Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - afskedigelse efter orlov - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - afskedigelse efter orlov - medhold

J.nr. 22-36479

En kvinde (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede). Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at kvinden var blevet afskediget, efter hun vendte tilbage fra orlov.

Kvinden afviklede orlov efter barselslovens §§ 6-11 indtil den 3. april 2022. I forlængelse af orloven afholdt hun ferie og vendte den 19. april 2022 delvist tilbage til sit arbejde som pædagog.

Et flertal på to medlemmer lagde til grund, at beslutningen om at afskedige kvinden blev truffet, mens hun fortsat afholdt fravær efter barselslovens §§ 6-11. Det påhvilede derfor arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen af kvinden hverken helt eller delvist var begrundet i hendes fravær efter barselsloven. De to medlemmer af nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke havde løftet sin bevisbyrde. Ved denne vurdering lagde medlemmerne særlig vægt på, at arbejdsgiverens oplysninger om baggrunden for afskedigelsen fremstod som en efterrationalisering, der ikke var støttet af faktuelle oplysninger fra tiden før kvindens graviditets- og barselsorlov. Disse nævnsmedlemmer fandt derfor, at klager skulle have medhold i klagen.

Et mindretal på et medlem vurderede, at der uanset den tidsmæssige sammenhæng mellem afslutningen af kvindens barselsorlov og meddelelsen om afskedigelsen ikke var tilstrækkelige oplysninger i sagen til at fastslå, at beslutningen om at afskedige kvinden skulle være blevet truffet allerede under hendes barselsorlov. Dette medlem fandt herefter, at det var den delte bevisbyrde, der fandt anvendelse. Medlemmet vurderede, at kvinden ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at kvinden i forbindelse med afskedigelsen blev udsat for forskelsbehandling på grund af køn. Dette medlem stemte derfor for, at kvinden ikke fik medhold i klagen.

Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet.

Klager fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 345.000 kr. svarende til omkring 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog under afholdelse af delvis forældreorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra sin stilling som pædagog.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 345.000 kr. med procesrente fra den 10. august 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat hos indklagede den 1. april 2020 i en stilling som pædagog.

Indklagede har oplyst, at indklagede er et privat bo- og beskæftigelsestilbud under serviceloven med plads til et bestemt antal borgere. Bo- og beskæftigelsestilbuddet er underlagt bevilling samt tilsyn fra Socialstyrelsen.

Den 1. april 2021 gik klager på graviditetsorlov. Den 13. juli 2021 fødte klager sit barn.

Fra den 14. juli 2021 til den 3. april 2022 holdt klager 36 ugers barselsorlov.

Fra den 4. april 2022 til den 18. april 2022 afholdt klager restferie.

Den 19. april 2022 vendte klager tilbage til sit arbejde hos indklagede. Klager afholdt fortsat delvis forældreorlov, således at hun arbejdede 30 timer om ugen.

Klager var på arbejde den 20. april 2022, den 22. april 2022, den 23. april 2022 og den 26. april 2022. Den 25. april 2022 afholdt klager barnets 1. sygedag.

Den 29. april 2022 blev klager opsagt med fratrædelse den 31. maj 2022. Af opsigelsen fremgår

”…

På grund af omstrukturering er vi desværre nødsaget til at opsige dig dags dato.

Ifølge din ansættelseskontrakt har du et opsigelsesvarsel på 1 måned, hvilket bevirker du fratræder den 31. maj 2022.

Du vil i opsigelsesperioden være fritstillet.

…”

Klager har oplyst, at hun mundtligt af indklagede fik oplyst, at opsigelsen intet havde med klagers faglighed eller arbejdsindsats at gøre. Klager fik også oplyst, at hun ville få en skriftlig anbefaling. Ifølge klager modtog hun aldrig en anbefaling.

Indklagede har oplyst, at der forud for klagers afskedigelse skete reduktion af to andre medarbejdere hos indklagede. Indklagede har fremlagt mail af den 25. marts 2022 om en medarbejders opsigelse. Indklagede har ligeledes fremlagt mail af 2. april 2022, hvoraf det fremgår, at en medarbejder grundet ressourcebesparelser blev afskediget. I samme mail fremgår, at en medarbejder hos en anden afdeling hos indklagede var blevet afskediget efter en lang periode med deltidssygemelding.

