Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - er handicap - medhold

J.nr. 22-29954

En kvinde (klager), der som følge af en hjernerystelse havde kognitive udfordringer, klagede over sin kommunale arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som lærer.

Afskedigelsen var begrundet i kvindens fravær og usikkerheden omkring hendes tilbagevenden til arbejdet.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at kvindens kognitive udfordringer udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand og, at kvinden havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet vurderede også, at arbejdsgiveren på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at kvinden havde et handicap i lovens forstand.

Det var herefter op til arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket, herunder at de havde opfyldt deres tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke havde løftet bevisbyrden for, at det ikke var muligt at beholde kvinden i en stilling som lærer ved en rimelig tilpasning af hendes arbejdsvilkår.

Dernæst vurderede nævnet, at arbejdsgiveren ikke havde bevist, at relevante tilpasningsforanstaltninger, herunder permanent nedsat tid, ville udgøre en uforholdsmæssig byrde.

Endelig vurderede nævnet, at indklagede ikke havde bevist, at kvinden uanset tilpasninger ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen som lærer.

Kvinden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 365.000 kr. svarende til ni måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som lærer hos den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra sin stilling som lærer.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 365.000 kr. med procesrente fra den 28. juni 2022, hvor klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Den 1. august 2015 blev klager ansat som lærer hos indklagede.

Klagers arbejdstid var gennemsnitligt 37 timer om ugen.

Arbejdsstedet var skole X.

Den 3. januar 2020 var klager på udflugt til en skøjtehal med sin klasse.

Klager faldt og slog hovedet hårdt ned i isen.

Klager blev tilset på en skadestue, hvor man konstaterede, at hun havde pådraget sig en hjernerystelse.

Klager har fremlagt kopi af journaludskrift fra skadestuen.

Klager blev herefter fuldtidssygemeldt.

Den 8. januar 2020 genoptog klager sit arbejde på fuld tid.

Hun blev dog sygemeldt igen efter få dage grundet symptomforværring.

Den 17. februar 2020 genoptog klager arbejdet med 2,4 timers arbejde om dagen, hvilket svarede til 32,4 % af hendes fuldtidsstilling.

Den 3. marts 2020 blev klager igen fuldtidssygemeldt, da hun oplevede en markant forværring af sin tilstand.

Den 4. marts 2020 blev klager tilset af egen læge grundet symptomforværringen.

Klager blev herefter indlagt og opereret for blødninger i hjernen.

Den 15. marts 2020 blev hun igen opereret for blødninger i hjernen.

Den 15. juni 2020 anerkendte Arbejdsmarkedets Erhvervssikring klagers ulykke som en arbejdsulykke.

Klager har fremlagt kopi af Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse, som indklagede også blev orienteret om.

Den 22. juni 2020 oplyste klager indklagede om, at hun var i gang med genoptræning gennem et hjerneskadecenter.

Den 1. juli 2020 blev der afholdt rundbordssamtale.

Af referatet fra samtalen fremgår blandt andet

”Du skal deltage i et hjerneskade kursus fra d. 22-09-2020 og 14 uger frem

Der er aftalt, at der indkaldes til ny rundbordssamtale når du er 4 uger inde i hjerneskade kurset.

…

[Hjerneskadekoordinator] informere om kurset [klager] skal deltage på og hvad man kan forvente.

[Hjerneskadekoordinator] oplyser at, når man er er ca. midt i forløbet kan borger genoptage sit arbejde delvis.

…

[Hjerneskadekoordinator] anbefaler sygemelding frem til 1 november, dette set ud fra hendes faglig viden i hendes fag.

[Hjerneskadekoordinator] fungere både som hjerneskadekoordinator og ergoterapeut”

Den 23. september 2020 blev der afholdt sygefraværssamtale.

Det blev aftalt, at klager skulle tage det med ro.

Den 15. oktober 2020 blev der afholdt en telefonisk opfølgningssamtale mellem klager og jobrådgiveren fra jobcentret.

Ved samtalen gennemgik jobrådgiveren og klager et notat fra hjerneskadekoordinatoren.

Den 25. november 2020 blev der afholdt en ny rundbordssamtale.

Af referat fra samtalen fremgår blandt andet

”Rundbordssamtalen er d.d. afholde med henblik på plan for delvis raskmelding

Ud fra Hjerneskadekoordinators notat af d. 15.10.2020 anbefales følgende

[Klager] sygemeldes fuldt indtil Hjernekurset er afsluttet medio januar 2021.

…

[Hjerneskadekoordinator] oplyser følgende skånehensyn ift.

opstarten på arbejde

Hukommelsen fejler ikke noget, det er koncentrationen der er udfordret – derved forventning om længere forberedelsestid ift.

arbejdet.

Udefrakommende forstyrrelse er udfordrende, ligesom skiftende opmærksomhed fra den ene opgave til den anden.

[Hjerneskadekoordinator] fortæller, at hun er i tvivl om hvorvidt [klager] nogensinde vil blive i stand til at vende tilbage på fuldtid.

På baggrund af ovenstående aftales følgende

Virksomhedspraktik fra uge 3 til og med uge 6.

– med andre opgaver end de opgaver hun er ansat til.

2-3 timer 2 dage om ugen med ilagte pauser (frikvarter) + forberedelsestimer (2 moduler om ugen + forberedelsestid).

Borgeren start som hjælpeunderviser, uden primært ansvar for undervisningen, på 2. modul fra kl.

9:50 og frem.

Arbejdstiden forventes at ligge tirsdage og torsdage.

Praktikken skal varer i 3 uger – herefter skal der evalueres.

”

Mellem den 26. november 2020 og den 8. december 2020 havde den konstituerede skoleleder på skole X en mailkorrespondance med to jobrådgivere fra jobcentret.

Af mailkorrespondancen fra den 8. december 2020 fremgår blandt andet

Konstitueret skoleleder

”Tak for referat, men jeg kan ikke se noteret at jeg til samtalen sagde at der krævede robusthed at være lærer her på [skole X] og at jeg måske ikke helt kan se [klager] i dette.

Jeg kan heller ikke se at vi bare kan oprette en stilling, hvor hun kan have små grupper eller være nr. 2 i en klasse.

”

Jobrådgiver

”…

Ift.

besvarelse af ovenstående henvendelse

Ved rundbordssamtaler og opfølgningssamtaler tager vi notater, disse værende til brug for vores opfølgning i sygedagpengesagerne.

Notaterne bliver skrevet med baggrund i samtalernes indhold, hvorfor der ikke nødvendigvis citeres direkte fra hver enkelt deltager på mødet.

Samtalenotaterne skal beskrive essensen af mødet, samt indgåede aftaler på møderne.

Jeg vil dog bekræfte i denne mail, at jeg husker, at du ved samtalen d. 25.11.2020 ytrede at det krævede en robusthed at være lærer på [skole X].

