ”outsourcing’en” af stort set hele indklagedes kørselsafdeling til [den anden virksomhed] forsvandt, undersøgte indklagede, om der var mulighed for på ny at omplacere klager til andre arbejdsopgaver i indklagede.

Som ovenfor beskrevet i den supplerende sagsfremstilling mundede disse undersøgelser og overvejelser ud i, at indklagede konkret ikke fandt, at der var omplaceringsmuligheder eller ledige stillinger i indklagede, som klager kunne bestride med klagers kvalifikationer og helbredsmæssige begrænsninger in mente.

Der var derfor heller ikke mulighed for at vælge at opsige en anden frem for klager, hvilket indklagede i øvrigt heller ikke juridisk var forpligtet til, jf. den ovenfor refererede dom, C-485/20.

Opmærksomheden henledes i den forbindelse på det faktum, at klager var ansat i en fleksjobstilling, hvor kommune og klagers praktiserende læge allerede havde visiteret (begrænset) hvilke arbejdsopgaver og -funktioner, som klager kunne/måtte varetage af hensyn til dennes helbredsmæssige udfordringer.

Jobfunktioner og arbejdsopgaver, som gik ud over hvad kommune og læge havde anset for forsvarligt, kunne således ikke pålægges eller tilbydes.

Det gøres på den baggrund gældende, at indklagede samlet set har truffet tilstrækkelige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.

I modsætning til eksempelvis hændelsesforløbet i UfR.

2009.1948 SH gøres det gældende, at indklagede i nærværende sag har gjort alt, hvad der med rimelighed kunne forventes i forhold til tilpasningsforpligtelser og undersøgelser af omplaceringsmuligheder ved eksisterende arbejdsopgavers bortfald.

Der var således tidligere i ansættelsen allerede blevet iværksat og afprøvet alternative jobfunktioner for klager og på opsigelsestidspunktet vurderede indklagede, at der ikke var yderligere alternativer.

Det gøres i den forbindelse gældende, at tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingslovens § 2a ikke kan udstrækkes til at indebære, at indklagede skulle træffe en klart uhensigtsmæssig driftsmæssig og/eller uøkonomisk beslutning.

Hertil kommer, at en arbejdsgiver som altovervejende hovedregel heller ikke er forpligtet til at omplacere en medarbejder med et handicap til en stilling, der ligger uden for de jobfunktioner, som den pågældende medarbejder er ansat til.

Og på opsigelsestidspunktet var der ikke ledige

og/eller andre relevante stillinger hos indklagede, som klager kunne omplaceres til.

2.3.

BILAG-11-STILLINGSANNONCEN

Højesteret har ved domme af 24. juni 2002 (UfR 2002.2026) og 6. december 2004 (UfR 2005.886/2) fastslået, at det er et almindeligt ansættelsesretligt princip, at rimeligheden af en afskedigelse (alene) skal vurderes ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet.

Ledige stillinger, som opstår på et senere tidspunkt, er en arbejdsgiver på den baggrund derfor ikke forpligtet til at tilbyde en allerede opsagt (og evt.

fratrådt) medarbejder.

Som følge heraf gøres det gældende, at indklagede, da denne ca. 3-4 måneder efter opsigelsen af klager opslog en ny stilling som løsarbejder med rengørings- og klargøringsopgaver, ikke var forpligtet til at tilbyde denne stilling til klager endsige aktivt foretage sig skridt for at formå klager at søge stillingen.

Behovet for stillingen opstod først flere måneder efter beslutningen om at opsige klager.

Dertil gøres det gældende, at stillingen var en underordnet, løsarbejderstilling med en begrænset ugentligt timetal og til en løn, som lå væsentligt under den løn, som klager som kontoransat fleksjobber havde oppebåret.

Klagers løn på opsigelsestidspunktet var 220 kr./timen.

Arbejde med rengøring og klargøring kunne, henset til klagers helbredsmæssige udfordringer og begrænsninger, i øvrigt under alle omstændigheder ikke udføres af klager.

2.4.

INDKLAGEDE SKAL SAMLET SET FRIFINDES

Indklagede gik over en årrække langt for at beholde klager i arbejde til trods for, at de oprindelige arbejdsopgaver omfangsmæssigt aldrig kom op på det niveau, som oprindeligt var forudsat for stillingens oprettelse og disse arbejdsopgaver var derfor ikke tilstrækkelige til at udfylde klagers arbejdstid.

Efterfølgende tildelte nye arbejdsopgaver med kørselskoordinering og kontakt til kunder og chauffører faldt også væk ved transportafdelingens de facto outsourcing til [den anden virksomhed].