Klager har fremlagt skærmbillede af indklagedes hjemmeside. Det fremgår, at indklagede har 32 medarbejdere, hvor to af medarbejderne har titlen ”pædagog”.

Klager har fremlagt flere stillingsopslag fra både indklagedes virksomhed og fra en anden afdeling hos indklagede i perioden januar til august 2022, hvor der blev søgt henholdsvis socialpædagogisk personale, pædagoger og tilkaldevikarer.

Den 5. maj 2022 kontaktede klagers fagforening indklagede og oplyste, at de fandt, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Den 31. maj 2022 fremsendte indklagede en mail til klagers fagforening, hvoraf fremgår bl.a.

”…

Hermed fremsendes dokumentation for, hvorfor [indklagede] ikke har afskediget [klager], som et brud på ligebehandlingsloven

– [Indklagede] skal afskedige/omstrukturere ifm. besparelser.

– To stillinger blev sparet væk, inden [klager] blev opsagt, hvilket beviser [klager] ikke er opsagt pga. barsel. (1 medarbejder fik andet job og stillingen ikke genbesat, 1 afskediget 5. april 2022).

– Arbejdsplanen dokumenterer aktuelt, at stillingen er nedlagt.

– [Indklagede] har ikke ansat en ny medarbejder, efter at [klager] er opsagt.

– [Indklagede] kunne have opsagt [klager] meget tidligere i forløbet.

– Der har været en ændring i beboermålgruppen i den boenhed, hvor [klager] var ansat.

– [Indklagede] har allerede to øvrige ansatte på barsel, ligesom der dags dato er modtaget besked om, at en tredje medarbejder er gravid. [Indklagede] er på ingen måde negativ indstillet overfor medarbejder på barsel.

[Klager] har optrådt illoyalt ved flere lejligheder, og har fremfor faglig undren og forsøg på dialog, udøvet hvad vi vil betegne som ”faglig mobning” over for de kolleger, som arbejder i boenheden. Dette er sket eksplicit, blandt andet i form af udtalelsen: ”Der er jo ingen af jer, der ved en skid om hjerneskade” (udtalelsen var rettet mod teamkoordinator i boenheden, omhandlende hele kollegagruppen). Adspurgt om hun virkelig mente dette gjaldt alle, fastholdt [klager] sin udtalelse, uden synlig refleksion eller selvindsigt i forhold til eventuelle egne blinde vinkler. Ydermere har [klager] uopfordret kritiseret en specifik kollegas indsats på en borger i forbindelse med en indkøbstur, på det som vi vil betegne som et meget vagt grundlag. Uden forståelse for eller interesse i at indhente information på, hvorvidt indkøbsturen reelt var en succes eller ej, havde [klager] kun kritik til overs for denne kollegas indsats. [Klager] har tillige kontaktet flere kolleger for at påminde dem om deres fejl, ligesom hun belærte hele personalegruppen på et overlap om en borger, som [klager] på det tidspunkt, kun havde arbejdet med på en enkelt vagt. Som eksemplerne viser, har [klager] altså ved flere lejligheder benyttet en ulødig kommunikationsform.

[Klager] opleves generelt ikke som havende nogen faglig og pædagogisk nysgerrighed i forhold til de indsatser, planer og mål, som kollegerne har faciliteret. [Klager] har heller ikke forsøgt at gå i dialog om den eksisterende kultur på arbejdspladsen, ligesom hun i flere tilfælde har udvist lav grad af refleksivitet. Dette opleves af kollegerne ved flere lejligheder som ”sort/hvid” tænkning, manifesteret i faglig arrogante holdninger og ideer, som ses i [klagers] verbale udtryk. [Klager] har således flere gange, benyttet lejligheden til at italesætte sin oplevelse af egen overlegenhed, i forhold til kollegerne. [Klagers] oplevelse af egen overlegenhed, deles ikke af kollegagruppen. Kolleger har forud for opsigelsen, givet udtryk for, at [klager] talte bag om ryggen på både andre kolleger, og ledelse. En kollega udtalte: ”[Klager] skal ikke have lov til at

ødelægge vores arbejdsplads og personalegruppe”.

