Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

J.nr. 22-25963

En kvinde (klager), der var diagnosticeret med Morbus Sjögren syndrom, og led af vedvarende smerter og kronisk træthed, klagede over sin kommunale arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som pædagogisk assistent.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at kvinden havde et handicap på afskedigelsestidspunktet.

Da kvinden blev afskediget med henvisning til hendes helbredsmæssige situation og sygefravær, havde hun påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling.

Der havde løbende været samtaler mellem parterne om kvindens sygefravær og helbred.

Nævnet vurderede derfor, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at kvinden havde et handicap.

Det var herefter arbejdsgiveren der skulle bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket, herunder at de havde opfyldt deres tilpasningsforpligtelse.

På baggrund af sagens oplysninger vurderede nævnet, at arbejdsgiveren ikke i tilstrækkeligt omfang konkret havde godtgjort, at det ikke var muligt at beholde kvinden i stillingen som pædagogisk assistent på skolen eller i kommunen i øvrigt.

Nævnet lagde vægt på, at arbejdsgiveren var afvisende over for kompenserende ordninger og ikke forsøgte at omplacere kvinden bredere inden for kommunen.

Arbejdsgiveren havde derfor ikke løftet bevisbyrden for, at kvinden, uanset tilpasninger, ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen som pædagogisk assistent.

Kvinden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 225.000 kr. svarende til ni måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, klager blev afskediget fra sin stilling som pædagogisk assistent hos den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra stillingen som pædagogisk assistent.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 225.000 kr. med procesrente fra den 9. juni 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager, som er uddannet pædagogisk assistent, blev den 1. maj 2013 ansat i en stilling som pædagogisk assistent hos indklagede.

Den 8. februar 2017 søgte klager en stilling som pædagogisk assistent hos indklagedes skole X, og den 1. april 2017 blev hun ansat i stillingen med en arbejdstid på 29 timer om ugen.

Af stillingsopslaget til stillingen fremgår blandt andet

”[Skole X] er [indklagede] kommunes folkeskole for elever med særlige behov.

På skolen undervises eleverne i 4 afdelinger.

Det drejer sig om elever med generelle indlæringsvanskeligheder og elever med tale-/sprogvanskeligheder, elever med gennemgribende udviklingsforstyrrelser og koncentration - og opmærksomhedsproblematikker, elever med autismespektrum forstyrrelser (ASF) samt elever med socio-emotionelle vanskeligheder.

Skolen har elever fra 0. til 10. klasse.

Vi har en ledig stilling i vores afdeling for elever med generelle indlæringsvanskeligheder

…

Vi forventer at du

Den 24. august 2018 blev klager diagnosticeret med Morbus Sjögrens syndrom.

Den 10. december 2018 blev klager påkørt bagfra i bil af en anden bilist.

Hun pådrog sig i den forbindelse et piskesmæld samt brud på hånden.

Klager blev derfor fuldtidssygemeldt.

Den 3. januar 2019 oplyste klager sin afdelingsleder om, at hun var blevet henvist til fysioterapi, ligesom gipsen på hånden snart skulle af.

Den 14. januar 2019 blev klager tilknyttet indklagedes jobcenter på grund af sit sygefravær.

Formålet var arbejdsfastholdelse og sygedagpengerefusion.

Den 28. februar 2019 udarbejdede klager og afdelingslederen en mulighedserklæring.

Af mulighedserklæringen fremgår blandt andet

”3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

Piskesmæld efter trafikulykke, ondt i nakken, tåler ingen uforudsigelige skub, evt.

spark, fastholdelse af elever, fysisk ryk og skub, manglende fysisk stabilitet, træthed, hovedpine.

4.

Påvirkede jobfunktioner

Kan ikke arbejde i nuværende børnegruppe, gårdvagter, tage imod elever ved taxa, være alene med elever i undervisningen, idrætstimer

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

Der kan i en tidsbegrænset periode, være en mulighed for, at være tilknyttet en anden børnegruppe, men der vil aldrig kunne sættes garantier for elevernes udadreagerende og evt.

impulsive adfærd.

Har [klager] den fysiske robusthed jobbet kræver i forhold til hendes helbredstilstand?

Hvornår kan [klager] starte op med nogle aftalte timer, I en anden gruppe og hvor hun ikke tager imod eleverne om morgenen og fritages for gårdvagt i frikvartererne?

Hvornår er [klager] klar til at varetage sit gamle job på 29 timer?

”

Af lægens attestering af 1. marts 2019 fremgår blandt andet

”Der forventes aktuelt fortsat behov for fuldtids sygemelding i ca 4 uger fra dags dato.

Derefter opstart under de nævnte skånehensyn (anden gruppe, ingen modtagelse om morgenen, ingen gårdvagter) med ca 2 timer om dagen.

Der forventes mulighed for øgning med ½-1 timer dgl efter hver uge.

I starten måske behov for mindre spring end senere i forløbet.

Der forventes således fuld raskmelding senest om 8 uger efter genoptagelse af arbejde.

”

Den 8. maj 2019 blev der udarbejdet en ny mulighedserklæring.

Af erklæringen fremgår blandt andet

”3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

Piskesmæld, smerter i hovedet og nakken.

Kan ikke være alene med de elever der har brug for en voksen, kan ikke varetage gårdvagter, kan ikke gå ind i konflikthåndtering med eleverne, fastholdelse af elever, bliver hurtigt fysisk træt

4.

Påvirkede jobfunktioner

Kan ikke stå alene med eleverne, hvilket giver udfordringer for kollegaerne i dækningen af timer og opgaver, tage imod elever ved taxa, idrætstimer, gårdvagter, begrænsninger af fleksibilitet ved f.eks. vikardækning ved sygdom.

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

Der er lavet en ændring i planen hvor [klager] skulle have været tilbage i det gamle job den.

1.6.19

Der kan i en begrænset periode iværksættes følgende plan

Uge 19 og 20: 15 timer

Uge 21: 17,5 timer

Uge 22: 20 timer

Uge 23: 21 timer + 2 timer møde

Uge 24: 23 timer + 2timer møde

Uge 25: 27 timer + 2 timer møde

Uge 26: 29 timer + 2 timer møde

Vi forventer at [klager] er tilbage/raskmeldt på de almindelige vilkår, som der er i jobbet til den.

1.

7 .

19?

Der er derefter sommerferie med opstart igen den.

7.8.19”

Af lægens attestering af 14. maj 2019 fremgår blandt andet

”Den anførte øgning af timetal i løbet af de næste uger skønnes forsvarlig, dog skønnes det urealistisk at øgning vil kunne foregå med uges interval.

Istedet for forventes mulighed for øgning med de anførte øgnings trin hver 14. dag.

Pt.

vil således ikke være raskmeldt på de almindelige vilkår per 1.7.2019.

Der foreslås at pt.

genoptager arbejde efter sommerferie på det inden sommerferie opnåede antal timer/uge”

Den 19. juni 2019 blev der afholdt en rundbordssamtale med deltagelse af sagsbehandleren fra jobcentret, klager, klagers tillidsrepræsentant, skolelederen og afdelingslederen.

Det blev aftalt, at klager skulle fuldt raskmeldes den 1. oktober 2019.

På tidspunktet for samtalen arbejdede klager 22,5 timer om ugen, hvorfor hendes arbejdstimer fremover skulle øges med 2,5 timer om ugen hver 14. dag.

Klager har fremlagt referat fra samtalen.

Den 27. juni 2019 var klager til kontrol af Morbus Sjögren.

Det fremgår af journalnotatet fra kontrollen, at klager havde haft en væsentlig forværring af myoartralgier, hvilket er en udtalt kronisk træthed med øget søvnbehov.

Den 25. september 2019 blev der holdt opfølgningsmøde mellem sagsbehandleren fra jobcentret og klager.

Af referatet fra samtalen fremgår blandt andet, at klager arbejdede 30 timer om ugen, at hun sov to til tre timer efter arbejde, at hun fik stærk gigtmedicin, der gjorde hende træt, og at hun tog smertestillende piller tre gange om dagen.

Sagsbehandleren og klageren drøftede også muligheden for en § 56 aftale om refusion af løn eller dagpenge under sygdom efter sygedagpengeloven.

Klager oplyste også, at hun havde fået mere ro, da hun var startet i en anden klasse, hvor der var færre udadreagerende børn.

