Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - forskelsbehandling ”by association” - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - forskelsbehandling ”by association” - kommuner - ej medhold

J.nr. 23-85691

Et barn (klager) klagede over en kommune (indklagede).

Barnet mente, at kommunen havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap ”by association” i forbindelse med, at barnet fik frataget sin søskendegaranti til et dagtilbud, da klagers storebror, der er diagnosticeret med infantil autisme, skiftede til et særligt dagtilbud.

Nævnet vurderede, at barnet ikke havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at barnet var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sin storebrors handicap.

Barnet fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap ”by association” i forbindelse med en kommunes fratagelse af søskendegaranti til dagtilbud.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med handicapdiskriminationsloven, at klager mistede sin søskendegaranti ved et dagtilbud i indklagede kommune.

Sagsfremstilling

Klager er født i august 2022.

Klager har en storebror, som blev født i 2019.

Klagers storebror er diagnosticeret med infantil autisme.

Klagers storebror blev i juni 2022 visiteret til særligt dagtilbud.

Klagers storebror blev tilbudt en særlig dagtilbudsplads fra den 1. juni 2023.

I den mellemliggende periode gik klagers storebror i et almindeligt dagtilbud (dagtilbud 1).

I 2022 blev klager skrevet op til dagtilbud 1.

Klager kom på ventelisten.

Da klagers storebror gik i samme dagtilbud på daværende tidspunkt, havde klager søskendegaranti.

Den 10. april 2023 fik klagers forældre besked om, at klagers storebror kunne starte i specialtilbuddet den 1. juni 2023.

Klager har oplyst, at klagers forældre på det tidspunkt ringede til dagtilbud 1 for at høre, hvilken betydning dette ville få for klagers plads på ventelisten.

Dagtilbud 1 oplyste, at klager ville miste søskendegarantien, når klagers storebror stoppede i dagtilbud 1 fra den 1. juni 2023.

Den 20. april 2023 fik klager tilbudt en plads hos et andet dagtilbud (dagtilbud 2) fra den 7. august 2023.

Det fremgik af tilbudsbrevet, at klager ville blive slettet fra andre ventelister, hvis pladsen blev accepteret.

Klager accepterede pladsen og blev fjernet fra ventelisten til dagtilbud 1.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 21. september 2023.

Den 21. september 2023 sendte klager en mail til indklagede indeholdende klagen over forskelsbehandling.

Indklagede har fremlagt indklagedes svar på klagers mail af 21. september 2023.

Heraf fremgår blandt andet

”…

Vi har stor forståelse for de udfordringer det medfører for en familie at have et barn med et handicap –blandt andet i forbindelse med logistik og generelt at få etableret et velfungerende familieliv.

Vi kan dog ikke helt genkende hverken jeres tidsmæssige eller indholdsmæssige beskrivelse.

…

Vi kan bekræfte, at [klagers storebror] startede i [dagtilbud 1] den 10. maj 2021, og at han gik der indtil han blev overflyttet til specialinstitutionen [specialtilbuddet] den 1.

juni 2023.

[Klager] blev i første omgang skrevet på venteliste til [dagtilbud 1] (med største mulig 4 måneders anciennitet) den 29. december 2022.

Allerede forinden dette tidspunkt var I ved telefonisk vejledning (den 10. november 2022) blevet oplyst om, at søskendefortrinnet ville ophøre, hvis ikke [klager] nåede at få tilbudt en plads, inden [klagers storebror] holdt op.

…

[Klager] stod den 31. marts 2023 på venteliste til [dagtilbud 1] som nummer 3 søskendebarn og på venteliste til [dagtilbud 2] med behovsdato til den 1. august 2023 for begge ønsker.

Den 20. april 2023 blev I tilbudt en plads i [dagtilbud 2] med opstart den 7. august 2023.

…

Samme dag accepterede I dette tilbud, og [klager] blev derfor meldt ind i [dagtilbud 2].

Efter helt almindelig praksis ved indmeldelse i institution blev hun derefter slettet fra øvrige ventelister.

Vi kan derfor ikke genkende, at I skulle have fået oplyst en placering på ventelisten til [dagtilbud 1] henholdsvis den 30. maj og den 2. juni 2023, da [klager] allerede den 20. april 2023 var blevet slettet fra denne venteliste i forbindelse med jeres accept af pladsen i [dagtilbud 2].

Vi har ingen registreringer om at have talt med jer efter den 31. marts 2023 og helt frem til den 5. september 2023, hvor [klager] var startet i [dagtilbud 2], og I ikke var helt tilfredse med denne institution.

Det er som beskrevet helt almindelig praksis, at man ved indmeldelse i en institution bliver slettet fra ventelisterne til andre institutioner.