Før opsigelsen har mindst tre kolleger uafhængigt af hinanden udtrykt, at de ikke ønsker at samarbejde med [klager].

Efter [klagers] opsigelse, har yderligere fem kolleger i pågældende boenhed udtrykt tilfredshed med dette. En kollega udtrykte efterfølgende til ledelsen: ”I skal vide, at hele personalegruppen bakker op om [klagers] afskedigelse, for hun passer ikke ind her”.

I ovenstående forbindelse, minder [indklagede] om, at vi som arbejdsgivere har retten til at lede og fordele arbejdet. Derudover ønsker vi udelukkende at samarbejde med medarbejdere, der kan bidrage til en sund kultur og et deraf gunstigt psykisk arbejdsmiljø.

I forhold til [indklagedes] nuværende behov, og med afsæt i ovenstående argumentation, vurderes [klager] derfor samlet set, som værende den mindst kompetente medarbejder, baseret på både et fagligt og personligt grundlag.

Valget har i sagens natur ikke været særligt svært for os at træffe. Og derfor vil vi, som arbejdsgivere, gerne stille jer som fagforening, spørgsmålene

Hvor er ligestillingen overfor andre ansatte, såfremt [klager] ikke kan opsiges?

Hvad taler for, at vi som ledelse ikke bør vælge at opsige [klager], fremfor andre (vellidte) kolleger?

Skal vi se vores loyale medarbejdere med årelang anciennitet søger andre stillinger, fordi én kollega er særligt udfordret med at finde sin plads på arbejdspladsen og udøver psykisk ubehag på kollegaer?

Hvis dette er tilfældet, mener vi, at al logik og rationale hører op.

Som allerede nævnt, påtager vi os som ledelse, retten til at ansætte og afskedige medarbejdere.

Til jeres orientering har [klager]ikke afholdt barsel i opsigelsesperiode, hvilket har bevirket hun har modtaget

løn for en fuldtidsstilling.

Med afsæt i ovenstående, mener vi således, at sagen er afsluttet.

…”

Den 17. juni 2022 kontaktede klagers partsrepræsentant indklagede og anførte bl.a.

”…

Som begrundelse for opsigelsen er der anført følgende i den skriftlige opsigelse: ”På grund af omstrukturering er vi desværre nødsaget til at opsige […]”.

I supplement er jeg oplyst om, at opsigelsen blev givet mundtligt den 29. april 2022 omkring kl. 8, da [klager] møder ind på arbejde, hvor hun bliver mødt af dig, og hvor hun får at vide, at hun bliver opsagt. Hun oplyses om, at baggrunden er dårlig økonomi, hvilket bl.a. skyldes, at de nytilkomne borgere ikke anvender den mængde ressourcer, som man havde forventet.

[Klager] oplyses om, at hun er fritstillet, og hun udfordrer beslutningen og spørger til den åbne stilling på [anden afdeling], hvor [klager] selv tidligere har haft opstaldet

sin private hest i 12 måneder, hvorfor hun kender gårdens heste samt regler og rutiner, ligesom hun selv er tidligere rideunderviser. [Klager] oplyses, at ”beslutningen er truffet”, og der lægges vægt på, at det ikke er [klagers] faglighed, men blot simpel økonomi, der er skyld i opsigelsen.

Herfra tilbydes [klager] en anbefaling for hendes tid hos [indklagede] – en anbefaling, som hun dog aldrig har modtaget.

Som det er dig bekendt, var [klager] tilbagevendt til sin stilling fra fuldtidsbarsel efterfulgt af 2 ugers ferie i perioden den 4. til den 18. april 2022, således hun havde første arbejdsdag tilbage den 19. april 2022. Det betyder, at hun alene havde været tilbage fra barsel på 5 vagter (19.-20., 22.-23. samt 26. april 2022), da opsigelsen fandt sted. [Klager] var desuden fortsat på deltidsbarsel på opsigelsestidspunktet, således hun alene arbejdede 30 timer i stedet for 37 timer ugentligt. Hertil bemærkes, at [klagers] barn er i gang med et undersøgelsesforløb i sundhedsvæsenet, og at hun netop af denne grund den 25. april 2022 havde haft barnets 1. sygedag.