Ift.

dit spørgsmål om oprettelse af en stilling, hvor [klager] kan have med små grupper, eller være nr. 2 i en klasse, er dette ikke en konkret aftale, men en anbefaling fra Hjerneskadekoordinator.

Denne er brugt som eksempel ift.

evt.

iværksættelse af virksomhedspraktik, idet borgeren som bekendt ikke må udføre de opgaver hun er ansat til at varetage ved deltagelse i en virksomhedspraktik.

”

Den 9. december 2020 var klager til konsultation ved en speciallæge i neurologi.

Af speciallægens konklusion fremgår

”Der er tale om voldsom commotio cerebri, kranietraume og efterfølgende subduralt hæmatom, som hun er opereret for i to omgange.

…

Som følge af hændelsen d.v.s.

voldsomt hjernerystelse , cerebral blodansamling , udtømning af blodansamling via borehule og neuroinfektion er hun kognitivt udfordret.

Der er ingen andre eventuelle konkurrerende årsagsfaktorer.

Behandlingsmulighederne er fortsat træning i Hjerneskadecenter regi og psykologsamtaler.

Undersøgte findes motiveret men nervøs for fremtiden, da hun er i tvivl om hun kommer tilbage til habituelle tilstand før hændelsen.

Hvilket vil anses for at være urealistisk.

Der er tale om varige kognitive mén af moderat grad.

Der vil efter alt at dømme også være tale om et betydeligt varigt erhvervstab – det nøjagtige omfang må bestemmes når hun fra næste år begynder så småt at arbejde igen.

”

Den aftalte virksomhedspraktik med opstart medio januar 2021 blev udskudt på grund af COVID-19.

I marts 2021 blev der ansat en ny skoleleder på skole X.

Den 10. marts 2021 sendte klager et uddrag af speciallægeerklæringen af 9. december 2020 til den nye skoleleder.

Den 12. marts 2021 blev der igen afholdt sygefraværssamtale.

Det blev på mødet aftalt, at klager skulle genoptage arbejdet to dage ugentligt i to lektioner.

Klager skulle være hjælpelærer uden egentligt ansvar for undervisningen.

Den 8. april 2021 blev der afholdt opfølgningsmøde.

Det blev aftalt, at klager fremover skulle arbejde to dage ugentligt i to lektioner.

I en af lektionerne skulle klager forberede undervisningen sammen med en kollega.

Det fremgår af referaterne fra mødet, at klager var meget udfordret ved aktiviteter, der krævede bevægelse.

Skolelederen anførte, at det var vigtigt for skolen, at klager blev afprøvet i at være lærer og ikke hjælpelærer.

Skolelederen oplyste også, at årgangen skulle lægges sammen, hvorfor der fra 1. maj 2021 ville være 26 elever i klassen i stedet for 12 elever.

Den 28. april 2021 blev der afholdt sygefraværssamtale.

Af skolelederens referat fra samtalen fremgår blandt andet

”[Klager]: Er meget træt og har svien i øjnene når hun kommer hjem fra skolen.

Der er faldet lidt mere ro omkring tilstedeværelsen i klassen.

Har været meget træt om lørdagen, her har jeg brug for at slappe af.

…

Er meget træt når der er forberedelse med [navn].

Har oplevet at ”være væk” og skal lige finde tilbage i hvor man er.

(absencer)

Tænker at grænsen er nået for hvad jeg kan klare lige nu.

…

Det aftales at [klager] er med i den nu sammenlagte 3. årgang mandag, onsdag og fredag.

[Klager] skal stå for at planlægge og gennemføre 1 lektion om ugen, som ligger i 3. lektion om mandagen.

Derudover vil arbejdsopgaven stadig være at deltage som hjælpelærer uden ansvar.

”

Den 25. maj 2021 blev der afholdt opfølgningsmøde.

Af skolelederens referat fra mødet fremgår blandt andet

”[Hjerneskadekoordinator]: [Klager] har fortalt at tirsdag er en dag hvor hun er meget træt og lørdag er [klager] nærmest sengeliggende.

Antager det skyldes nervebelastning.

Det kommer til at tage lang tid før belastningen kan øges.

Skolen må ikke forvente at [klager] er på fuld tid efter sommerferien.

Der aftales af den tidligere planlagte forberedelseslektion onsdag kl 10.30 sammen med [navn] fortsætter.

Fremover har [klager] ansvar for kristendom.

Det er 3. lektion fredag.

”

Den 28. maj 2021 blev der afholdt tjenstlig samtale.

Baggrunden for samtalen var klagers sygefravær.

Af referatet fra samtalen fremgår blandt andet

”Hvad tror [klager] selv omkring hvornår hun kan komme tilbage på fuld tid.

Hun ved det ikke.

¬[Klagers bisidder] siger at der er blevet sendt udtalelse fra speciallæge i neurologi om at det vil være varig arbejdsevne tab og kognitive men.

…

Det er svært at sige hvornår [klager] er retur på fuld tid, vurderingen må komme fra andre fagpersoner.

Hjerneskadekoordinator, mener ikke det bliver efter sommerferien.

…

[Klager] vil gerne undervise selv for så kunne hun selv strukturere tingene.

Det er nemmere at indgå i undervisning andre har planlagt, hvis man er forberedt.

Det er sværere at sidde passiv uden nogen funktion.

Skolen har lyttet efter hvad hjerneskadekoordinatoren bad om nemlig at [klager] ikke skulle stå for noget lige med det samme.

[Klager] vil gerne have små opgaver.

Selv stå for ene-lektioner, dette er endnu ikke afprøvet, kun i et modul.

Psykologen og egen læge italesætter evt.

skånebehov.

Lægen siger [klager] skal have ansvar for sine egne små opgaver.

De nuværende aftaler er lavet ud fra hvad hjerneskadekoordinatoren har ment ville være bedst.

Vurdering af hvilke opgaver [klager] kan, sker fra hjerneskadekoordinatoren lige nu.

Hvornår tænker [klager] at kun kan varetage arbejdet på fuld tid.

2 lektioner mandag, onsdag og fredag.

Hvad tænker du om at skulle afsted også tirsdag og torsdag.

Men hun har fået at vide at hun skal tage det med ro, være tålmodig.

Hun har ikke rigtig fundet sig til rette og fundet ro.

Vil gerne have flere timer eller komme flere dage.

[Personalejurists] erfaringer siger at formålet med den slags lægeerklæringer er at få belyst erhvervsevnetabet og varigt mén.

[Klagers bisidder] siger at arbejdsgiver har en undersøgelsesforpligtelse også over for nogen der evt.

har en varig funktionsnedsættelse.

Ex.

Mulighedserklæring og lægeerklæring ect.

[Klagers fagforening] vil forbeholde sig retten til at begære en forhandling såfremt mødet får ansættelsesmæssige konsekvenser.