Til sidst var der ikke mere, indklagede kunne gøre for at fastholde klager i beskæftigelse, da der ikke længere fandtes egnede arbejdsopgaver til klager som driftsmæssigt og/eller økonomisk kunne berettige til en fortsættelse af ansættelsen.

Det var derfor både objektivt, sagligt og proportionalt at afskedige klager i den konkrete situation.

Indklagede har dermed ikke handlet i strid med forpligtelsen efter forskelsbehandlingslovens § 2a, idet indklagede har gjort alt, hvad der med rimelighed kan forlanges efter bestemmelsen, og der gælder efter forskelsbehandlingslovens § 2a ikke en forpligtelse til at oprette en helt ny stilling til klager.

Dertil kommer, at indklagede på ingen måde har behandlet klager ringere, end en hver anden medarbejder ville være blevet behandlet i en tilsvarende situation med arbejdsmangel, hvorfor der ej heller foreligger direkte forskelsbehandling.

Indklagede har således løftet sin bevisbyrde for, at indklagede ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Sammenfattende gøres det derfor gældende, at klager ved sin afskedigelse ikke blev udsat for ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap, og at indklagede derfor skal frifindes for kravet om betaling af en godtgørelse.

…

2.8.

Supplerende om nedlæggelsen af klagers stilling og rammen for indklagedes skøn og vurdering af mulige omplaceringsmuligheder

Det fastholdes, som redegjort for i svarskriftet pkt. 2.2., at det stillingsindhold, som klager på tidspunktet for opsigelsen var overgået til: koordinationsopgaver for den del af indklagede, som vedrørte transportopgaver, dokumenterbart bortfaldt som følge af, at indklagedes transportafdeling/datterselskab blev outsourcet til [den anden virksomhed].

Det anbringes i den forbindelse endnu engang, at den forpligtelse, som en arbejdsgiver i medfør af forskelsbehandlingslovens regler og retspraksis har til at undersøge ”hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger” (herunder omplacering), jf. lovens § 2a, af en handicappet medarbejder, som alternativ til en opsigelse, skal vurderes på opsigelsestidspunktet, jf. bl.a. UfR.

2002.2026 H og UfR.

2001.230 ØL.

Dette grundlæggende ansættelsesretlige princip er også i adskillige efterfølgende sager blevet fastholdt, bl.a. UfR.

2005.886/2.

På tidspunktet for beslutningen om at outsource indklagedes transportafdeling, hvorved hovedparten af klagers daværende arbejdsopgaver bortfaldt, var det indklagedes saglige og driftsmæssige skøn, at der ikke var relevante, egnede og ikke mindst rentable arbejdsopgaver, som klager kunne omplaceres til, og som kunne udfylde det antal arbejdstimer, som klager var ansat til.

I forhold til de arbejdsopgaver, som klager opregner i replikken, kan det oplyses, at udarbejdelse af kontrakter har [direktør] og [bestyrelsesmedlem] fra indklagede stået for.

Kollegaen, [den ene indehavers ægtefælle] (den ene indehavers ægtefælle), har bistået i dette arbejde.

[Den ene indehavers ægtefælle] var endvidere GDPR ansvarlig.

Det bestrides, at klager skulle have deltaget i rengøringsopgaver af virksomhedens faciliteter og lokaler.

Tillige afvises det, at klager har haft åbne- og lukkevagter.

Det gentages, som allerede anført i svarskriftet pkt. 4.3, at ”bilag 11-stillingen” først opstod 3-4 måneder efter opsigelsen af klager, hvorfor denne stilling ikke er relevant at inddrage i vurderingen af, om der er fornødent grundlag for at tilsidesætte indklagedes skøn på tidspunktet for opsigelsen over, at klager ikke kunne omplaceres.

Også ”bilag-9-jobopslaget” ligger tidsmæssigt 3 måneder efter opsigelsen af klager, og er på samme vis heller ikke relevant at inddrage.

Det i replikken anførte om, at klager alene anvendte en astmaspray i en kortere periode grundet eftervirkningerne af en lungebetændelse, er nyt for indklagede.

Det var tværtimod indklagedes klare opfattelse, at klager havde varige udfordringer med astma, hvorfor arbejde i indklagedes vaskehal med bilklargørings-opgaver ikke var en relevant mulighed ift.

omplaceringsmuligheder.

Som også redegjort for i svarskriftet, pkt. 2.4. havde det forud for opsigelsen allerede været forsøgt lejlighedsvis at benytte klager til arbejdsopgaver med bilklargøring i vaskehallen, men i disse tilfælde havde klager selv måtte sige fra efter kort tid.