Hertil kan konstateres, at der har været opslået en række stillinger – både vikar- og fuldtidsstillinger – hos [indklagede] i første halvår 2022.

…

I den forbindelse bemærker jeg, at materialet modtaget ved [klagers faglige organisations] aktindsigtsanmodning er gennemgået, og jeg har noteret mig, at der ingen steder – ud over materialet udarbejdet efter opsigelsen – fremgår noget som helst om manglende kompetencer, samarbejdsproblemer eller lignende. Derimod er jeg oplyst om, at der fandt en medarbejderudviklingssamtale sted i vinteren 2020/21 forud for [klagers] barsel, hvor det af referatet fremgår, at [klager] modtager ros for hendes faglighed, og hvor hendes ønsker til fremtidig faglig udvikling drøftes. Dette referat er ikke fremsendt ved imødekommelsen af aktindsigtsanmodningen, og jeg skal derfor – uafhængigt af kravet nedenfor – anmode om, at dette fremsendes til undertegnede straks på mail [mail].

I sagen er det klart, at [indklagede] sagtens kunne have beholdt [klager] i samme eller tilsvarende stilling, ligesom [klager] – som et minimum – kunne og burde have været tilbudt omplacering til den ledige i [anden afdeling]. På samme måde er det klart, at [indklagede] samlede behov for arbejdskraft – qua de dokumenterbare opslåede stillinger inden for arbejdsområder, som [klager] er kompetent til at løse – på opsigelsestidspunkt var sådan, at der burde være truffet beslutning om anden løsning på [indklagedes] mulige medarbejderkapacitetsudfordringer.

Ligeledes er det sammenholdt med det netop anførte klart, at de praktikable udfordringer med at få [klager] tilbage fra barsel på deltid, herunder med forventningen om et vist fravær som følge af et barn i sygebehandling, har været styrende – helt eller delvist – for beslutningen om at opsige hendes stilling.

Dermed er der påvist sådanne faktiske omstændigheder, at det ikke – i en efterfølgende tvistesag – vil være [klager], der skal dokumentere, at opsigelsen er i strid med ligebehandlingsloven, men derimod er det [indklagede], der skal dokumentere, at dette ikke er tilfældet, jf. nærmere ligebehandlingslovens § 16a. Hertil skal jeg ikke undlade at bemærke, at de af dig udarbejdede lange øvrige kommentarer af 31. maj 2022 fremsendt til faglig konsulent [navn] ikke ændrer på vurderingen af ovenstående, men derimod efter min opfattelse viser, at [indklagede] via efterrationalisering forsøger at dokumentere forhold, som – var de sandfærdige og relevante, herunder ikke forhold der havde fundet sted før [klagers] fuldtidsbarsel – burde have ført til at en dialog med [klager] omkring forholdene forud for, at det – muligt senere – kunne have medført opsigelse på baggrund af deraf.

…”

Klager har oplyst, at indklagede den 17. juni 2022 ringede til klagers partsrepræsentant og fastholdt, at der ikke var et problem med afskedigelsen.

Den 7. juli 2022 sendte indklagede en mail til klagers partsrepræsentant, hvoraf fremgår bl.a.

”…

Der er ved gennemgang af [klagers partsrepræsentants mail af 17. juni 2022] konstateret alvorlige fejl som jeg hermed vil kommentere

Det er ikke korrekt at [indklagede] CVR.nr [nummer], har en ledig stilling i [anden afdeling], som [klager] påstår.

[Anden afdeling] er en underafdeling af [virksomhed] CVR-nr. [nummer] som er en selvstændig virksomhed med anden ejerkreds som rent lovgivningsmæssigt, økonomisk og personalemæssigt er adskilt fra [indklagede], hvor [klager] var ansat.