…

Ledelsen oplyser efter pausen at man på baggrund af oplysninger fra [klager] i dag, vil iværksætte en mere omfattende arbejdsafprøvning snarest muligt i overensstemmelse med [klagers] ønsker.

Det vil sige at hun kommer til at stå for undervisning alene, herunder som ønsket forberede undervisning, og møde på arbejde hver dag.

I nærmere fastsat antal timer/lektioner.

Antal timer fastsættes ved kommende møde.

Dette vil også indebære deltagelse i andre sædvanlige opgaver så: som personalemøder, fællesmøder/afdelingsmøder samt klasseteammøder mv. Skolen tager kontakt til jobcenter og hjernekoordinator og aftaler møde snarest muligt gerne mandag d. 7/6-21.

Optrapning af arbejdsprøvning ønskes iværksat inde skoleårets afslutning og fortsat frem i den nye skoleår.

[Klagers bisidder] spørger om skolen ønsker mulighedserklæring på nuværende tidspunkt.

Det ønsker skolen ikke.

”

Den 1. juni 2021 indkaldte skolelederen til opfølgningsmøde den 7. juni 2021.

Den 1. og 3. juni 2021 var klager til neuropsykologiske undersøgelser på et sygehus.

Den 4. juni 2021 sygemeldte klager sig på fuld tid, da hun oplevede symptomforværring efter den tjenstlige samtale og de neuropsykologiske undersøgelser.

Klager oplyste samtidig, at hun skulle til neuropsykologisk undersøgelse igen den 8. juni 2021.

Hun spurgte derfor, om opfølgningsmødet kunne udskydes til efter den 8. juni 2021.

Skolelederen foreslog, at de afholdte mødet, da det var svært at samle alle parter på et andet tidspunkt.

Skolelederen oplyste, at man kunne rette aftalerne efterfølgende, hvis neuropsykologen havde bemærkninger til klagers arbejde.

Den 7. juni 2021 blev der afholdt opfølgningsmøde.

Af referatet fra mødet fremgår blandt andet

”Indkaldelse til dette opfølgningsmøde er grundet et ønske fra [klager] der på et andet møde har udtalt at hun ønskede at blive afprøvet i flere timer.

…

[Skoleleder]: fremadrettet ønsker skolen at afprøve en yderligere belastning.

[Klager] deltager i

undervisning på følgende måde fra onsdag den 9. juni 2021

Mandag : Dansk fra kl 9.50-11 .

20 [klager] står for planlægning, forberedelse og gennemførelse af undervisning.

De andre lærere på klassen deltager når [klager] tildeler dem en rolle

Tirsdag : H/D fra 9.50-11 .

20 [klager] deltager som hjælpelærer og får tildelt opgaver.

Onsdag : Dansk 8.45-10.35 [klager] deltager som hjælpelærer og får tildelt opgaver.

Der er mellem lektionerne en pause på 20 min

Torsdag : Dansk fra 9.50-11 .

20 [klager] deltager som hjælpelærer og får tildelt opgaver.

Fredag : Dansk 8.45-9.30 [klager] deltager som hjælpelærer og får tildelt opgaver.

9.50-10.35 kristendom [klager] står for planlægning, forberedelse og gennemførelse af undervisning.

De andre lærere på klassen deltager når [klager] tildeler dem en rolle.

Der er mellem lektionerne en pause på 20 min

Derudover skal [klager] deltage i fællesmøde tirsdag den 15. juni kl 13.45-14.30 samt afdelingsmøde kl 14.30-15.45

[Hjerneskadekoordinator]: jeg ønsker at få følgende skrevet til referat: jeg forudser at det bliver meget med 5 fremmødedage.

Det er lige i overkanten

[Klager]: Jeg plejer at bruge fridagene til at restituere.

Jeg tænker jeg kommer til at mangle dem.

[Klager] udtaler at hun ikke på det omtalte møde har udtalt at hun ønskede tilstedeværelse 5 dage men at hun ønskede at blive sat op i tid”

Den 8. og 9. juni 2021 havde klager og skolelederen en mailkorrespondance.

Af mailkorrespondancen fremgår blandt andet

Klager

”Neuropsykolog sagde

Optrapning skal gå meget langsomt¬Pt er det Max 6 timer (2x3dage) Små, afgrænsede, tydeligt definerede opgaver.

…”

Indklagede

”For at jeg kan ændre aftalen fra den 7. juni 2021 har jeg behov for lægelig dokumentation.

Indtil dette fremlægger er det aftalen fra den 7. juni 2021 der arbejdes efter.

”

Den 10. juni 2021 blev klager fuldtidssygemeldt igen.

Af lægeerklæring af 16. juni 2021 fra klagers egen læge fremgår, at klager var sygemeldt fra den 10. juni og tre uger frem.

Derefter formodede lægen, at klager kunne genoptage arbejdet igen tre dage om ugen med to timer om dagen.

Længden af optrapningsperioden var usikker, men det var vigtigt at tilgodese klagers skånehensyn.

Lægen anbefalede en langsom optrapning af klagers arbejdstid.

Den 21. juni 2021 udarbejdede Arbejdsmarkedets Erhvervssikring en neuropsykologisk undersøgelse vedrørende klager i forbindelse med den verserende arbejdsskadesag.

Af undersøgelsens konklusion fremgår blandt andet

”Ved gennemgangen af de neuropsykologiske prøver fremtræder [klager] således overordnet set som kognitivt velfungerende, men der ses besvær med at kunne opretholde opmærksomhed og koncentration.

Efter ulykken og dannelsen af det kroniske subdurale hæmatom har [klager] udviklet nogle mere personlighedsmæssige problemer: stemningsudsving, grådlabilitet og irritabilitet.

Dertil kommer en udtalt lydoverfølsomhed og en oplevelse hos [klager] af hurtig udtrætning i dagligdagen.

Problemerne med at kunne opretholde koncentrationen, men især lydoverfølsomheden og den hurtige udtrætning hos [klager] vil have en negativ indflydelse på [klagers] erhvervsevne.

Der er spurgt til prognose.

Det vil desværre ikke på nuværende tidspunkt kunne lade sig gøre at sige noget rimeligt sikkert om prognosen.

Der har været påbegyndt arbejdsprøvning med få ugentlige timer, som har måttet afbrydes pga.

eskalering af symptomer.

Arbejdsprøvningen som lærer forventes som anført genoptaget d. 1. juli.

2021.

Der vil så formentlig kunne blive tale om en langsom optrapning af timeantal, men det er ikke sandsynligt, at [klager] vil blive i stand til at klare det timeantal, som hun var på før ulykken i jan.

2020.

”

Den 30. juni 2021 blev der igen afholdt tjenstlig samtale.

Af referatet fra samtalen fremgår blandt andet

”[Klager] bemærkede følgende

Hun siger, at det går bedre men kan ikke sige andet.

Hun er kommet ud af sin rytme og har manglet sine hvil.