Den 1. oktober 2019 arbejdede klager igen fuldtid.

Der blev dog fortsat taget hensyn til, at hun manglede fysisk styrke og ikke kunne cykle.

Klager havde to sygedage i oktober, to i november og en i december 2019.

Den 17. januar 2020 blev der afholdt fraværssamtale mellem klager og indklagede, da klager havde haft tre sygedage i januar.

På mødet deltog klager, skolelederen og afdelingslederen.

Af indklagedes referat fra samtalen fremgår blandt andet

”Årsager til fravær

2020-01-17: Fraværet skyldes en bilulykke, hvor [klager] har fået et piskesmæld og så er der fravær grundet andet sygdom.

Arbejdspladsen ved godt at [klager] er særlig udfordret, hvilket der er forståelse for.

Det drejer sig om driften, den lider og bliver udfordret.

Ser vil tilbage på fravær over hele perioden fra ansættelsesstart den 1.4.17. har der kun været 3 mdr.

uden fravær.

Ser vi på det samlede sygefravær er det 178 dage og en længere periode på delvis rask og fravær grundet læge og hospitalsbesøg 20 dage hel eller delvist fri.

Aftalte ændringer

2020-01-17: [Skoleleder] påtaler den stor ustabilitet, det store fravær viger.

Det påvirker løsningen af kerneopgaven den daglige drift, kollegaer og elever.

For at skabe stabilitet i opgaveløsningen for teamet bliver [klager] derfor tilknyttet en anden klasse 6B.

Der vil blive udarbejdet et nyt skema.

Der gives afslag på tidligere fri om mandagen til noget holdtræning.

Kan det tilgodeses i et nyt skema, kan det måske være muligt.

Notat fra MUS-skemaet bliver også lagt [klagers] personalemappe hvor det fremgår at denne samtale er en påtale og en advarsel på grund af det store fravær

Konsekvenser af gentagelse/manglende ændring

2020-01-17: [Klager] bliver orienteret om at det kan give ansættelsesretlige konsekvenser, hvis ikke fremmødet bliver stabilt.

”

Den 20. februar 2020 blev der afholdt opfølgningsmøde.

På mødet deltog klager, klagers tillidsrepræsentant, skolelederen og afdelingslederen.

Det fremgår af referatet fra mødet, at klager ikke havde fået en advarsel ved samtalen den 17. januar 2020, men derimod en påtale.

Det fremgår også, at afdelingslederen ville følge op på, om klager igen kunne gå tidligere om mandagen.

Den 5. marts 2020 blev der igen afholdt opfølgningsmøde med deltagelse af de samme personer.

Det fremgår af referatet fra mødet, at klager havde været til MR-scanning.

Scanningen viste, at klager havde to diskusprolaps og en udposning i nakken.

Der kunne ikke forventes forbedringer, ligesom klager ikke skulle opereres.

Det fremgår også, at klagers fravær skyldtes smerter og hovedpineanfald.

Det blev aftalt, at klager skulle møde på arbejde, når det var muligt.

Skole X var lukket fra midten af marts 2020 til den 29. april 2020 grundet Covid-19.

I perioden 1. til 15. maj 2022 havde klager fem fraværsdage.

Den 19. maj 2020 blev klager indkaldt til tjenstlig samtale den 27. maj 2020.

Samtalen skulle være en drøftelse af klagers sygefravær og konsekvenserne heraf som følge af de driftsmæssige forstyrrelser.

Til samtalen den 27. maj 2020 deltog klager, klagers tillidsrepræsentant og skolelederen.

Af skolelederens referat fra samtalen fremgår

”Der har d.d. været afholdt tjenstlig samtale med [klager] vedr.

hendes drypvise fravær;

jvf.

indkaldelsen af 19. maj

Siden indkaldelsen til tjenstlig samtale har [klager] haft én sygedage i uge 21.

Det drypvise fravær giver driftsmæssige forstyrrelser i en grad, at jeg indstiller [klager] til en påtænkt advarsel.

Det blev sagt i samtalen, at såfremt [klagers] fraværsmønster ikke ændres til stabilt fremmøde, vil det give ansættelsesmæssige konsekvenser.

TR, [tillidsrepræsentanten] bad om en udtalelse fra fastholdelseskonsulenten som supplement til undertegnedes notat.

Undertegnede undersøger mulighederne herfor.

”

På mødet fremlagde skolelederen et notat af 5. maj 2020 fra en telefonsamtale mellem en fastholdelseskonsulent og skolelederen.

Af notatet fremgår

”Jeg har d.d. haft en telefonisk drøftelse med fastholdelseskonsulent, [navn].

Fastholdelseskonsulent, [navn] har undersøgt, om der er muligheder for personlig assistance eller andre kompenserende ordninger ifm.

[klagers] arbejdssituation.

Fastholdelseskonsulenten konkluderer, at der ikke er kompenserende ordninger, som vi kan sætte i værk.

”

Af mailkorrespondance af 4. og 8. juni 2020 mellem skolelederen og tillidsrepræsentanten fremgår

Skolelederen

”Kære [tillidsrepræsentant]

lfm personalesag og tjenstlig samtale efterspurgte du yderligere dokumentation fra fastholdelseskonsulent.

Der er ikke yderligere at indhente.

Det notat jeg har udarbejdet i fm.

Telefonisk møde med [fastholdelseskonsulent] er fyldestgørende.

Hvis det skal give mening med en personlig hjælper/støtte funktioner, skal det understøtte medarbejderen ikke udføre medarbejderens opgaver.

Der hvor medarbejder i vores sag er udfordret er netop ift.

udførelse af arbejdsopgaver.

Tillidsrepræsentanten

”Tak for at du har undersøgt endnu en gang ved fastholdelseskonsulenten.

Dog mangler jeg forsat den bagvedliggende faglige begrundelse for, at fastholdelseskonsulenten ikke mener at der kan igangsættes tiltag for [klager].

Dette vil vi (TR og [fagforening]) udbyde i vores partshøringssvar til den påtænkte advarsel som er givet d. 03/06/2020.

”

Den 16. juni 2020 partshørte indklagede klager om påtænkt advarsel.

Begrundelsen for den påtænkte advarsel var, at klagers drypvise sygefravær var af et sådant omgang, at det ikke længere var foreneligt med skolens drift.

Indklagede gjorde gældende, at klager havde haft 94 fraværsdage over 26 fraværsperioder siden 1. april 2017.

Vedlagt brevet var en oversigt over klagers fravær.

Det fremgår også af brevet, at skoleledelsen ikke var i tvivl om, at klagers sygefravær var helbredsbetinget.

Klager har fremlagt kopi af sit høringssvar for nævnet.

Den 8. juli 2020 fastholdt indklagede den tildelte advarsel til klager på grund af sygefravær.

Af advarslen fremgår blandt andet

”Begrundelsen for advarslen er

…

Partshøring

[Skolelederen] oplyser, at det er korrekt, at I har talt om en evt.

§ 56.

Det blev der talt om i forbindelse med en sygesamtale, hvor du afslog, idet du var bekymret for, at det ville påvirke en verserende forsikringssag.

I forhold til en § 56 aftale må dog oplyses, at med den ordning, ville et drypvis sygefravær, med det nuværende omfang, heller ikke være foreneligt med skolens drift.

Primæropgaver for en pædagogisk assistent er at understøtte den planlagte undervisning.

Stillingen indeholder ikke fysiske opgaver.

En personlig assistent kan ikke løse de faglige og indholdsmæssige jobfunktioner men kan hjælpe med praktiske arbejdsfunktioner.

I din stilling er der ikke sådanne funktioner.

[Skolelederen] oplyser, at der har været flere konkrete henvendelse fra personalet om, at du har sagt fra på planlagte opgaver.

Dine kollegaer har derfor måttet ændre dagsprogram og planlagte aktiviteter.

Det har udløst magtanvendelser, som kunne være undgået, og det har pålagt dine kollegaer ekstra opgaver.

[Skole X´s] elever er afhængige af stabil, tydelig og struktureret hverdag - på elevernes præmisser.

Til dine overvejelser, som går på, om ikke man burde undersøge mulighederne for et fastholdelsesfleksjob kan oplyses, at der ikke ses mulighed for dette.