Da ansættelsesforholdene altså er i to vidt forskellige virksomheder, er der derfor ikke belæg for [klagers]/din påstand om, at [klager] skulle tilbydes stillingen i [anden afdeling]

Det er ikke korrekt at [indklagede] CVR.nr [nummer] har ansat nyt pædagogisk personale i løbet af 1. halvår af 2022, med de kvalifikationer som [klager] besidder. Til orientering er der inden [klager] blev opsagt fortaget omstruktureringer af pædagogisk personale, hvor 1 medarbejder opsagde sin stilling og denne stillingen ikke blev genbesat, 1 medarbejder blev afskediget 5. april 2022. [Klager] var derfor nummer 3 i rækken af stillinger der er nedlagt. Dette er yderligere et bevis på, at [klager] ikke er opsagt med brud på ligebehandlingsloven.

Med hensyn til de jobopslag du henviser til under [indklagede], hører de til under [anden afdeling]. Ganske korrekt er de slået op som [navn på indklagede], da titlen på denne virksomhed mere retvisende henviser til stillingens funktion allerede i overskriften, hvilket ikke ville være tilfældet, hvis vi i opslaget blot havde skrevet [navn på virksomhed].

Til orientering har [klager] aldrig påtalt hverken mundtlig eller skriftligt at hendes barn skulle igennem et længere undersøgelsesforløb. Personlige aftaler omkring sygdomsforløb/fravær eller lignende skal altid laves med undertegnede, hvilket [klager] ikke har gjort på noget tidspunkt. Jeres påstand omkring at dette har været en overvejelse ifm. opsigelsen af [klager], er både grov og usand.

Referatet af medarbejdersamtale med [klager] findes ikke, og alt øvrig dokumentation fra [klagers] medarbejdermappe er fremsendt til Jer.

Jeres påstand om at [indklagede] ”via efterrationalisering forsøger at dokumentere forhold, osv.” er direkte usand. Som der fremgår af brevet tilsendt [medarbejder ved fagforening], fremgår det tydeligt at ”før opsigelsen har mindst tre kolleger uafhængigt af hinanden udtrykt, at de ikke ønsker at samarbejde med [klager]”.

Beskyldningen om efterrationalisering er derfor fuldstændig grundløs.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 10. august 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 378.760,32 kr. svarende til 9 måneders løn.

Indklagede har fremlagt en udtalelse af 4. september 2022 fra en af klagers tidligere kollegaer om samarbejdet med klager.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven ved at afskedige klager kort tid efter, at klager var kommet tilbage fra forældreorlov og fortsat afholdt deltidsbarsel.

Det fremgår af klagers afskedigelse, at denne skyldtes omstrukturering. Indklagede har ikke kunnet dokumentere, at der reelt har været en stillingsnedlæggelse af klagers stilling. Derimod blev klagers arbejdsopgaver flyttet rundt mellem andre fuldtids- og vikaransætte.

Indklagede har anført, at indklagede ikke må generere overskud som krav for at opnå bevilling. Dette er usandt, og det fremgår af seneste tilsynsrapport, at indklagedes økonomi kun er delvis gennemsigtig; at indklagede budgetterede med et overskud i 2022 på 794.000 kr., og at indklagedes regnskab for 2020 udviste et overskud på ca. 1 mio. kr. før skat og en egenkapital på ca. 1.6 mio. kr.

Der blev også løbende – både forud for og efter – afskedigelsen af klager søgt nyt personale med samme kvalifikationer, som klager besidder, og til at løse arbejdsopgaver, som klager skulle have løst.

Det gøres gældende, at de stillingsopslag, der blev slået op i perioden og efter, at klager blev afskediget, skal anses som værende stillinger hos indklagede. Efter stillingsopslagenes ordlyd, og da det anføres eksplicit, at arbejdet vil være efter serviceloven, hvilket kun indklagede gør, hænger indklagedes forklaring om indklagede og den anden afdelings formelle og materielle adskillelse ikke sammen med faktum.

Dette understøttes blandt af, at indklagede i enhver relevant henseende fremstår som ét botilbud, og at alle medarbejdere (uanset CVR-nummer) fremgår som værende personale det samme sted.

Det understøttes ligeledes af de mails, som indklagede har fremlagt af opsigelsen af de øvrige medarbejdere, hvor en pædagogisk leder skriver til en samlet mailgruppe kaldet ”Personale” og oplyser om to stillingsophør, hvor den ene er i indklagede, mens den anden er i en anden afdeling.