Til indkaldelsen siger hun, at hun ikke er fuldt sygemeldt – [skoleleder] og kommunen siger, at det er hun, for man får fuld sygedagpengerefusion.

[Klagers bisidder] mener, at man den 12. marts 2021 blev delvist raskmeldt pga.

Corona – [personalejurist] bemærker.

at dette ikke fremgår af det samtalereferat, som er sendt til [klager].

Rundbordssamtalen den 15.10.

2020 var ifølge [klager] en telefonisk opfølgningssamtale med Jobcenteret.

For så vidt angår udtalelserne omkring mere arbejdsprøvning, er [klager] af den opfattelse, at hun havde ment mere selvstændigt arbejde, og geme flere timer men ikke flere arbejdsdage, da hun skulle bruge dagene derimellem til at restituere sig.

[Klagers bisidder] nævner, at lægeerklæringen indgået den 15. juni 2021 bruger begrebet sygemelding.

[Personalejurist] mener, at det må være, fordi også lægen var af den fejlagtige opfattelse, at [klager] var delvist raskmeldt.

[Personalejurist] og [skoleleder] mener, at neuropsykologerklæringen var relevant dengang, man skulle vurdere, om optrappet arbejdsprøvning skulle gennemføres.

Hvis [klager] gerne vil, må hun godt sende den til [skoleleder], men kommunen har ikke mere brug for den.

[Klager] mener ikke, at hun har været sygemeldt i mere end 2 sygedage.

[Klager] ønsker med disse bemærkninger at understrege, at hun mener, at hun er stabilt fremmødt.

[Klager] har været af den klare opfattelse, at hun var et andet sted, dvs. delvist raskmeldt.

[Personalejurist] fastholder, at [klager] har været sygemeldt og at det i stedet for er et spørgsmål om, hvad man kalder det ikke at møde op til arbejdsprøvning.

Arbejdsgiveren har ifølge [personalejurist] ikke ejerskab til processen, der er iværksat af Jobcentret, men har selvfølgelig samarbejdet med Jobcentret.

[Klager], [hjerneskadekoordinator] og [klagers bisidder] fremhæver, at arbejdsmængden ifølge lægen fortsat maksimalt må være 3 dage á 2 timer.

[Hjerneskadekoordinator] og [klager] nævner, at neuropsykologen mener, at [klager] kan det hele men kun i begrænset omfang.

[Klagers bisidder] henleder igen opmærksomheden på, at arbejdsgiveren i henhold til Ligebehandlingsnævnspraksis er forpligtet til at undersøge og tilbyde tilpasningsforanstaltninger.

[Personalejurist] henviser [klagers bisidder] til at fremføre disse synspunkter under en eventuel forhandling.

Efter en pause og genoptagelse af samtalen meddelte [skolelederen], at hun havde noteret sig alle de fremførte bemærkninger, men at ansættelsesforholdet som anført i indkaldelsen ikke kunne fortsætte.

På baggrund af det hidtidige for1øb og udtalelser samt lægeerklæringer mente [skolelederen] efter en overordnet vurdering, at skolen ikke kunne håndtere en fortsat ansættelse driftsmæssigt.

[Skolelederen] havde derfor valgt at indstille til, at der skulle indledes en sag om opsigelse.

Der ville snarest fremkomme partshøring om påtænkt opsigelse fra Personalejura, der vil blive sendt til [Klagers] E-Boks.

”

Af klagers og klagers bisidders bemærkninger til referatet fremgår

”Både [klager] og [hjerneskadekoordinator] gør opmærksom på, at oplysningerne omkring den delvise sygemelding også blev nævnt på møde d. 29. juni 2021 på jobcenteret af jobcenterkonsulent [navn].

[Klager] gør opmærksom på, at der i indkaldelsen er omtalt at hun d. 7 juni 2021 skulle have udtalt, at hun ikke ønsker mere selvstændigt arbejde.

Men, som der også står i referatet fra mødet d. 7. juni 2021, drejer det sig ikke om selvstændighed men om antal af arbejdsdage.

at hun ikke ønskede 5 tilstedeværelsesdage, men at blive sat op i tid.

…”

Samme dag bad indklagede om aktindsigt i klagers sag ved jobcentret.

Det fremgår af aktindsigten, at klager ikke ønskede, at de lægelige dokumenter i sagen blev sendt til indklagede.

Den 30. juni 2021 havde indklagedes personalejurist en mailkorrespondance med jobrådgiveren fra jobcentret og personalejuristens afdelingsleder.

Af mailkorrespondancen fremgår blandt andet

Personalejurist

”Har nogen af jer hørt om, at en proces i henhold til § 27, stk. 1, nr. 6) og tillige§ 27, stk. 1, nr. 2) forudsætter en delvis raskmelding, og at man alene har ret til sygedagpengerefusion af de timer, som man fortsat er sygemeldt .

.

.

?

!

Det er hvad Jobcentret lige har fortalt skolelederen, og jeg har derfor aftalt med hende, at vi skal anmode om fuld aktindsigt i sygedagpengesagen.

”

Jobrådgiver

”Når man er delvis raskmeldt og forlænget på § 27.1.6, har arbejdsgiver ret til refusion af de timer medarbejderen ikke er på arbejde.

Medarbejderen får løn for de timer medarbejderen er delvis raskmeldt i.

”

Personalejurists afdelingsleder

”Så når vi har en skoleleder, der har fået indtryk af, at du har sagt til hende, at man kun kan forlænge i henhold til sygedagpengelovens § 27, stk. 1, nr. 6, hvis en medarbejder er delvis raskmeldt, er det udtryk for en misforståelse?

Du har sagt, at hvis en medarbejder, der omfattet af forlængelse i henhold til sygedagpengelovens § 27, stk. 1, nr. 6, er/bliver delvis raskmeldt, får arbejdsgiver (i sagens natur) kun sygedagpengerefusion, svarende til de timer, hvor medarbejderen ikke er raskmeldt?

”

Jobrådgiver

”Når en borger modtager sygedagpenge jf. § 27,1,6 er det begrundet i, at borger har en verserende arbejdsskadesag.

Uagtet hvilken forlængelse borger er forlænget efter er reglerne de samme i forhold til delvis raskmelding.

Genoptager borger sit arbejde på nedsat tid vil borger modtage sygedagpenge for de resterende timer borger fortsat er sygemeldt.

Jeg kan forsikre, at jeg ikke har oplyst arbejdsgiver om, at det kræver en delvis raskmelding for at borger er berettiget til forlængelse af sygedagpengeudbetalingen.

Det skal oplyses, at når der iværksættes en praktik vil der ifølge lovgivning skulle udarbejdes en praktikaftale, hvor arbejdsgiver samt TR på arbejdspladsen underskriver praktikaftalen.

Det skal endvidere oplyses, at vi grundet suspendering af muligheder for iværksættelse af nye praktikforløb i marts mdr.