”

Den 8. juli 2020 sendte klager sine bemærkninger til advarslen til indklagedes personalekonsulent.

Klager gjorde indsigelse mod, at hun skulle have sagt fra overfor planlagte opgaver, hvilket hun ikke var blevet partshørt om.

Derudover var hun uenig i, at hun skulle have afslået en § 56-aftale.

Den 11. juli 2020 videresendte personalekonsulenten klagers bemærkninger til skolelederen.

Af mailkorrespondance mellem personalekonsulenten, skolelederen og tillidsrepræsentanten af 11. juli til 25. august 2020 fremgår blandt andet

Personalekonsulenten

”Til afsnittet i advarslen (jf. fil 2)

"[Skolelederen] oplyser, at der har været flere konkrete henvendelse fra personalet om, at du har sagt fra på planlagte opgaver.

Dine kollegaer har derfor måttet ændre dagsprogram og planlagte aktiviteter.

Det har udløst magtanvendelser, som kunne være undgået, og det har pålagt dine kollegaer ekstra opgaver.

[Skole X´s] elever er afhængige af stabil, tydelig og struktureret hverdag - på elevernes præmisser.

”

havde jeg fået det indtryk, eller opfattelsen af, at det var situationer, der var blevet talt om i drøftelserne, i forhold til en personlig assistent - og som jo ikke ville kunne afhjælpe sådanne situationer.

Hvis det ikke er tilfældet, så bør afsnittet ikke være en del af advarslen.

Og hvis min opfattelse er rigtig, burde det måske have været præciseret mere præcist - for at det ikke kan opfattes som en sanktion, i denne advarsel.

…

Vedr.

§ 56 aftalen

…

Er der skrevet nærmere om situationen, dvs. hendes afslag, som kan sendes til hende som dokumentation?

”

Skolelederen

”Det var en del af samtalen.

…”

Personalekonsulenten

”Jeg har i dag mail fra [fællestillidsrepræsentant] med vedhæftet fil, hvor han skriver

"Hej [personalekonsulent]

Jeg har d.d. snakket med [klager] som fortæller at hun ikke har fået nogen tilbagemelding på vedhæftede dokument.

Hvornår kan hun forvente at få respons på det?

"

I forhold til din mail jf. nedenstående, har du da mulighed for at tale med mig om sagen i morgen?

”

Skolelederen

”Kære [tillidsrepræsentant]

Til afsnittet i advarslen (jf. fil 2)

"[Skolelederen] oplyser, at der har været flere konkrete henvendelse fra personalet om, at du har sagt fra på planlagte opgaver.

Dine kollegaer har derfor måttet ændre dagsprogram og planlagte aktiviteter.

Det har udløst magtanvendelser, som kunne være undgået, og det har pålagt dine kollegaer ekstra opgaver.

[Skole X´s] elever er afhængige af stabil, tydelig og struktureret hverdag - på elevernes præmisser."

Afsnittet er en oplysning, som [skolelederen] giver i løbet af samtalen og ikke en begrundelse for advarslen”

Den 2. september 2020 blev der afholdt et møde mellem afdelingslederen, skolelederen, fastholdelseskonsulenten, tillidsrepræsentanten og klager.

Af skolelederens mail til fastholdelseskonsulenten af samme dag fremgår blandt andet

”[Klager] fortalte om sine udfordringer i arbejdet med de lidelser, som hun har.

Vi konkluderede, at hjælpemidler eller personlig assistance ikke er mulige i [klagers] tilfælde.

”

Af skolelederens mail af 4. september 2020 til afdelingslederen fremgår blandt andet

”Derudover tænker jeg, at der skal stå i MUS.dk, at [klager] nævnte, at hun taler om fastholdelsesflex med sin sagsbehandler i jobcenteret samt nævnte, at hun er interesseret i at arbejdsgiver søger en §56

…

4/9

[Skolelederen] forelagde en ønsket plan for tilbagevendelse til fuld tid.

En plan hvor timetallet øges gradvis frem til uge 41, hvor [klager] igen er på fuld tid.

Vi afholdt det som videomøde og aftalte, at [skolelederen] udfylder mulighedserklæringen og lægger den i [klagers] postkasse i løbet af week-enden.

[Klager] vil allerede d.d. aftale lægetid snarest mulig.

[Skolelederen] valgte på mødet at tage [klagers] udtalelser fra onsdagens møde op.

[Klager] gav i onsdags udtryk for, at hun ønsker et fastholdelsesflexjob på [skole X].

Det tænker [skolelederen] ikke umiddelbart er en god løsning.

Begrundelsen er driftsmæssige hensyn.

Vi skal have endnu en person ansat for at dække de opgaver, som [klager] oprindelig er ansat til.

Det er sårbart ift.

kerneopgaven og ift.

øvrigt personale.

Derudover kan vi se, at [klagers] sygdomsbillede i hele sin ansættelse har båret præg af megen fravær, både drypvis og sammenhængende i længere perioder.

Med samme begrundelse vil arbejdspladsen ikke søge om en §56.

”

Den 10. september 2020 udarbejdede klager og skolelederen en ny mulighedserklæring.

Af mulighedserklæringen fremgår blandt andet

”3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

[Klager] har siden sommerferien været delvist raskmeldt med 2 timers arbejde pr dag

vi ønsker en plan for tilbagevendelse til fuld tid vurderet

Uge 37 10 timer /uge

uge 38 og 39 20 timer /uge

uge 40 29 timer/uge ([klager] deltager ikke i eftermiddagsmøde kl.

14-16 og følger ellers sit skema)

fra uge 41 32 timer/uge

4.

Påvirkede jobfunktioner

Vi har brug for, at [klager] hurtigst muligt kommer tilbage på fuld tid (29/37)og med alle opgaver.

”

Af lægens attestering af samme dag fremgår, at lægen skønnede, at arbejdsforholdene ikke var forsvarlige, og der burde foretages yderligere ændringer.

Af lægens uddybende kommentarer og vurdering af varighed fremgår

”…

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger i pkt. 7

Anførte forslag vurderes på nuværende tidspunkt ikke realistisk i forhold til pt.

symptomer/ helbred.

Øgning i antal timer vurderes fastsat for højt.

Der foreslås i stedet for øgning med ½ time per dag hver uge frem til uge 44, hvor pt.

vil være oppe på 4 timer dgl (så er der efterårsferie i uge 42).

Fra uge 44 forsøg på øgning af timetal med 1 time dagligt indtil pt.

er tilbage på 32 timer/uge.

Pt.

bliver fortsat nødt til at holde sig fra fysisk hårdere udfordringer som fx mountainbiketoure med eleverne.

9.

Varighed

Forventes at vare indtil cirka slut november, men må muligvis justeres undervejs.

…”

Den 21. september 2020 blev der afholdt omsorgssamtale med deltagelse af klager, klagers tillidsrepræsentant, skolelederen, afdelingslederen, personalekonsulenten og en jobkonsulent.

Af referatet fra samtalen fremgår blandt andet

”Mødet er indkaldt af [klager] sammen med bisidder pga.

af at kunne lave en langsigtede og holdbar plan for [klagers] tilbagevenden til arbejde.

…

[Klager] fortalte omkring hendes sygdomsforløb.

[Klagers] sygdomsforløb har været kompliceret da sygdomsforløbene og generne påvirker hinanden.

Det kan derfor været svært at vurderer hvad der er astma, lidelser afledt af trafikulykke/piskesmæld og/eller Bidevævs.

…

Jobcenter sagsbehandler [jobkonsulent] fortæller at der ikke på nuværende tidspunkt vil være mulighed for fastholdelsesfleksjob, da [klager] på nuværende tidspunkt selv vurdere at hun kan arbejde omkring 20 timer i ugen med en arbejdsintensitet på 100% og at dette vil blive betegnet som ordinærbeskæftigelse.

§56 kan komme på tale hvis der er mere end 10 sygedage om året.

Dog er det altid arbejdsgivers vurdering om en §56 vil kunne hænge sammen med den driften på arbejdspladsen.

Og det mener [skolelederen] ikke at det kan.

”

Den 28. september 2020 blev klager indkaldt til tjenstlig samtale den 6. oktober 2020.

Af referatet fra samtalen fremgår

”…

[Klagers] drypvise fravær er en udfordring for driften.

[Klager] har siden sommerferien haft 4 fraværsperioder samtidigt med, at hun er delvis raskmeldt.