Beskrivelsen i stillingsopslagene af de åbne jobs er – med undtagelse af et jobopslag – identisk med de faktiske arbejdsopgaver, som klager varetog.

Indklagedes mange udokumenterede – og ukonkrete – postulater om, hvad der har været af behov for pædagogisk personale i forskellige perioder kan ikke lægges til grund som faktum i denne sag.

Hertil skal i øvrigt indlægges, at når det tilsyneladende er fuldstændig klart for indklagede, at der er et svingende personalebehov, så skal en arbejdsgiver naturligvis strukturere og fastlægge kapaciteten på en måde, der er hensigtsmæssig. Det er således klart, at en arbejdsgiver ikke blot kan vælge at øge antallet af vikarer, når man skiller sig af med en fuldtidsansat, for så kort tid efter at ansætte en ny fuldtidsansat, når behovet (helt som forventet) ændrer sig igen.

Indklagede har anført, at afskedigelsen af klager var begrundet i samarbejdsvanskeligheder. Dette er ikke dokumenteret af indklagede. Klager har på intet tidspunkt under sin ansættelse modtaget kritik for sin faglighed, for sin arbejdsopgavehåndtering eller for hendes samarbejde med indklagedes øvrige personale. En sådan kritik var heller ikke begrundelsen for klagers afskedigelse, som alene blev begrundet i en omstrukturering, da afskedigelsen blev givet den 29. april 2022.

Samarbejdsvanskeligheder var således aldrig nævnt over for klager, før klagers fagforening kontaktede indklagede efter opsigelsen og gjorde gældende, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Ingen af indklagedes efterrationaliseringer har støtte i det dokumenterbare faktum, der eksisterer fra før opsigelsen og under opsigelsessamtalen med klager. Beskrivelserne understøtter og dokumenterer ikke på nogen måde, at afskedigelsen reelt var begrundet i en omstrukturering, men har i stedet karakter af et forsøg på at underminere klagers faglighed i ansættelsesfoldet, hvor der aldrig under ansættelsesforholdets beståen har været påtalt problemer.

Tidspunktet for afskedigelsen – lige efter tilbagekomst fra barsel og på et tidspunkt, hvor klager fortsat afholdt deltidsbarsel – sammenholdt med den begrundede ”omstrukturering” og de samtidig og forud for opsigelsen opslåede stillinger af indklagede – udgør sådanne faktiske omstændigheder, der peger i retning af, at afskedigelsen reelt var begrundet i ønsket om at opnå ansættelse af en medarbejder, der er upåvirket af barsel, at det herefter er indklagede, der skal dokumentere, at opsigelsen ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Det må lægges til grund, at opsigelsen af klager ikke kan begrundes i økonomiske forhold og deraf afledt behov for nedskæring, når der henses til omfanget af opslåede (relevante) stillinger forud for og omkring opsigelsestidspunktet. Indklagede har oplyst, at der stilles krav om, at bostedet skal oparbejde en god og sikker egenkapital, hvilket skal være til sikkerhed for uforudsete udgifter og sikre, at det ikke medfører tab af medarbejdere.

Indklagede har ikke haft sagligt grundlag for at opsige klager som gjort begrundet i omstruktureringer, da der var rigeligt med arbejde, som klager kunne have udført, hvilket de opslåede stillinger dokumenterer. Sagens realiteter viser, at der ikke var omstruktureringsmæssige forhold, som kan begrunde opsigelsen.

De forhold, at klager fortsat var på deltidsbarsel og havde et sygt barn, hvilket betød, at hun var mindre fleksibel end andre fuldtidsansatte, og at hun netop var kommet tilbage fra fuldtidsbarsel, hvorfor hun endnu ikke var tilknyttet borgere og derfor nemmere kunne undværes i vagtplanen, er de faktiske grunde til, at klager blev opsagt.

Indklagede kan ikke dokumentere det modsatte, og klager er derfor under hensyntagen til hendes anciennitet fra fratrædelsestidspunktet er berettiget til en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Indklagede gør gældende, at sagen skal behandles ved de almindelige domstole. Indklagede har videre gjort gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Der har i forløbet op til afskedigelsen af klager været behov for at omstrukturere driften i indklagede ved at reducere medarbejderstaben.