Dog er der den undtagelse, at søskendebørn kan blive stående på ventelisten til den institution, hvor de har en indmeldt søskende.

Hvis familien ønsker dette, skal [indklagede] aktivt have besked om dette i forbindelse med accept af den til budte plads.

…

Vi kan som nævnt ikke genfinde nogle notater om kontakt med jer siden den 31. marts 2023, og derfor har vi heller ikke noteret nogen tilkendegivelse af, at I ønskede at [klager] skulle bevare sin placering på ventelisten til [dagtilbud 1].

Vi forstår på baggrund af jeres henvendelse, at I ville have ønsket at bevare [klagers] placering på ventelisten til [dagtilbud 1].

Vi vil derfor gerne tilbyde jer at genplacere [klager] på ventelisten til [dagtilbud 1] med hendes oprindelige anciennitet fra den 29. december 2022, hvorved hun aktuelt vil blive nummer 12 på ventelisten.

I beskriver videre, at I ønsker, at hun skal have dispensation til at bevare søskendefortrinnet, selv om dette bortfaldt ved udmeldelsen af [klagers storebror] den 31. maj 2023.

Dette kan vi desværre ikke imødekomme.

Vores søskendefortrin er defineret således, at man opnår søskendefortrin til et søskendebarn, hvis familien, allerede på anvisningstidspunktet fortilbuddet til det mindre søskendebarn, har en aktiv indmeldelse i den pågældende

institution.

Denne definition af søskendefortrinnet er specifikt formuleret ud fra et teknisk let og overskueligt parameter i vores fagsystem for at minimere risikoen for fejl.

Søskendefortrinnet skal sikre, at søskendebørn hurtigst muligt får plads i samme institution.

Hvis det ældste søskendebarn skifter institution inden det yngst søskendebarn når at få tilbudt en plads i den samme

institution, bortfalder søskendefortrinnet.

Dette gælder

uanset om den ældre søskende bliver overflyttet til anden institution på grund af manglende trivsel, overgang

til anden børnehave eller fritidsinstitution eller overgang ti I

basis eller specialplads.

Vi mener derfor, at søskendefortrinnet gælder helt ens for alle familier, der lever op til kravet om at have et indmeldt søskendebarn på

anvisningstidspunktet for en tilbudt plads med søskendefortrin.

Vi er derfor ikke enige i, at vi forskelsbehandler jeres familie på grund af jeres søns handicap.

Vi mener derimod at vi sidestiller jeres familie helt med alle andre familier.

Afslutningsvist vil jeg oplyse, at selv om vi ikke kan give søskendefortrin til familier, der ikke opfylder betingelserne herfor, har vi en fast praksis for at imødekomme familier med særlige sociale, helbredsmæssige eller pædagogiske behov.

Dette foregår ved ansøgning om dispensation, hvor familien beskriver deres særlige behov.

…

Jeg vil dog pointere, at dispensationer gives ud fra hensigten om at imødekomme de særlige behov en familien har men ikke nødvendigvis imødekomme et ønske om en specifik institution, hvis det er vores vurdering, at der er flere institutioner, der kan imødekomme familiens særlige behov.

Jeg håber at I med dette svar har fået yderligere overblik over jeres sagsforløb og vores regler, ligesom jeg håber at I føler større forståelse for vores håndtering

af jeres henvendelser.

…”

Den 28. september 2023 kom klager efter ønske fra klagers forældre tilbage på ventelisten til dagtilbud 1 med den anciennitet, klager havde, inden klager blev fjernet fra ventelisten ved accept af pladsen til dagtilbud 2.

Den 27. november 2023 modtog indklagede en dispensationsansøgning fra klager.

Indklagede har oplyst, at klager blev tilbudt en plads hos dagtilbud 1 efter den almindelige venteliste, inden dispensationsansøgningen blev behandlet.

Dispensationssagen blev derfor lukket den 5. december 2023.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sin tilknytning til sin storebror, som har et handicap.

Den behandling, indklagede kommune har udsat klager, klagers storebror og klagers forældre for, er dybt urimelig.

Det er uforståeligt, hvorfor klager skal stilles dårligere end andre søskendebørn i indklagede kommune, fordi hendes storebror ikke kan gå i et almindeligt dagtilbud.

Der er ingen faglig begrundelse i dette, udover at kommunens system ikke har tænkt denne forskelsbehandling i de administrative processer.

Når der er et barn med en gennemgribende udviklingsforstyrrelse og en varig funktionsnedsættelse i familien, er man i forvejen som familie i en sårbar position.

Det kræver mange ressourcer at få et velfungerende familieliv til at fungere, når der skal tages hensyn mv. At man derudover bliver stillet dårligere end andre familier med børn, der kan gå i et almindeligt dagtilbud, er direkte diskriminerende.