…

I dagens samtale fortæller [klager], at der ikke er brug for skånehensyn ud over at [klager] ikke tåler at cykle.

Ledelsen har haft en opfattelse af, at der er taget skånehensyn til [klager].

Advarslen står ved magt og [klager] følger den fastlagte plan for tilbagevenden til arbejdet på fuld tid.

…”

Den 9. november 2020 blev klager raskmeldt og genoptog sit arbejde på fuld tid.

Den 12. til 17. november 2020 var klager sygemeldt.

I januar 2021 var hun delvist hjemsendt på grund af Covid-19.

Den 8. januar 2021 var klager til konsultation på Dansk Gigthospital.

Det fremgår af journalnotatet fra konsultationen, at en læge foreslog, at klager skulle indlægges til genoptræning.

Klager var motiveret for en indlæggelse, som skulle have fokus på information omkring morbus Sjögren syndrom og smertetakling.

Den 12. marts 2021 var klager indkaldt til tjenstlig samtale.

Til samtalen deltog klager, klagers tillidsrepræsentant, skolelederen og personalekonsulenten.

Af skolelederens referat fra samtalen fremgår blandt andet

”Ud fra det foreliggende påtænker [skolelederen] at indstille [klager] til påtænkt opsigelse af driftsmæssige årsager som følge af hendes samlede fravær.

Der er indkaldt på sygefravær.

[Tillidsrepræsentanten] spørger om det er en indstilling til fuld opsigelse eller på nedsat tid.

[Tillidsrepræsentanten] mener, at [klager] kan varetage et job på et mindre timetal.

[Skolelederen] bekræfter at hun indstiller til fuld afskedigelse

…

[Tillidsrepræsentanten] mener ikke at tilstrækkelige tilpasninger er afprøvet.

[Personalekonsulenten] spørger, hvad burde vi have gjort, som vi ikke har gjort.

[Tillidsrepræsentanten] siger, at [klager] er flyttet to gange, [fastholdelseskonsulenten] har været inddraget ift.

personlig assistance og hjælpemidler.

[Fastholdelseskonsulenten] fandt ikke grundlag for hverken personlig assistance eller hjælpemidler.

[Tillidsrepræsentanten] mener ikke at [indklagede] kommune har afprøvet alle muligheder for fastholdelse, hvorfor [klagers fagforening] vil begære en forhandling ift.

at ligestillingslovens bestemmelser ikke er overholdt.

[Tillidsrepræsentanten] mener, at et fastholdelses flexjob burde være afprøvet.

(…) [Tillidsrepræsentant] oplyser at [skolelederen] har forsøgt, hvad hun kunne gøre inden for hendes ledelsesområde/ beslutningskompetence.

[Skolelederen] og [personalekonsulenten] henviser til samtalen d. 6. oktober 2020.

Ved den tjenstlig samtale d. 6. oktober 2020 fortæller [klager], at hun ikke har brug for skånehensyn ud over, at hun ikke tåler at cykle.

[Jobkonsulenten] deltog i den tjenstlige samtale d. 6. oktober.

Ved den lejlighed oplyste [jobkonsulenten], at hun mener, at flexjob ikke er en mulighed på det pågældende tidspunkt.

[Klager] mener nu, at hun med et fastholdelses flexjob kan varetage sit arbejde uden øvrige hensyn.

[Klager] fortæller, at det er arbejdsdagens længde, som udtrætter hende.

[Skolelederen] udtaler, at det er en ny oplysning.

Dog skal [skolelederen] som tidligere aftalt tage hensyn til, at [klager] ikke tåler at cykle.

[Klager] bekræfter [skolederens] spørgsmål om at kollegaerne placerer små pauser i løbet af dagen.

[Klager] fortæller afslutningsvis, at hendes læge onsdag d. 10. marts har sygemeldt hende delvist, da lægen mener, at [klager] kun tåler at arbejde 2- 2½ time dagligt.

Den delvise sygemelding fortæller [klager] skal effektueres fra tirsdag d. 16. marts og skal fortsætte til ny vurdering, som vil ske efter indlæggelsen på Gigthospitalet.

”

Den 18. marts 2021 blev der på ny afholdt tjenstlig samtale.

Af referatet fra samtalen fremgår blandt andet

”[Klagers] læge har delvis sygemeldt [klager] fra 16. marts, som betyder, at [klager] skal på nedsat tid 2- 2½ time/dag.

Arbejdsgiver har brug for at vide, om det er 2 timer eller 2½ timer dagligt.

[Klager] svarer, at det er max 2 ½ time dagligt.

Lægen kan først efter [klagers] ophold på Gigthospitalet vurdere, om det er en varig nedsættelse af arbejdstiden eller om det er tidsbegrænset.

Der er ligeledes brug for at afklare, om der er andre skåne hensyn ud over nedsat tid og det, at [klager] ikke tåler at cykle.

Arbejdsgiver spørger om der er elevgrupper, som [klager] ikke tåler at arbejde med.

Hertil svarer [klager], at det ikke er tilfældet.

[Klager] fortæller, at hun fungerer bedst først på dagen.

[Klager] har kronisk hovedpine som forværres i løbet af dagen og udtrættes kognitivt og fysisk.

[Klager] er kronisk træt (Fatigue).

Der er ikke særlige hensyn ift.

arbejdstidens placering på dagen, fordi [klager] vil forsøge at regulere sin dagsrytme.

Der skal heller ikke tages hensyn til funktioner, eller hvor på [skole X] [klager] placeres.

Det kan således også være i sfo.

Øvrige helbredsmæssige forhold afklares ifm.

mulighedserklæring.

Arbejdsgiver spørger til om timerne er tænkt som årsnorm eller uden norm.

Efter en time out, medgiver medarbejder, at det ikke er afgørende, for at imødekomme arbejdsgiver.

[Klager] er indlagt på Gigthospital fra 29. marts frem til onsdag d. 14. april.

Umiddelbart efter indlæggelse udarbejder arbejdsgiver og [klager] en mulighedserklæring, hvor vi specifikt beder lægen om lægelig vurdering ift.

[klagers] helbredsmæssige forhold og tidsperspektivet vedr.

nedsættelse af arbejdstiden.

”

Den 23. april 2021 blev der udarbejdet en mulighedserklæring.

Af erklæringen fremgår blandt andet

”3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

kronisk hovedpine

nakkesmerter

muskel og ledsmerter

kronisk træthed

[Klager] tåler ikke at cykle

4.

Påvirkede jobfunktioner

[Klager] arbejder pt.

2½time dagligt.

[Klager] kan være på jobbet og klare sine opgaver, undtaget cykling.

[Klager] er udtrættet efter de 2½ time.

Efter en arbejdsdag på 2½ time sover [klager] et par timer.

[Klager] mister koncentrationen i løbet af arbejdstiden, da trætheden øges og hovedpinen tager til.

[Klagers] fulde arbejdstid er ca 6 tlmer dagligt.

Hvornår kan vi sætte en tilbagevendelsesplan i gang?

Arbejdspladsen har brug for at lave en plan for, hvornår [klager] kan være tilbage på sin fulde arbejdstid.

”

Af lægens attestering af 29. april 2021 fremgår, at lægen vurderede, at klager skulle være fraværende på deltid med en reduktionsgrad på 50 til 60 %.

Derudover fremgår blandt andet

”Udfra forløbet igennem det sidste års tid, skønnes det aktuelt realistisk at pt.

fortsætter på aktuelle antal timer og eventuel over tid kan forsøges øget mhp at finde hendes belastningsgrænse (afklarende forløb).

Det vurderes lægeligt ikke længere realistisk at hun vil kunne varetage sit arbejde varigt på fuld tid.

”

Den 21. maj 2021 blev der afholdt rundbordssamtale med deltagelse af klager, tillidsrepræsentanten, en konsulent fra jobcentret, to personalekonsulenter, afdelingslederen og skolelederen.

Det blev aftalt, at jobcentret skulle indhente lægelige oplysninger for at vurdere, om klager var omfattet af målgruppen til et fleksjob.

Klager gav udtryk for, at hun helst ville have et fleksjob på skole X.

Når jobcentrets vurdering forelå, ville skolelederen undersøge mulighederne for fleksjob.

Den 3. juni 2021 blev der udarbejdet en statusattest.