I perioden mellem januar og april 2022 skete der et fald i behov for personale hos indklagede. Dette skal ses i lyset af, at man på én enkelt borger kan have behov for op til fem fuldtidsansatte afhængigt af hvilke ydelser, som kommunen har visiteret til den enkelte borger.

Det betyder, at såfremt en enkelt borger forlader indklagede, kan det medføre store personalereduktioner. Samtidig kan tilgangen af én enkelt borger medføre behov for ansættelse af adskillige fuldtidsmedarbejdere.

Disse udsving kan dårligt forudses, da borgerne og deres familier kan vælge at flytte til et andet tilbud med kort varsel.

Det har ikke betydning i forhold til klagers opsigelse, at indklagede senere søgte yderligere medarbejdere.

Vikarstillingerne kan ikke sammenlignes med klagers fuldtidsstilling og har ingen indflydelse på, hvor mange fuldtidsansatte, der er behov for hos indklagede.

Den første reduktion af staben skete ved en medarbejder, som selv opsagde sin stilling, uden at indklagede genbesatte den pågældende stilling. Den næste reduktion skete ved indklagedes opsigelse af en medarbejder.

Afskedigelsen af klager var således den tredje reduktion i rækken. Der er ikke ansat en ny medarbejder i klagers stilling inden for en relevant tidsramme.

Det er korrekt, at bostedet kan generere overskud formelt i sit regnskab. Dette betyder dog ikke, at midlerne kan udloddes til ejerne. Der stilles krav fra socialtilsynet om, at der i en virksomhed, der driver bosted, oparbejdes en god og sikker egenkapital.

Afskedigelsen af klager er sket på baggrund af omstruktureringer hos indklagede og er derfor sagligt begrundet i arbejdsgivers forhold. Allerede på denne baggrund kan Ligebehandlingsnævnet lægge til grund, at opsigelsesårsagen var reel.

Indklagede har i sin udvælgelsesproces til omstruktureringen lagt vægt på de massive samarbejdsvanskeligheder, som klager havde med sine kollegaer. Der er således ikke skelet til det forhold, at klager fortsat afholdt delvis barsel.

Såfremt barsel havde været en afgørende faktor i udvælgelsesprocessen, burde indklagede have valgt én af to øvrige medarbejdere, som henholdsvis er gravid og er påbegyndt barsel for nyligt.

Det kan dokumenteres ved vidneførelse, at der har været samarbejdsvanskeligheder mellem klager og hendes kolleager og ledelsen. Indklagede har fremlagt en udtalelse fra en kollega, som gav udtryk for samme bekymringer med klager, som ledelsen i forvejen nærede.

Indklagede begærer, at sagen bliver forelagt de almindelige domstole, så der kan ske vidneførelse i sagen, hvis klager fastholder synspunktet om, at der ikke var samarbejdsvanskeligheder.

Klager gør gældende, at der var særlige omstændigheder at tage højde for vedrørende klagers barns sygdom i opsigelsesprocessen. Der foreligger ikke en opsigelsesbeskyttelse angående børns sygdom efter ligebehandlingsloven. Dette er derfor irrelevant for sagen. Det ses også faktuelt udokumenteret og bestridt, at klagers barn i det hele taget skulle være sygt, og at dette var oplyst over for ledelsen.

Indklagede og den anden afdeling er formelt og materielt adskilt. Det forhold, at den anden afdeling i samme periode har rekrutteret medarbejdere, er nærværende sag uvedkommende. Der er tale om en separat virksomhed under sit eget CVR-nummer, og der er ingen sammenblanding af driften i de to virksomheder. Indklagede kan derfor ikke gøres ansvarlig for driften hos den anden afdeling.

Det bestrides, at klager har løftet sin bevisbyrde for det rejste krav. Det fremstår uklart, hvordan klager når den konklusion, at indklagede skal bære bevisbyrden. Det fastholdes, at klager ikke har løftet bevisbyrden for, at der skulle være sket forskelsbehandling i strid med ligebehandlingslovens regler i forbindelse med opsigelsen.