2021 grundet Covid ikke har været muligt at iværksætte praktikker.

Jeg kan forsikre, at jeg ikke på noget tidspunkt har aftalt iværksættelse af praktikforløb men talt om og iværksat delvis raskmelding.

”

Den 5. juli 2021 blev klager parthørt om påtænkt afskedigelse.

Af partshøringsbrevet fremgår blandt andet

” Indstilling

[Indklagede] Kommune påtænker at opsige dig fra din stilling som lærer efter indstilling fra [skolelederen].

…

Begrundelse

Den påtænkte opsigelse begrundes i hensynet til driften, der udfordres af dit sygefravær samt af den betydelige usikkerhed, der er forbundet med din tilbagevenden til arbejdspladsen helt eller delvist.

Din helbredsmæssige situation har medført sygefravær siden januar 2020, og de tiltag, som din arbejdsgiver i samarbejde med Jobcentreret har iværksat under dit sygefravær med virksomhedspraktik og udvikling af arbejdsevne, har ikke hidført en entydig og endelig afklaring af dine funktionsbegrænsninger og din arbejdsevne.

…

Vurdering

Der er ledelsens opfattelse, at skolen siden ulykken den 3. januar 2020 aktivt og beredvilligt og i samarbejde med Jobcenter, hjerneskadekoordinator m.fl. har medvirket i at forsøge at få afklaret dine funktionsnedsættelser, eventuelle skånebehov og relevante tilpasningsforanstaltninger.

Der er i forlængelse af den konkrete afprøvning i henhold til det aftalte forslag til virksomhedspraktik fra den 25. november 2020 gjort forsøg på at øge omfanget af ansvar og opgaver ud over det indledningsvist aftalte med ilagte pauser (frikvarter) og med sædvanlig forberedelsestid.

Der er fortsat ingen afklaring i forhold til dit varige funktionsniveau.

Derfor er din tilbagevenden til arbejdet helt eller delvist fortsat meget usikker - ikke kun i det tidsmæssige perspektiv men også i relation til, hvor meget du på sigt vil være i stand til at arbejde.

Der er i sammenhæng med den tjenstlige samtale onsdag den 30. juni 2021 i øvrigt opstået tvivl om, hvorvidt du under den faktiske arbejdsprøvning i 2021 fortsat har været fuldt sygemeldt eller har været delvist raskmeldt.

Din arbejdsgiver er - hvad dette angår- af den faste overbevisning ikke at have modtaget nogen delvis raskmelding hverken fra dig, din bisidder, hjerneskadekoordinatoren eller fra Jobcentret, ligesom dette heller ikke har været italesat under de samtaler, der har været ført mellem de selvsamme parter, jfr.

Referaterne herfra.

Der er umiddelbart efter den tjenstlige samtale indgivet begæring om aktindsigt til Jobcentret, men den er endnu ikke imødekommet.

Når dertil lægges den fortsatte og vedvarende usikkerhed i prognoserne i forhold til udviklingen af din helbredsmæssige situation, har ledelsen desværre måtte se i øjnene, at en fortsat ansættelse ikke er forenelig med driften, og derfor har man indstillet dig til en afskedigelse.

”

Den 23. juli 2021 sendte klagers fagforening deres bemærkninger til den påtænkte afskedigelse af klager til indklagede.

Af bemærkningerne fremgår blandt andet

”Foreningen finder ikke, at der er det fornødne saglige afskedsgrundlag i sagen grundet sagens omstændigheder.

Dernæst er det foreningens vurdering, at en afskedigelse af [klager] vil være i strid med forskelsbehandlingslovens regler om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet.

Såfremt kommunen træffer afgørelse om afskedigelse, må foreningen tage forbehold for en forhandling efter overenskomstens § 19, stk. 7, og eventuel forlæggelse af sagen for Ligebehandlingsnævnet.

”

Den 28. juli 2021 blev klager afskediget med et varsel på fem måneder.

Af afskedigelsen fremgår, at høringssvaret fra klagers fagforening ikke gav indklagede anledning til bemærkninger eller førte til, at indklagede ville ændre den påtænkte afskedigelse.

Den 24. august 2021 blev der afholdt en forhandling imellem klagers fagforening og indklagede.

Parterne opnåede ikke enighed.

Klagers fagforening tog forbehold for at videreføre sagen ved Ligebehandlingsnævnet.

Klager arbejdede i nedsat tjeneste indtil sin fratrædelse den 31. december 2021.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 28. juni 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Indklagede har fremlagt en oversigt over klagers sygefravær i perioden 2019 til 2021.

Den 20. oktober 2022 traf Arbejdsmarkedets Erhvervssikring afgørelse i klagers arbejdsskadesag.

Det blev ved afgørelsen vurderet, at klager har et varigt mén på 25 % efter arbejdsskaden.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede udsatte hende for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som lærer hos indklagede.

Handicap

Klager lider af alvorlig hjernerystelse med kognitive senfølger efter arbejdsskaden den 3. januar 2020.

Hun har siden da uafbrudt oplevet begrænsninger i udførelsen af jobbet som lærer.

Klager havde på afskedigelsestidspunktet haft følger efter hjernerystelsen i halvandet år.

I lægeerklæringen af 16. juni 2021 fremgår, at timetallet i klagers opstart skulle være af to timers varighed tre gange ugentligt, og optrapningen skulle ske langsomt.

Det fremgår også af lægeerklæringen, at det var vigtigt at iagttage skånehensynene i optrapningsperioden, som ville være langvarig.

Følgerne efter arbejdsulykken medførte en langvarig funktionsnedsættelse, der forhindrede klager i at kunne arbejde fuldt og effektivt på ordinære og lige vilkår med øvrige medarbejdere, hvorfor klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på tidspunktet for opsigelsen.

Faktiske omstændigheder

Der er en direkte sammenhæng mellem klagers varige funktionsnedsættelse og sygefraværet, som er årsagen til afskedigelsen.

Der foreligger på den baggrund faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagedes kenskab til handicap

Indklagede var på afskedigelsestidspunktet bekendt med, at klagers sygemelding skyldtes en alvorlig hjernerystelse efter arbejdsulykken, og at arbejdsulykken havde medført behov for skånehensyn.

Det havde i løbet af sygemeldingen været afholdt flere samtaler, hvor klagers hjernerystelse og skånehensyn blev drøftet.

På den baggrund vidste eller burde indklagede have vidst, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Ved samtalen den 25. november 2020 oplyste hjerneskadekoordinatoren om klagers skånehensyn.

Klager sendte desuden et uddrag af speciallægeerklæringen af 9. december 2020 til skolelederen den 10. marts 2021.

Uagtet om den neuropsykologiske undersøgelse blev fremsendt eller ej, burde indklagede have vidst, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede har gjort gældende, at klager modsatte sig, at indklagede fik aktindsigt i de lægelige dokumenter i klagers sag ved jobcentret.