Af attesten fremgår blandt andet

”- Diagnose, herunder aktuelle symptomer og prognose

Kendt med Mb.

Sjøgren, tilstand efter gastric bypass, Tilstand efter trafikuheld med vedvarende klager/smerter fra nakken (piskesmæld), smerter i bevægeapparat, åndenød, træthed, som leder mistanken hen mod en funktionel lidelse/ bodily distress syndrom (BDS).

Pt bliver regelmæssig fulgt med blodprøver grundet gastric bypass og følges på [Gigthospitalet] grundet Mb Sjøgren.

Derfra har man udelukket, at hendes kroniske problemstillinger skulle have relation til Sjøgren.

Hun er udredt for hendes stakåndethed via lungemedicinsk og hjertemedicinsk afdeling i [by].

- Hvilke aktuelle skånehensyn er der nu og på sigt?

[Klager] udtrættes meget hurtig.

Hun får hurtigt åndedrætsbesvær, og smerter i kroppen forværres.

Når hun kommer hjem fra arbejde, har hun behov for at hvile sig.

Dette på trods af, at der allerede er taget hensyn til hendes tilstand på arbejde.

Der vil være behov for pauser og ikke for mange bolde i luften samt undgåelse af for store fysiske

udfordringer.

- Vurderes det, ud fra lægefaglig vurdering, at behandlingsmulighederne er udtømt i forhold til at bedre [klagers] funktionsevne?

Ja.

Vurderes [klagers] tilstand at være stationær og varig?

Ja.

- Er der en forventning om raskmelding til ordinær beskæftigelse?

Nej.

Som anført har der igennem lang tid været forsøgt gradvis øgning af antal timer tilbage til hendes 29 timer/uge.

Dette har ikke været muligt.

- I fald [klager] ikke kan raskmeldes til nuværende arbejdsplads, kan hun da stå til rådighed for andet erhverv, på ordinære vilkår?

Nej.

”

Den 14. juni 2021 oplyste jobcentret skolen om, at der på baggrund af statusattesten skulle laves en afklaring af klagers arbejdsevne.

Den 1. juli 2021 oplyste skolelederen klager om, at hun ville blive indkaldt til en tjenstlig samtale den 4. august 2021.

Skolelederen oplyste også, at HR-afdelingen ikke havde fået undersøgt, om de kunne oprette en fleksjobstilling, men de forventede, at det ville ske i løbet af sommerferien.

Den 28. juli 2021 modtog klager en skriftlig indkaldelse til tjenstlig samtale den 4. august 2021.

Af indkaldelsen fremgår blandt andet

” Baggrund og hidtidige hændelsesforløb

Baggrunden for indkaldelsen er, at du i forbindelse med en længerevarende arbejdsprøvning i samarbejde med Jobcenteret ved [indklagede] Kommune har fået konstateret, at du ikke vil kunne varetage dit arbejde på fuld tid.

Derudover er du nået frem til en aktuel øvre grænse for din arbejdsmæssige belastning/formåen, der ligger langt under din ansættelsesgrad, og som er uforenelig med driften af [skole X] som arbejdsplads.

…

Formål

Formålet med samtalen er således at drøfte din arbejdsmæssige situation med henblik på en ledelsesmæssig vurdering af situationen og den betydning, det kan få for dit ansættelsesforhold.

Ledelsen har i denne forbindelse lavet en redegørelse for mulighederne for at tilbyde dig et fastholdelsesfleksjob, og den pågældende redegørelse er medsendt som bilag til denne indkaldelse.

”

Vedlagt indkaldelsen var en redegørelse for mulighederne for at tilbyde klager et fastholdelsesfleksjob fra skolens ledelse.

Af redegørelsens konklusion fremgår

”[Klagers] behov for at arbejde 2½ time dagligt på skoledage (200dage/årligt) kan ikke findes på arbejdspladsen.

Vi skal opfinde et nyt job, som vil være en opnormering.

Det er ikke muligt at dele en stilling i to for at imødekomme [klagers] behov.

I foråret 2021 opslog vi en stilling på 10-12timer/ugentligt til personlig hjælper opgaver.

Vi fik ingen brugbare ansøgere.

Vi kan ikke tilbyde et fastholdelses flexjob til [klager]”

Den 29. juli 2021 sendte skolelederen en mail til indklagedes andre folkeskoleledere.

Af mailen fremgår blandt andet

”En af mine pædagogiske assistenter har bedt om et fastholdelsesflexjob på 2½ time dagligt i skoledelen.

Der er følgende skånehensyn

Mødetid mellem 8 - 12, mandage dog til kl.

14 (lige efter en week-end)

Ingen cykling eller længere gåture

Da jeg ikke kan tilbyde vedkommende det efterspurgte, sender jeg forespørgslen til Jer.

”

Den 4. august 2021 blev der afholdt tjenstlig samtale.

Af referatet fra samtalen fremgår blandt andet

”Til indkaldelsen bemærkede [klager]/[tillidsrepræsentant], at [klager] ikke har været i arbejdsprøvning if.

t.

Sygedagpengeloven men havde været delvist sygemeldt og arbejdet i nedsat tjeneste.

[Personalejurist] bemærkede, at jobrådgiveren på et tidligere møde på opfordring havde tilkendegivet, at perioden delvist kunne gøre det ud for en decideret prøvning.

[Klager]/[tillidsrepræsentant] bemærkede også, at det ikke var lægens vurdering i Mulighedserklæring af den 29. april 2021, at [klager] efter det daglige arbejde var udtrættet og sov et par timer - det er [klager] selv, der har udtalt dette.

…

[Skolelederen] meddelte, at hun på det foreliggende grundlag ville indstille [klager] til en påtænkt opsigelse.

(…) På forespørgsel omkring medvirken til eventuel arbejdsprøvning andetsteds, erklærede [skolelederen] sig indforstået med at ville samarbejde herom, såfremt dette skulle blive aktuelt.

”

Den 5. august 2021 blev klager partshørt om påtænkt afskedigelse.

Af den påtænkte afskedigelse fremgår blandt andet

” Begrundelse

Den påtænkte opsigelse begrundes i hensynet til driften, der udfordres af dit sygefravær samt af den betydelige usikkerhed, der er forbundet med din tilbagevenden til arbejdspladsen helt eller delvist.

Din helbredsmæssige situation har medført sygefravær siden 2017, og de tiltag, som din arbejdsgiver i samarbejde med dig og Jobcentreret har iværksat under dit sygefravær med nedsat tjeneste, opfyldelse af skånebehov og iværksættelse af tilpasningsforanstaltninger, har ikke hidført en entydig og endelig afklaring af dine funktionsbegrænsninger og din arbejdsevne.

…

Det kan lægges til grund, at ledelsen under hele forløbet fra 2019 og frem til dato har givet dig væsentlige og omfattende tilpasningsforanstaltninger og skånebehov, der bl.a. har udmøntet sig i form af;

1. væsentlig nedsat tjeneste (mellem 0,00 og 3,80 timer om dagen),

2. tjeneste på bestemte tidspunkter (helst først på dagen), og

3. fritagelse for sædvanlige opgaver som pædagogisk assistent så som;

a.

fritaget for afhentning/aflevering ved taxa,

b.

fritaget for gårdvagter,

c.

fritaget for arbejde alene med børn,

d. fritaget for deltagelse i idrætstimer,

e.

fritaget for aktiviteter involverende cykling,

f.

tilbudt tjeneste i SFO,

g.

tilbudt hjælpemidler,

h. tilbudt personlig assistent,

i.

overflyttet til klasse med mere selvhjulpne elever,

j.

fritaget for deltagelse i udeskoledage, og

k.

fritaget for at tage vikaropgaver.

l.

fritaget for deltagelse i lærermøder, faglige møder,

videreuddannelse og andet uden for undervisningen.

…

Den aktuelt realistiske grænse for din arbejdsmæssige belastning/formåen ligger således langt under din ansættelsesgrad og er uforenelig med driften af [skole X] som arbejdsplads.

Du har under forløbet givet udtryk for, at du ønskede et fastholdelsesfleksjob på eksisterende tjenestested svarende til den for tiden konstaterbare arbejdsintensitet.

Du har udtrykkeligt givet udtryk for, at du havde og fortsat har brug for de lange pauser, som skolekonteksten kan give med 0-dage og elevferier.