Det var med stor sorg, at klagers forældre måtte sige farvel til dagtilbud 1, og at klagers storebror ikke kunne fortsætte i en normal hverdag.

I klagers tilfælde betød det, at klager mistede 10 måneders anciennitet på ventelisten fra den ene dag til den anden, fordi klagers storebror skiftede til et specialtilbud.

Det betød, at klagers forældre pludseligt fik travlt med at finde ud af, hvad de skulle gøre i forhold til at finde pasning til klager.

Hvis klagers forældre havde anmodet om at rykke klagers storebrors opstart i specialtilbuddet til for eksempel den 1. september, ville klager med garanti have fået en plads hos dagtilbuddet, da hun ville have opretholdt sin søskendegaranti.

Indklagede gør gældende, at indklagede ikke har udsat klager for forskelsbehandling på grund af klagers tilknytning til sin storebror, som har et handicap.

Indklagede bemærker overordnet, at der i klagers beskrivelse til Ligebehandlingsnævnet er flere misforståelser til både det faktuelle forløb og eksisterende regler og praksis.

Klagen er skrevet i september 2023, og sidenhen har der været dialog og afklaring af misforståelserne mellem indklagede og klager.

Søskendefortrinnet skal forstås således, at der er én samlet venteliste pr. institution.

Hvert barn har et nummer på ventelisten efter anciennitet.

De børn på ventelisten, som har et søskendebarn i institutionen, kan springe alle ikke-søskendebørn over.

Derfor betegnes et barn som værende barn nummer x søskendebarn på ventelisten.

Til eksempel kan et barn således være nummer 18 på den samlede venteliste og nummer 2 søskendebarn.

Det betyder, at der er ét søskendebarn, der tilbydes plads før dette barn.

Hvis barnets indmeldte søskende bliver meldt ud af institutionen, vil ventelistebarnet beholde sin placering som nummer 18 på ventelisten, men det mister sit søskendefortrin til at kunne springe alle ikke-søskendebørnene over.

Søskendefortrinnet har til hensigt at samle familiens børn i sammen institution, således at familien kan hente og bringe flere børn det samme sted, og så familien kun skal forholde sig til en institution.

Søskendefortrinnet er afgrænset således, at der tilbydes søskendefortrin, hvis familien har et indmeldt barn på anvisningstidspunktet.

Det betyder, at når et søskendebarn bliver meldt ud af en institution, så ophører søskendefortrinnet.

Dette gælder uanset, om barnet bliver meldt ud, fordi det rykker op fra en vuggestue til en anden børnehave, eller fordi det rykker fra børnehave til fritidsinstitution, eller hvis barnet bliver overflyttet til en anden institution på grund af mistrivsel eller mistillid til institutionen.

Således ophører søskendefortrinnet også, hvis søskendebarnet bliver overflyttet til et særligt dagtilbud.

Indklagede har ikke forskelsbehandlet klager på baggrund af klagers storebrors handicap.

Klager er blevet stillet helt ligesom alle andre søskendebørn.

Det anerkendes, at familier med et handicappet barn kan have andre behov end øvrige familier, og dette imødekommes ved indklagedes mulighed for at søge om dispensation.

Hver dispensationsansøgning bliver behandlet konkret, hvor indklagede tager stilling til de behov, den enkelte familie beskriver, og vurderer, i hvilket omfang indklagede kan imødekomme familiens behov.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap uden for arbejdsmarkedet efter lov om forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap (handicapdiskriminationsloven).

Det fremgår af handicapdiskriminationsloven, at ingen må udsætte en anden person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af dennes handicap.

Det fremgår også af handicapdiskriminationsloven, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap også omfatter forskelsbehandling af en person på grund af dennes forhold til en person med handicap, såfremt forskelsbehandlingen sker på grund af den anden persons handicap (handicap ”by association”).

Forbuddet mod forskelsbehandling gælder for al offentlig og privat virksomhed på alle områder i samfundet.

Forbuddet gælder dog ikke for udøvelse af aktiviteter af rent privat karakter.

Handicapdiskriminationsloven indebærer ikke en pligt til rimelig tilpasning eller tilgængelighed.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af dennes handicap behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med handicap ringere end andre personer.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at der ikke er sket ulovlig forskelsbehandling.

Nævnet vurderer, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sin storebrors handicap.

Nævnet har lagt vægt på, at klager ikke er blevet stillet ringere end andre børn, hvis søskende ikke længere går i det dagtilbud, som barnet er skrevet på venteliste til.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Handicapdiskriminationsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 6, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 2 om lovens anvendelsesområde

•

§ 3 om lovens anvendelsesområde

•

§ 5 om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 6 om handicap ”by association”

•

§ 10 om delt bevisbyrde