Dette skyldes, at de lægelige oplysninger, som bliver indhentet i jobcenter regi eller til Arbejdsmarkedets Erhvervssikring generelt indeholder langt flere personfølsomme oplysninger, som en arbejdsgiver normalt ikke har eller bør have adgang til.

Tilpasningsforanstaltninger

Indklagede undlod at undersøge relevante skånehensyn og iværksætte relevante tilpasningsforanstaltninger.

Indklagede undlod endvidere at indhente relevante lægelige oplysninger, som kunne belyse klagers skånebehov.

Indklagede valgte, på trods af gentagne opfordringer herom fra klager og klagers fagforening, ikke at hente lægelig dokumentation, herunder mulighedserklæringer om nødvendige skånehensyn.

Indklagede fandt det ikke relevant at indhente lægelige oplysninger om relevante og hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.

Indklagede indhentede kun en friattest om den forventede varighed af klagers sygemelding.

Friattesten blev indhentet i juni måned 2021, altså med en klar tidsmæssig sammenhæng til selve afskedigelsen.

Klager opfordrede gentagne gange indklagede til at få udarbejdet en mulighedserklæring.

Opfordringen skyldtes de uenigheder, der var mellem ledelsen og klager omkring progressionen i arbejdstid og arbejdsopgaver.

Det var således relevant at få en lægelig vurdering af, hvad klager kunne præstere og hvilke skånehensyn, der var relevante på tidspunktet.

Ved forhandlingen mellem klagers fagforening og indklagede spurgte fagforeningen ind til, hvorfor indklagede som arbejdsgiver ikke selvstændigt havde indhentet lægelige oplysninger i sagen.

Indklagede oplyste, at det ikke ville have ændret noget i sagen.

Indklagede har henvist til, at de fulgte de anbefalinger, som hjerneskadekoordinatoren kom med.

Hjerneskadekoordinatoren var ikke en specialist med lægeligfaglig baggrund.

Koordinatoren skulle hjælpe klager med at koordinere forløbet og medvirke til, at klager fik den rette hjælp på tværs af instanser i kommunen.

Hjerneskadekoordinatoren forsøgte ud fra sin erfaring at foreslå opstartsplaner og forslag til skånehensyn, som indklagede derefter kunne have indhentet en lægefaglig vurdering af.

Ligebehandlingsnævnet har i afgørelse af 23. februar 2022 i sagen med j.nr. 20-21042 understreget arbejdsgivers forpligtelse til at undersøge hvilke tilpasninger, der vil være relevante og hensigtsmæssige.

Nævnet lagde i afgørelsen vægt på, at der ingen nærmere konkrete lægelige oplysninger forelå om hvilke tilpasninger, der var hensigtsmæssige i klagers tilfælde.

Klager fik medhold i klagen.

Ligebehandlingsnævnet har i afgørelse af 22. august 2022 i sagen med j.nr. 21-10297 vurderet, at en mulighedserklæring kunne have været med til at belyse, om og i givet fald i hvilket omfang, klageren i sagen havde mulighed for at fortsætte i stillingen.

Nævnet vurderede herefter, at indklagede ikke i tilstrækkelig grad havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Klager udtrykte ved samtalen den 28. april 2021, at grænsen var nået for, hvad hun kunne klare på daværende tidspunkt.

Ved opfølgningsmødet den 25. maj 2021 udtalte hjerneskadekoordinatoren, at det kom til at tage lang tid, før belastningen kunne øges.

I begge tilfælde valgte skoleledelsen at udsætte klager for en yderligere belastning.

Ved samtalen den 28. maj 2021 valgte indklagede at iværksætte en mere omfattende arbejdsprøvning med fremmøde hver dag og deltagelse i samtlige møder på skolen.

Indklagede afviste, at der skulle udarbejdes en mulighedserklæring.

Det var ikke klagers eget ønske, at hun skulle arbejde hver dag.

Indklagede spurgte flere gange klager om, hvornår hun kunne være tilbage på fuld tid.

Klager udtrykte herefter, at hun gerne ville prøve med flere timer eller flere dage.

Derefter valgte skolen at iværksætte den mere omfattende arbejdsprøvning med fremmøde hver dag.

Ved opfølgningsmødet den 7. juni 2021 gjorde både klager og hjerneskadekoordinatoren indsigelse mod indklagedes omfattende arbejdsprøvning.

Klager blev sygemeldt igen den 10. juni 2021, da hendes læge vurderede, at hun var ude af stand til at gennemføre indklagedes plan.

Lægen vurderede, at en fuldtidssygemelding var nødvendig grundet ledelsens manglende iagttagelse af nødvendige skånehensyn.

Klager er ikke enig i, at de af indklagede oplistede skånehensyn blev afprøvet.

Det fremgår af referatet fra samtalen den 25. november 2020, at skolelederen havde svært ved at klager tilbage på skolen.

Skolelederen mente desuden, at klager ikke havde den fornødne robusthed til at være lærer på skolen, og at skolen ikke kunne imødekomme skånehensynene.

Dette indikerer en manglende vilje til at undersøge og afprøve yderligere for at fastholde klager.

Ingen reel afprøvning af stillingen som lærer

Indklagede afskedigede klager på et tidspunkt, hvor man fortsat var i gang med at afprøve klagers arbejdsevne.

Der er intet i sagens oplysninger, der indikerer, at klager ikke ville kunne vende tilbage til sin stilling som lærer.

Klager udtrykte gentagne gange ønske om at blive afprøvet som lærer, og dermed selv varetage undervisningen.

Klager beskrev gentagne gange over for indklagede, hvordan det ville give hende et bedre overblik, ro og struktur.

Indklagede valgte kontinuerligt at overhøre klagers ønske om at stå for undervisningen selv.

Klagers situation kan sammenlignes med dommen trykt i U.

2018.853H, hvor der blev lagt vægt på, at arbejdsgiveren afslog forslag fra den ansatte.

Der er yderligere sammenfald i forhold til manglende indhentelse af faglige vurderinger om tilstanden og arbejdsgivers manglende samarbejde med kommunen og hjerneskadecenteret.

I sagen konkluderede Højesteret, at tilpasningsforpligtelsen ikke var iagttaget.

Manglende tilbud om nedsat tid

Indklagede undersøgte ikke mulighederne for, at klager kunne tilbydes en stilling på nedsat tid, herunder om dette var et relevant skånehensyn for klager.

Indklagede fokuserede derimod konsekvent på, hvornår klager kunne være tilbage på fuld tid, hvilket lagde pres på klager.

Hjerneskadekoordinatoren gav tidligt i forløbet udtryk for, at det var usikkert, om klager kunne komme tilbage på fuld tid.

Klager gav også udtryk for, at hun havde nået, hvad hun kunne klare.

Alligevel tilbød indklagede ikke en nedsættelse af arbejdstiden.