Det har på denne baggrund derfor ikke været relevant at undersøge mulighederne for ansættelse uden for skoleområdet.

Ifølge den oven for nævnte skriftlige redegørelse af [skolelederen] fra juni 2021 har skolelederen efter nøje overvejelser vurderet, at hun ikke kunne tilbyde dig et fastholdelsesfleksjob på [skole X] som ønsket, da det ikke er muligt driftsmæssigt at tilrettelægge dette uden at etablere en ny stilling.

Dette mener ledelsen ikke, at man er forpligtet til, da dette ifølge den foreliggende praksis med kendelser fra Ligebehandlingsnævnet ville udgøre en uforholdsmæssig stor byrde.

Dertil kommer, at det for arbejdsgiver ikke entydigt er blevet bekræftet, om Jobcenteret vil bevillige et fleksjob og i givet fald hvorhenne og på hvilke vilkår.

Selvom det derfor umiddelbart ikke har givet mening at iværksætte en nærmere undersøgelse af eventuelle behov for en sådan deltidsmedarbejder på andre skoler i [indklagede] Kommune, har ledelsen rettet en forespørgsel til disse, men der er endnu ikke indgået svar.

På det foreliggende grundlag er det således ledelsens opfattelse, at en fortsat ansættelse af dig ikke er foreneligt med driften, og det er derfor besluttet at indstille dig til en påtænkt afskedigelse.

”

Den 16. august 2021 sendte klager sit partshøringsvar til indklagede.

Af partshøringssvaret fremgår blandt andet

”Vi kan af skrivelsen fra [skolelederen] til hendes lederkollegaer på skoleområdet i [indklagede] kommune, se at min tilstand er blevet forværret, da jeg åbenbart nu heller ikke kan tåle længere gåture.

Jeg har nu gennemgået alle dokumenterne i min aktindsigt og kan ikke se at min læge har påskrevet dette som et skånehensyn.

Forsøget på at omplacere mig er derfor givet på et forkert grundlag, samt undre det mig at man ikke forsøger at omplacere bredt indenfor overenskomsten.

Der står i vurderingen i partshøringen, at der kun er forsøgt omplaceret på skoleområdet efter mit ønske.

Dette kan jeg ikke genkende.

Jeg har nævnt at det ville være optimalt på skoleområdet med nuværende vilkår herunder årsnorm, da dette vil kunne give mig mere restitution.

Såfremt vilkårene - dette kunne være et fleksjob - ændrede sig, kunne man jo undersøge om dette vilkår forsat vil være optimalt.

Et fastholdelsesfleksjob vil heller aldrig kunne være på årsnorm.

Der er ingen tvivl om at jeg brænder for mit arbejde på [skole X].

Derfor har jeg forespurgt om der var mulighed for at etablerer et fastholdelsesfleksjob.

Det kan undre mig, at man som en stor kommunal arbejdsplads ikke kan rumme en kvalificeret medarbejder der kan sit håndværk.

Til den tjenstlige samtale blev der på forespørgsel nævnt at der ikke var mulighed for at dele stillingen mellem to ansatte.

Skoleleder mente at man ville være nød til at, oprette en ny stilling til mig, og at der ikke var arbejdsopgaver dertil.

Dette ville være en uforbeholden stor byrde for jer som arbejdsgiver blev der nævnt.

Jeg kan d.d. på [indklagede] kommunes hjemmeside se at man søger pædagogmedhjælpere og pædagogiske assistenter netop til [skole X].

Så der må være opgaver til denne faggruppe.

Skolelederen sagde, at det vil være forstyrrende for eleverne hvis personalet kun var inde i kort tid.

Gennem mine 4 år på [skole X], har jeg i tiltagende grad oplevet hvordan blandt andet SFO-personale er inde i klasserne kortvarigt samt faglærere.

Jeg vil qua min pædagogiske assistent uddannelse kunne varetage pædagogiske forløb, med mindre børnegrupper for at understøtte klasserne, eksempelvis ved udfordrende børn.

Dette har blandt andet været en mulighed de seneste måneder.

”

Samme dag skrev skolelederen til de andre skoleledere i kommunen, at klager havde oplyst, at hun godt kunne gå længere ture, hvis det ændrede mulighederne for omplacering.

Den 17. august 2021 sendte tillidsrepræsentanten et tillæg til partshøringssvaret.

Af tillægget fremgår, at klager mente, at en afskedigelse ville være i strid med forskelsbehandlingsloven, da indklagede som arbejdsgiver ikke havde overholdt deres tilpasningsforpligtelse.

Den 27. august 2021 afskedigede indklagede klager fra sin stilling som pædagogisk assistent.

Klager havde fem måneders opsigelsesvarsel, hvorfor klagers ansættelse ophørte den 31. januar 2022.

Den 15. september 2021 blev der afholdt forhandlingsmøde mellem klagers fagforening og indklagede.

Parterne opnåede ikke enighed.

Den 20. december 2021 fremsatte klagers fagforening påkrav om godtgørelse for brud på forskelsbehandlingsloven.

Den 13. januar 2022 bestred indklagede, at der var sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 9. juni 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 308.750,40 kr. svarende til 12 måneders løn.

Indklagede har fremlagt en mail af 23. august 2022 fra afdelingslederen.

I mailen redegjorde afdelingslederen for tilrettelæggelsen af klagers arbejdstid på skolen.

Indklagede har også fremlagt oversigter over klagers fravær.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede udsatte hende for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som pædagogisk assistent hos indklagedes skole.

Handicap

Klager lider af BDS, herunder Morbus Sjögren, piskesmæld, smerter i bevægelsesapparatet, åndenød og træthed, hvilket udgør funktionelle lidelser, som gør det svært at fungere i dagligdagen.

Klager har derfor varige funktionsbegrænsninger, som udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers handicap forhindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Faktiske omstændigheder

Klagers handicap spillede en væsentlig rolle i forbindelse med afskedigelsen og det manglende tilbud om omplacering i kommunen.

Den eneste tænkelige grund til, at man ønskede at fravælge en medarbejder med skånehensyn på grund af handicap, må være på grund af de gener, der opstår ved at have en medarbejder ansat med en funktionsnedsættelse.

Dermed må det konkluderes, at klager blev diskrimineret på grund af sit handicap.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Indklagede var bekendt med karakteren af klagers lidelser og de begrænsninger i funktionsevnen, som lidelserne medførte.

Indklagede var derfor bekendt med, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede var som arbejdsgiver forpligtet til at undersøge og eventuelt afprøve mulige hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger for at fastholde medarbejderen.

Klagers skånehensyn var, at hun maksimalt kunne arbejde 2,5 timer om dagen, ikke kunne cykle, havde behov for pauser og ikke skulle have for mange bolde i luften.

Indklagede tilskrev klager yderligere skånehensyn, som ikke var aktuelle for klager, blandt andet at hun ikke kunne tåle længere gåture, hvilket ikke var korrekt.

Indklagede flyttede klager til nye opgaver, da hun ifølge indklagede ikke kunne tåle de tildelte opgaver.

Flytningerne blev ikke drøftet med klager.

Indklagede har ikke drøftet alle de anførte skånebehov i afskedigelsen med klager.

Indklagede afviste muligheden for en personlig assistance ordning til klager, selvom en personlig assistent kunne have hjulpet med klagers skånehensyn.

Det var alene indklagede som arbejdsgiver, der havde drøftet tilpasningsforanstaltninger med fastholdelseskonsulenten.

Dermed var det også indklagede som arbejdsgiver, som traf afgørelse om, at klager ikke skulle have hjælp, da klager ikke modtog et afslag fra jobcentret.

Det fremgår af telefonnotatet af 5. maj 2020 og tillidsrepræsentantens mail af 8. juni 2020, at det var indklagede som arbejdsgiver, der havde opfattelsen af, at en personlig assistance ikke var en relevant mulighed for klager.

Hverken klager eller tillidsrepræsentanten var involveret i beslutningen.

Derfor konkluderede klager eller tillidsrepræsentanten heller ikke, at hjælpemidler eller personlig assistance ikke var en mulighed på mødet den 2. september 2020.