Det bemærkes i den forbindelse, at indklagede overfor de ansatte naturligvis sørger for de nødvendige værns midler ved sådant arbejde.

De få gange, hvor klager blev forsøgt anvendt i vaskehallen, havde han da også åndedrætsværn på, men klagede desuagtet over sin astma.

Klager var i øvrigt ryger og oplevedes på tidspunktet for ansættelsen hos indklagede at have et højt dagligt forbrug af cigaretter.

Det fastholdes, at samlet set var de øvrige ansatte i indklagede beskæftiget med markant anderledes arbejdsopgaver end de opgaver, som klager både oprindelig var ansat til at varetage, og som han efterfølgende blev omplaceret til, nemlig kontorarbejde.

De øvrige ansatte medarbejdere hos indklagede, som udførte serviceopgaver, var da også markant lavere lønnet end klager.

Det fastholdes, at det følger af relevant rets- og nævnspraksis på forskelsbehandlingslovens område, at der i disse sager skal foretages en konkret vurdering af funktionsnedsættelsen i forhold til den stilling, som klager bestred, modsat en mere generel vurdering for, at man er omfattet af forskelsbehandlingslovens beskyttelsesområdet.

Dette følger bl.a. af UfR.

2018.2912 V og navnlig UfR.

2020.953 V, som ligner situationen i nærværende sag en del.

I begge sager blev arbejdsgiver frikendt.

At klager i replikken bestrider dette eller er uenig, ændrer ikke på, at dette ikke desto mindre er gældende ret og derfor også en del af den vurderingsmæssige ramme, som nævnet skal bedømme sagen efter.

”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev den 30. maj 2017 bevilget fleksjob på baggrund af, at han den 20. februar 2017 var blevet diagnosticeret med kronisk udmatningssyndrom af en psykiater.

Derudover var han blevet behandlet for tre blodpropper fra 2010 til 2014, hvorefter han havde udviklet generaliseret angst forbundet til sin hjertekarsygdom.

Han havde derudover haft stress og depression.

Det fremgår af fleksjobbevillingen, at klagers arbejdsevne var varigt og væsentligt nedsat, hvorefter han havde behov for nedsat tid.

Hans andre skånehensyn var blandt andet ingen stress, ikke for stort ansvar, rolige omgivelser og ikke fysisk belastende arbejde.

Det fremgår af ansættelseskontrakten, at klager var ansat som koordinator på 21 timer om ugen under hensyntagen til hans skånebehov.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager blev afskediget den 30. november 2021.

Begrundelsen for afskedigelsen var, at klagers stilling blev nedlagt, fordi der skete en reorganisering af indklagede.

Indklagede har for nævnet oplyst, at al indklagedes vognmandskørsel fra den 1. december 2021 blev overtaget af en anden virksomhed.

Indklagede skulle derfor ikke længere have direkte kundekontakt, da kontakten blev varetaget af den anden virksomhed.

Af det fremlagte brev fra den anden virksomhed af 29. november 2021 fremgår, at alle indklagedes biler skulle tilkobles den anden virksomheds digitale løsning.

Indklagede har herefter gjort gældende, at de koordinationsopgaver, som klager var ansat til, bortfaldt.

Indklagede vurderede også, at der ikke var relevante, egnede og rentable arbejdsopgaver, som klager kunne omplaceres til, og som kunne udfylde klagers arbejdstimer.

Indklagede søgte i marts 2022 en ny medarbejder til deres vaskehal.

Klager har gjort gældende, at det må formodes, at denne stilling også var til stede ved afskedigelsen af ham, og at han kunne have varetaget stillingen.

Indklagede har hertil anført, at stillingen først opstod tre måneder efter afskedigelsen af klager, hvorfor stillingen ikke er relevant at inddrage i forhold til tilpasningsforpligtelsen, herunder muligheden for omplacering.

Det fremgår af sagens oplysninger, at koordinationsopgaverne blev overtaget af den anden virksomhed, hvorfor klagers hovedopgave i stillingen som koordinator bortfaldt.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Nævnet vurderer også, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at der ikke var andre relevante, egnede og rentable arbejdsopgaver, som klager kunne omplaceres til.

Det kan ikke ændre på denne vurdering, at indklagede tre måneder efter afskedigelsen søgte en medarbejder til deres vaskehal, da stillingsindholdet ikke svarede til indholdet af klagers stilling.

Klager får herefter ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7 a om delt bevisbyrde