Klager kan ikke genkende indklagedes påstand om, at klager maksimalt kunne arbejde 11% af en fuldtidsstilling.

Klagers ugentlig arbejdstid på afskedigelsestidspunktet var et øjebliksbillede som led i en aftalt progression.

Da der ikke blev foretaget en egentlig arbejdsprøvning af klager med nødvendige skånehensyn, var det uvist, hvorvidt klager ville kunne arbejde mere.

Der var dog den lægelige prognose, at klager ville kunne optrappe sin arbejdstid under iagttagelsen af nødvendige skånehensyn.

Klager er ikke enig i, at et tilbud om ansættelse på nedsat tid ville medføre, at indklagede skulle opfinde en ny stilling til klager.

Kerneopgaven for en lærer er undervisning af eleverne.

Klager udførte hele tiden denne kerneopgave, indtil hun blev afskediget.

Ligebehandlingsnævnet konstaterede i sagen med j.nr. 2014-6810-52079, at en arbejdsgiver ikke havde overholdt sin tilpasningsforpligtelse ved ikke at lade medarbejderen afprøve gennem nedsættelse af arbejdstid- og mængde i en længere periode.

Foranstaltningerne havde ikke udgjort en uforholdsmæssig stor byrde.

Ingen forholdsmæssig stor byrde

Det ville ikke udgøre en uforholdsmæssig stor byrde at undersøge mulighederne for at fastholde klager, herunder en reel afprøvning af klager som lærer.

Indklagede modtog også sygedagpengerefusion under afklaringsforløbet.

Kompetent, egnet og disponibel

Indklagedes påstand om, at klager ikke længere var læreregnet og ikke kunne håndtere elever og børn i større eller mindre grupper er udokumenteret.

Indklagede havde ikke mulighed for at foretage denne vurdering, da klager fortsat var under afprøvning, da indklagede indledte afskedigelsen.

Påstanden blev endvidere først fremført efter, at indklagede havde afskediget klaget.

Skolelederens tilbagemeldinger ved samtalerne var positive.

Klager fik ros for sin deltagelse i forberedelse og afvikling af undervisningen.

Klager modtog på intet tidspunkt under optrapningen kritik af sin varetagelse af lærergerningen.

Kerneopgaven for en lærer er undervisning af eleverne, hvilket klager både forud for og efter afskedigelsen varetog, dog ikke med samme belastning som tidligere.

Klager var herefter kompetent, egnet og disponibel til jobbet som lærer.

Indklagede iværksatte ikke en rimelig og hensigtsmæssig afprøvning af klager som lærer forud for afskedigelsen.

Indklagede undersøgte eller tilbød heller ikke arbejde på nedsat tid.

Indklagede har derfor ikke løftet bevisbyrden for, at klager ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til stillingen som lærer.

Godtgørelse

Klager bør tilkendes en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse bør klagers samlede anciennitet i ansættelsen og sagens omstændigheder i øvrigt tages i betragtning.

Indklagede gør gældende, at de ikke udsatte klager for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Handicap

Indklagede bad i juni 2021 klager om at sende den neuropsykologiske undersøgelse af 21. juni 2021, men det gjorde klager ikke.

Klager har først fremlagt undersøgelsen under den nærværende sag.

Det kan derfor ikke udelukkes, at det ikke stod klart for indklagede, at der var tale om et handicap i den forskelsbehandlingslovens forstand.

I forhold til speciallægeerklæringen af 9. december 2020 bemærker indklagede, at denne er udarbejdet, før klager blev delvist raskmeldt.

Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at indklagede vidste eller burde have vidst, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager blev afskediget med baggrund i sit sygefravær, de usikre prognoser for en tilbagevenden til arbejdet, og de deraf følgende driftsmæssige konsekvenser for indklagede.

Klager har herefter ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Tilpasningsforanstaltninger

Klager var over en periode på 18 måneder kun nået op på en belastning på maksimalt seks timer om ugen, hvor hver anden dag var en restitutionsdag.

Klager havde ikke overskud til at gennemføre mere selvstændig undervisning i flere timer på flere dage.

En yderligere afprøvning ville derfor ikke have ført til et andet billede af klagers arbejdsevne.

Indklagede afprøvede flere forskellige skånehensyn, herunder placering af arbejdstiden efter klagers ønske, væsentlig nedsættelse af klagers arbejdstid og forenklede arbejdsopgaver.

Klager deltog også i et 14-ugers hjerneskadekursus.

Der var ikke behov for mulighedserklæringer, da skolens ledelse på baggrund af dialogen med både hjerneskadekoordinatoren og klager ikke var i tvivl om, hvilke hensyn der skulle tages til klagerens helbred for, at hun kunne vende tilbage i arbejdet på fuld- eller deltid med sædvanlige eller tilpassede opgaver.

Udarbejdelse af mulighedserklæringer eller andet materiale ville heller ikke have givet indklagede et andet grundlag, da afgørelsen om afskedigelse skulle træffes i juli 2021.

Indklagede kan ikke genkende, at klager skulle være presset til at udføre mere arbejde, end hun kunne.

Dette fremgår heller ikke af referaterne.

Det fremgår derimod af referatet fra den tjenstlige samtale af 28. maj 2021, som klager og klagers bisidder underskrev, at klager gerne ville arbejde flere timer eller dage.

Det fremgår også, at klager ønskede at undervise selv, hvilket var relevant at afprøve, hvis hun skulle vende tilbage til sin stilling som skolelærer.

Derfor blev der lavet en plan, hvorefter klager skulle gå fra seks til 10 lektioner spredt ud over alle ugens fem skoledage.

Der var tale om en øgning fra cirka seks timer til cirka otte timer ugentligt med indlagte pauser og lejlighedsvis deltagelse i møder.

Den væsentligste forskel var, at klager skulle møde på arbejde hver dag, hvilket skulle skabe en situation så tæt på en normal arbejdsuge som skolelærer som muligt.

Klager sygemeldte sig i stedet for at prøve en mere normal undervisningssituation med skånehensyn og tilpasningsforanstaltninger, herunder en reduktion af arbejdstiden til 67 % af fuld tid.

Dette kunne ikke give indklagede andet indtryk, end at klager ikke ville blive kompetent, egnet og disponibel til at udføre sit arbejde som skolelærer på fuld tid.

Det kunne ikke være nogen overraskelse for klager, at hun ikke var i stand til at arbejde 10 lektioner spredt ud over alle ugens fem skoledage.

Det er også efterfølgende konstateret i opsigelsesperioden, at klager ikke var i stand til at genoptage arbejdet i mere end maksimalt syv lektioner om ugen med hver anden dag som restitutionsdag.

Ligegyldigt, hvad der blev tilbudt af foranstaltninger, var klager ikke kompetent, egnet og disponibel.

Den af klager påberåbte Højesteretsdom trykt i U.