Det fremgår af indkaldelsen til tjenstlig samtale af 28. juli 2021, at det ikke var muligt at dele en stilling i to for at imødekomme klagers behov, da skolen havde slået en stilling op på 10-12 timer ugentligt til en personlig hjælperopgave, men der kom ikke brugbare ansøgere.

Den omtalte stilling var ikke en stilling, som skulle imødekomme klagers skånebehov, men derimod en stilling som personlig hjælper for en elev.

Stillingen blev besat af en person, som efterfølgende fik tildelt flere timer.

Dermed var det muligt at finde brugbare ansøgere.

Derudover var der flere pædagogmedhjælpere og pædagogiske assistenter på deltid på skolen, hvorfor indklagede kunne have spurgt dem, om de ønskede flere timer.

Indklagede afviste i juni 2020 klagers forslag om et fastholdelsesfleksjob.

Indklagede begrundede ikke afvisningen, ligesom de ikke overvejede andre alternativer, såsom nedsat tid.

I maj 2021 aftalte indklagede med jobcentret, at de skulle undersøge muligheden for en fleksjobordning.

Da jobcentret meddelte, at der manglede en jobafklaring før en konkret bevilling kunne finde sted, indledte indklagede en afskedigelse af klager.

Indklagede forsøgte at komme uden om en egentlig arbejdsprøvning ved at oplyse, at der havde været en længerevarende arbejdsprøvning i samarbejde med jobcentret.

Efterfølgende meddelte indklagede, at jobrådgiveren på et tidligere møde på opfordring havde tilkendegivet, at perioden delvis kunne gøre det ud for en decideret prøvning.

Dette var ikke klagers opfattelse, ligesom en arbejdsprøvning ikke foregår som en delvis arbejdsprøvning.

Udgangspunktet for en arbejdsprøvning er, at jobcentret skal foretage en helhedsvurdering og inddrage alle muligheder for at få den pågældende tilbage i beskæftigelse på det korrekte timetal og med de korrekte skånebehov.

Under en arbejdsprøvning bliver der ikke givet advarsler for sygefravær eller trusler om, at såfremt medarbejderen ikke kan arbejde fuld tid inden for en periode, vil den pågældende blive afskediget.

Indklagede tilbød ikke klager en nedsættelse af arbejdstiden.

Indklagede undersøgte eller afprøvede ikke om klager kunne varetage stillingen som pædagogisk assistent med relevante tilpasningsforanstaltninger inden, de afskedigede hende, hverken i form af arbejdsprøvning, personlig assistance, nedsat tid eller evt.

omplacering til en lignende stilling i hele kommunen.

Det følger af EU-domstolens afgørelse af 10. februar 2022 i sagen C-485/20, at indklagede var forpligtet til at afsøge mulighederne for at omplacere klager i hele kommunen.

Indklagede havde mange forskellige muligheder for at fastholde klager i en stilling, men de manglede viljen hertil.

Indklagede var derudover ikke specielt ihærdig i forsøget på at omplacere klager.

Klager kunne også placeres i en SFO.

Hun genkender ikke, at hun skulle være tilbudt tjeneste i en SFO.

Derimod blev hun anmodet om at stå til rådighed i en SFO i sommerferieperioden, da indklagede var i tvivl om bemandingen.

Det blev dog aldrig relevant.

Indklagede forsøgte kun at omplacere klager inden for skoleområdet med begrundelsen, at klager havde brug for ferie i en længere periode.

Dette var dog ikke tilfældet, hvilket klager også oplyste den 18. marts 2021.

Hun behøvede således ikke at arbejde flere timer for at holde ferie i en længere periode.

Klager gjorde i sit høringssvar af 16. august 2021 indklagede opmærksom på, at hun ikke havde ønsket, at der kun blev forsøgt omplacering inden for skoleområdet.

På trods heraf forsøgte indklagede ikke at omplacere klager uden for skoleområdet.

Dette selvom klager havde erfaring som pædagogmedhjælper i børnehave, vuggestue, SFO og som dagplejer.

Klager var i øvrigt ifølge sin ansættelseskontrakt ansat i hele den indklagede kommune med tjenestested på den pågældende skole.

Klager var både kompetent, egnet og disponibel og kunne varetage centrale funktioner i stillingen med enkelte skånehensyn.

Disse skånehensyn havde indklagede tidligere imødekommet uden forholdsmæssig byrde, og hensynene havde fungereret fint for alle parter.

Den af indklagede fremlagte mail fra afdelingslederen er i modstrid med indklagedes bemærkninger om, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel, da afdelingslederen har anført, at klager løste helt almindelige pædagogmedhjælper opgaver og aldrig klagede over sit arbejde og udførte sine pædagogiske opgaver.

Dette bekræfter, at klager var både kompetent og egnet.

Indklagede gør gældende, at de ikke udsatte klager for forskelsbehandling på grund af handicap.

Handicap

På baggrund af det fremlagte lægelige journalmateriale kan det konstateres, at ingen af disse forhold - hverken hver for sig eller samlet - udgør et handicap i den forstand, som begrebet skal forstås og fortolkes.

Faktiske omstændigheder

Klager blev afskediget med baggrund i sit sygefravær, de usikre prognoser for klagers tilbagevenden til arbejdet og de deraf følgende driftsmæssige konsekvenser for indklagede.

Klager har derfor ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun blev udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at indklagede vidste eller burde have vidst, at klager muligvis havde et handicap i lovens forstand.

Indklagede opfyldte forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning.

Indklagede afprøvede løbende mange forskellige skånehensyn.

Indklagede iværksatte flere planer med aflastning af de mange sædvanlige opgaver som pædagogisk assistent.

Indklagede forsøgte at placere arbejdstiden og give klager en væsentlig nedsat arbejdstid efter klagers ønske.

Indklagede fandt arbejde med reducerede og forenklede arbejdsopgaver til klager.

Parterne var inden afskedigelsen nået frem til, at klager ikke var i stand til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling på trods af de konkret tilbudte hensigtsmæssige foranstaltninger, der ville kunne afhjælpe de konkrete skånebehov, som klager uanset handicap måtte have.

Ligegyldigt hvad der blev tilbudt af foranstaltninger og hvordan og hvornår, var klager ikke kompetent, egnet og disponibel.

Hvis indklagede skulle have givet klager en arbejdstidsnedsættelse svarende til hendes faktiske arbejdsevne, hvilket var en nedsættelse på cirka 66 procent, ville det have været urimeligt byrdefuldt for indklagede.

Indklagede forsøgte efter aftale med klager og klagers partsrepræsentant mange forskellige tiltag uden, at det lykkedes at gøre klager disponibel.

Derudover blev der udarbejdet fire forskellige mulighedserklæringer før afskedigelsen.

Klager havde udfordringer med udadreagerende børn, hvilket både blev nævnt direkte i mulighedserklæringerne af 28. februar og 8. maj 2019 samt i opfølgningssamtalen den 25. september 2019.

Derudover kunne skånehensynet også læses ind i nogle af de andre skånehensyn, herunder fritagelse for at arbejde alene med børn og overflyttelse til klasse med mere selvhjulpne elever.

Indklagede som arbejdsgiver var villig til at tilbyde skånehensyn, idet det ellers ikke gav mening gentagne gange at gøre dem til genstand for drøftelser med fastholdelseskonsulenten, klager og klagers partsrepræsentant.

Fastholdelseskonsulenten havde undersøgt mulighederne for personlig assistance eller andre kompenserende ordninger i forbindelse med klagers arbejdssituation.

Efter en telefonisk drøftelse med skolelederen konkluderede konsulenten, at der ikke var kompenserende ordninger, som kunne sættes i værk.

Det var indklagede som myndighed, der kom frem til denne konklusion, og ikke indklagede som arbejdsgiver.

Dette selvom skolens ledelse selv var nået til den erkendelse.

En personlig assistent var ikke en relevant mulighed for klager.

En personlig assistent skulle understøtte klagers udførelse af sine opgaver, men assistenten skulle ikke overtage udførelsen.

Parterne, herunder klager og klagers organisation, konkluderede derfor også under mødet den 2. september 2020, at eventuelle hjælpemidler eller personlig assistance ikke var mulige i klagers tilfælde.

Det er indklagedes opfattelse, at det kan udledes af de lægelige oplysninger, herunder statusattesten af 3. juni 2021, at der som et led i en normal og væsentlig reduceret arbejdsdag på op til 2,5 timer ikke ville være overskud til en længere gåtur, da klager blev meget hurtigt udtrættet.