Indklagede har påvist, at der var nedskæringer på tidspunktet for opsigelsen. Dette har indklagede gjort ved at fremlægge bevis på, at en medarbejder forinden havde opsagt sin stilling, mens en anden blev opsagt på grund af ressourcebesparelser.

En arbejdsgiver kan i forbindelse med omstruktureringer og nedskæringer, jf. retspraksis, i meget vidt omfang vælge, hvem der skal afskediges, når det er begrundet i virksomhedens forhold.

Klagers opgørelse af sit godtgørelseskrav bestrides. Klager havde på opsigelsestidspunktet kun været ansat i lidt mere end to år, og barslen var afholdt og overstået, hvorfor godtgørelsesniveauet ikke tilnærmelsesvis kan have den påståede størrelse.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Såfremt en afskedigelse eller anden mindre gunstig behandling finder sted under graviditet, fravær efter barselslovens §§ 6-11 og 13-14 a, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen eller behandlingen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager blev afskediget den 29. april 2022. Hendes fravær efter barselslovens §§ 6-11 udløb den 3. april 2022. Indklagede har i sit afskedigelsesbrev anført, at afskedigelsen var begrundet i omstruktureringer. Indklagede har i den forbindelse oplyst, at en medarbejder selv opsagde sin stilling den 25. marts 2022, og at en anden medarbejder blev opsagt den 2. april 2022 begrundet i ressourcebesparelser.

Efter de foreliggende oplysninger lægger to af nævnets medlemmer til grund, at beslutningen om at afskedige klager blev truffet, mens hun fortsat afholdt fravær efter barselslovens §§ 6-11.

Det påhviler derfor indklagede at godtgøre, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist var begrundet i hendes fravær efter barselsloven.

Det er disse to medlemmers vurdering, at denne bevisbyrde ikke er løftet.

Ved denne vurdering lægger medlemmerne særlig vægt på, at indklagedes oplysninger om baggrunden for afskedigelsen fremstår som en efterrationalisering, der ikke støttes af faktuelle oplysninger fra tiden før klagers graviditets- og barselsorlov. Der er heller ikke nærmere oplysninger omkring omstruktureringen og dens nærmere indhold og betydning for medarbejderne. Indklagedes oplysninger om klagers påståede samarbejdsvanskeligheder understøtter, at beslutningen om at afskedige hende er truffet under hendes orlov.

Disse to medlemmer stemmer derfor for at give klager medhold.

Et medlem af nævnet vurderer, at afskedigelsen af klager, der fandt sted under afholdelse af delvis fravær efter barselslovens § 12, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for den omvendte bevisbyrde.

Uanset den tidsmæssige sammenhæng mellem afslutningen af klagers barselsorlov den 4. april 2022 og meddelelsen om afskedigelsen den 29. april 2022 vurderer dette medlem, som sagen er fremlagt for nævnet, at der ikke er tilstrækkelige oplysninger i sagen til at fastslå, at beslutningen om at afskedige klager skulle være blevet truffet allerede under hendes barselsorlov.

Dette medlem af nævnet finder herefter, at det er den delte bevisbyrde, som finder anvendelse, jf. ligebehandlingslovens § 16 a.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager gør gældende, at afskedigelsen af 29. april 2022 var begrundet i, at klager efter afholdelse af barsel var mindre fleksibel og ikke var knyttet til beboerne endnu. Indklagede har bestridt, at afskedigelsen var begrundet heri.

Indklagede gør gældende, at klager blev afskediget på grund af omstrukturering, og at man udvalgte klager til afskedigelse på grund af samarbejdsvanskeligheder. Forud herfor havde en medarbejder opsagt sin stilling, og en var blevet opsagt.

Dette medlem af nævnet vurderer, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager i forbindelse med afskedigelsen blev udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Dette medlem stemmer derfor for, at klager ikke får medhold i klagen.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at klager får medhold.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 345.000 kr., svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 345.000 kr. til klager med procesrente fra den 10. august 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

• § 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

• § 9, stk. 1, om klagebehandling

• § 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

• § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

• § 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

• § 16 om godtgørelse

• § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

• § 16 a, om delt bevisbyrde