2018.853H adskiller sig fra nærværende sag på mange punkter.

Overordnet set var situationen i dommen grundlæggende anderledes end nærværende sag.

Der var ikke en sikker prognose for optrapning af klagers arbejde på tidspunktet for afskedigelsen.

Derudover udførte klager ikke kerneopgaven med undervisning af elever under hele forløbet.

Hun begyndte således først at arbejde delvist i foråret 2021, ligesom hun ikke var i stand til at udføre selvstændigt arbejde med undervisning af elever, idet hun kun var i stand til at fungere som hjælpelærer.

Under klagers delvise genoptagelse af arbejdet i foråret 2021 havde hun ikke overskud til at beskæftige sig med mere end en enkelt elev eller en enkelt opgave ad gangen.

Hun var derfor på dette tidspunkt ikke i stand til at blive afprøvet selvstændigt som lærer.

Indklagede var ud fra en driftsmæssig vinkel forpligtet til at fokusere på klagers tilbagevenden til arbejde på fuld tid, så længe de forsøgte at undersøge relevante skånehensyn og iværksætte tilpasningsforanstaltninger.

Indklagede var ikke forpligtet til at tilbyde klager en stilling på nedsat tid, da hun kun kunne arbejde maksimalt syv lektioner om ugen med fremmøde hver anden arbejdsdag.

Dette ville ikke driftsmæssigt kunne lade sig gøre, ligesom det ville udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede.

For at løfte den opgave, ville indklagede skulle opfinde en ny stilling til klager, hvilket de ikke var forpligtet til.

Indklagede henviser i den forbindelse til Østre Landsrets domme af 23. april 2021 i sag BS-16594/2020 og 28. februar 2020 i sag BS-14028/2018.

Klager var inden ulykken en velfungerende og anerkendt lærer på skolen.

Indklagede var dog forpligtet til at føre en forsvarlig drift af kommunens institutioner for at kunne levere kerneydelsen.

Dette var ikke længere muligt med klagers fortsatte ansættelse uden at iværksætte uforholdsmæssigt byrdefulde tilpasningsforanstaltninger og skånebehov.

Klager var derfor ikke længere kompetent, egnet og disponibel på afskedigelsestidspunktet.

Godtgørelse

En eventuel godtgørelse bør ikke udgøre mere end maksimalt seks måneders løn.

En eventuel krænkelse i nærværende sag kan ikke karakteriseres som grov, og hverken formen, dens udtryk eller indklagedes motiver taler, sammenholdt med en samlet ansættelsestid på lidt over seks år, hver for sig eller samlet set for en større godtgørelse.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Den 3. januar 2020 pådrog klager sig en hjernerystelse.

Hun blev senere opereret for blødninger i hjernen.

Det fremgår af de lægelige oplysninger, herunder speciallægeerklæringen af 9. december 2020 og den neuropsykologiske undersøgelse af 21. juni 2021, at klager var kognitivt udfordret efter hjernerystelsen.

Hun havde blandt andet problemer med at opretholde opmærksomheden og koncentrationen.

Derudover oplevede hun lysoverfølsomhed og hurtig udtrætning i hverdagen, hvilket havde en negativ indflydelse på hendes erhvervsevne.

Det fremgår også, at klager var igennem en længere genoptræning på et hjerneskadekursus, ligesom det ikke var sandsynligt, at hun ville blive i stand til at arbejde på fuld tid.

På afskedigelsestidspunktet var der gået 17 måneder, siden klager pådrog sig hjernerystelsen.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Afskedigelsen af klager var begrundet i hensynet til driften af skolen, der blev udfordret af hendes sygefravær, og den usikkerhed, der var forbundet med hendes tilbagevenden til arbejdspladsen.

Klagers fravær og den oplyste usikkerhed omkring hendes tilbagevenden var direkte forårsaget af hendes handicap.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Det fremgår af sagens oplysninger, at der blev afholdt flere samtaler og møder, hvor klager og hjerneskadekoordinatoren orienterede indklagede om klagers helbredssituation efter hjernerystelsen.

Klager har også sendt et uddrag af speciallægeerklæringen af 9. december 2020 og lægeerklæringen af 16. juni 2021 til indklagede.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Klager havde problemer med at opretholde koncentrationen og opmærksomheden samt oplevede hurtig udtrætning i hverdagen.

Hjerneskadekoordinatoren oplyste den 25. november 2020, at forlænget forberedelsestid var et relevant skånehensyn for klager, og at der var tvivl om, hvorvidt klager ville vende tilbage på fuld tid.

Det fremgår også, at både hjerneskadekoordinatoren, neuropsykologen og klagers egen læge tilrådede en langsom genoptrapning af klagers arbejdstid.

Klager og klagers fagforening spurgte flere gange, herunder på mødet den 28. maj 2021, indklagede, om indklagede ønskede at indhente en mulighedserklæring i forbindelse med klagers tilbagevenden til arbejdet.

Klager har anført, at en mulighedserklæring kunne have belyst klagers arbejdsevne og relevante skånehensyn.

Indklagede har anført, at der ikke var behov for en mulighedserklæring, da skoleledelsen på baggrund af dialogen med hjerneskadekoordinatoren og klager ikke var i tvivl om, hvilke hensyn der skulle tages af hensyn til klagers helbred.

Indklagede iværksatte på mødet den 7. juni 2021 en optrapning af klagers tilbagevenden til arbejdet.

Det fremgår af referatet fra mødet, at hjerneskadekoordinatoren og klager protesterede mod, at klager skulle arbejde fem dage om ugen.

Den 8. juni 2021 orienterede klager indklagede om, at neuropsykologen også anbefalede en langsom optrapning, og at klager på daværende tidspunkt kunne arbejde to timer tre dage om ugen.

Dette fik ikke indklagede til at ændre på optrapningsplanen eller indhente lægelige oplysninger, herunder en mulighedserklæring.

Klager blev herefter sygemeldt og senere afskediget.

Det er på denne baggrund nævnets vurdering, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at det ikke var muligt at beholde klager i en stilling som lærer ved indklagede ved en rimelig tilpasning af hendes arbejdsvilkår.

Nævnet lægger vægt på, at indklagede ikke i tilstrækkelig grad har forsøgt at klarlægge klagers arbejdsevne, skånehensyn og tilpasninger, herunder ved indhentelse af lægelige oplysninger.

Nævnet vurderer endvidere, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at relevante tilpasningsforanstaltninger, herunder permanent nedsat tid, ville udgøre en uforholdsmæssig stor byrde.

Endelig finder nævnet ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klager uanset tilpasninger ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen som lærer, enten ved skole X eller ved en anden af indklagedes skoler.

Indklagede har derfor ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet i forskelsbehandlingsloven ikke er blevet krænket.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 365.000 kr., svarende til omkring ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 365.000 kr. til klager med procesrente fra den 28. juni 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a om delt bevisbyrde