Derudover ville gåturen skulle træde i stedet for klagers udførelse af andre opgaver.

De fleste af klagers skånebehov fremgår af de fire mulighedserklæringer, hvor klager selv har underskrevet delen om funktionsnedsættelser, påvirkede jobfunktioner og forslag til ændringer i arbejdsfunktioner.

Skånebehovene var derfor drøftet med klager.

Arbejdet i SFO var sædvanligvis tilrettelagt således, at der var faste morgenåbnere.

En pædagog har typisk en morgen, hvor de åbner i SFO, har timer i skolen og timer i SFO igen.

Dette harmonerede ikke med klagers behov for fortrinsvis at arbejde fra morgenstunden.

Skolen kunne ikke oprette en særskilt stilling til dette arbejde, idet en kortere morgenpasning af SFO var en naturlig del af de arbejdsopgaver, som skolens personale udførte, inden de startede deres skoledag.

Det er indklagedes opfattelse, at klagers ressourcer og udfordringer i høj grad var fuldt afklarede i forhold til uddannelse og beskæftigelse.

Mange relevante indsatser og andre foranstaltninger efter lov om aktiv beskæftigelse havde været afprøvet for at bringe eller fastholde klager i ordinær beskæftigelse.

Klagers arbejdsevne kunne anses for varigt og væsentligt begrænset og kunne ikke anvendes til at opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår.

Indklagede er på ingen måde enig med klager i, at indklagede som arbejdsgiver manglede viljen til at fastholde klager i en stilling.

Hele det siden ansættelsen i april 2017 skitserede og dokumenterede hændelsesforløb viser, hvor langt indklagede gik i arbejdet med at afklare klagers arbejdsevne og forsøgene på at fastholde klager i beskæftigelsen.

Klager havde ifølge hende selv brug for de lange pauser, som en stilling på en skole kunne give i form af blandt andet elevferier.

Indklagede forsøgte at sætte klager til at løse almindelige arbejdsopgaver, men dette var en udfordring grundet klagers fravær og den manglende stabilitet.

Den opslåede stilling på 10-12 timer om ugen var en stilling med speciel støtte til en blind dreng.

Der kom ingen relevante ansøgere.

Kort tid efter blev der slået en vikarstilling op med 27,19 timer til et sygevikariat, hvor en del af jobbet var en særopgave med en anden elev.

I den forbindelse fik den nye medarbejder, som ikke var pædagogisk uddannet, også opgaven med den blinde dreng, således at opgaven var inkluderet i de 27,19 timer.

Stillingen blev sidenhen en fast stilling.

Det er således ikke korrekt, at man kunne have fået brugbare ansøgere.

Derudover ansætter skolen i almindelighed ikke personale på mindre end 27 eller 29 timer.

Hvis klager fastholder, at man kunne have fået brugbare ansøgere, kan der være behov for parts- og vidneforklaringer fra skolens ledelse, da den slags forhold indeholder data af fortrolig karakter, der ikke egner sig til at indgå i en skriftlig bevisførelse.

Hvis nævnet vurderer, at klager blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, bør en godtgørelse ikke udgøre mere end maksimalt seks måneders løn, idet en eventuel overtrædelse af forskelsbehandlingsloven i denne sag efter omstændighederne ikke bør karakteriseres som værende af en sådan grovhed, at der er grundlag for en større godtgørelse.

Dertil kommer, at klager ikke havde en anciennitet, der indikerer retten til en højere godtgørelse.

Afdelingslederens bemærkninger i mailen henviser til klagers udførelse af de opgaver, som hun udførte i to en halv time om dagen fortrinsvis i formiddagstimerne, med arbejdsfrihed om eftermiddagen samt arbejde senest til kl.

14.00 og det kun på mandage.

Dette skal ses i relation til, at klager oprindeligt var ansat til at arbejde 32 timer på 40 uger, hvilket svarede til en årsnorm på 29 timer om ugen.

Klager fik i mere end 37 måneder fra december 2018 til udgangen af januar 2022 løn for 29 timer om ugen.

I den periode havde hun 801 sygefraværskalenderdage.

På den baggrund mener indklagede ikke, at der er modstrid mellem den måde, klager udførte sine væsentligt reducerede opgaver på, og den omstændighed, at hun ifølge indklagede ikke var kompetent, egnet og disponibel.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det fremgår af sagens lægelige oplysninger, at klager er diagnosticeret med Morbus Sjögren syndrom.

Derudover lider hun af vedvarende smerter fra nakken, smerter i bevægeapparatet, åndenød og udtalt kronisk træthed med øget søvnbehov.

Klager udtrættes meget hurtigt, får hurtigt åndedrætsbesvær og forværring af smerter i kroppen.

Hun har derfor behov for pauser og for at undgå for store fysiske udfordringer.

Det fremgår af statusattest af 3. juni 2021, at behandlingsmulighederne var udtømte, ligesom klagers tilstand var stationær og varig.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klager i en længere periode ikke var i stand til at arbejde fuld tid.

Af statusattesten fremgår også, at det ikke kunne forventes, at klager blev raskmeldt til ordinær beskæftigelse.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på tidspunktet for afskedigelsen.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager blev afskediget med henvisning til hendes helbredsmæssige situation og sygefravær.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Det fremgår af sagens oplysninger, at der løbende var samtaler mellem klager og indklagede om klagers sygefravær og helbredsmæssige situation.

Derudover blev der indhentet flere mulighedserklæringer, hvor klagers helbredsmæssige situation var beskrevet.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Parterne er enige om, at klagers arbejdstid og placeringen af arbejdstiden løbende blev reguleret i forhold til mulighedserklæringerne.

Derudover var klager fritaget for en række sædvanlige opgaver for pædagogiske assistenter på skole X.

Klager har gjort gældende, at indklagede har afvist mulighederne for kompenserende ordninger, herunder personlig assistent, § 56-aftale og fleksjob.

Indklagede har gjort gældende, at iværksættelse af de kompenserende ordninger ikke ville have gjort klager kompetent, egnet og disponibel.

Indklagede har også gjort gældende, at det var jobcentret, som vurderede, at der ikke var kompenserende ordninger, som kunne sættes i værk.

Skolens ledelse var dog kommet til den samme konklusion.

Klager har gjort gældende, at indklagede var forpligtet til at forsøge at omplacere klager i hele kommunen, og at indklagede ikke var specielt ihærdige i forsøgene på at omplacere klager.

Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke manglede vilje til at fastholde klager i en stilling.

Indklagede konstaterede dog, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel i et sådant omfang, at fortsat ansættelse kunne forsvares.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klager ved rundbordssamtalen den 21. maj 2021 oplyste indklagede om, at hun havde behov for de lange pauser, som en stilling på en skole kunne give.

Af klagers bemærkninger til afskedigelsen af 16. august 2021 fremgår, at klager var undrende over for, hvorfor indklagede ikke forsøgte at omplacere klager bredere inden for kommunen.

Det fremgår endvidere af sagens oplysninger, at skolelederen sendte to mails til de andre skoleledere i kommunen, hvor skolelederen spurgte, om der var mulighed for et fastholdelsesfleksjob til klager på de andre skoler.

Det fremgår ikke, at indklagede på anden måde har forsøgt at omplacere klager.

På baggrund af sagens samlede oplysninger vurderer nævnet, at indklagede ikke i tilstrækkeligt omfang konkret har godtgjort, at det ikke var muligt at beholde klager i stillingen som pædagogisk assistent på skole X eller i kommunen i øvrigt.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede var afvisende over for kompenserende ordninger og ikke forsøgte at omplacere klager bredere inden for kommunen.

Indklagede har således ikke løftet bevisbyrden for, at klager, uanset tilpasninger, ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen som pædagogisk assistent ved indklagede.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 225.000 kr., svarende til omkring ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 225.000 kr. til klager med procesrente fra den 9. juni 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

har lyst til at indgå i et tæt tværfagligt samarbejde.

•

har interesse for specialpædagogik.

•

er robust og trives i en hverdag præget af børn med mange forskellige behov.

”

•

at dit drypvise sygefravær er af et sådant omfang, at det ikke længere er foreneligt med skolens drift.

•

§ 1, stk. 1, og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a om delt bevisbyrde