Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - repressalier - sexchikane - medhold - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - repressalier - sexchikane - medhold - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 22-4489

En kvinde (klager) klagede til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af køn.

Kvinden gjorde gældende, at hun var blevet udsat for seksuel chikane af sin arbejdsleder, og at hun blev afskediget og udsat for repressalier af sin arbejdsgiver (indklagede), som følge af den seksuelle chikane.

Kvinden var ansat som handicaphjælper af arbejdsgiveren og havde tjenestested hos arbejdslederen, hvor hun udførte sit arbejde som handicaphjælper.

Kort tid efter, at kvinden fik tjenestested hos arbejdslederen, begyndte arbejdslederen at sende seksualiserede beskeder til kvinden i samme tråd, hvor de aftalte vagtplaner og andre praktiske forhold.

Kvinden oplyste desuden, at arbejdslederen fremsatte kommentarer om kvindens udseende.

Nævnet vurderede, at indholdet af de beskeder, som arbejdslederen sendte til klager var udtryk for seksuel chikane.

Det er arbejdsgiverens pligt at stille et chikanefrit miljø til rådighed, og arbejdsgiveren er forpligtet til i rimeligt omfang at sikre sine ansatte mod chikane.

Arbejdsgiveren oplyste, at de ikke havde kendskab til arbejdslederens seksuelle chikane af kvinden, og at arbejdsgiveren ikke var arbejdsgiver for kvinden.

Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren var arbejdsgiver for kvinden.

Det skulle derfor vurderes, om arbejdsgiveren var ansvarlig for den seksuelle chikane, som arbejdslederen havde udøvet over for kvinden.

Arbejdsgiveren havde oplyst, at de løbende havde arbejdsledere, som på grund af deres fysiske og psykiske handicap, havde udsat handicaphjælperne for seksualiserende adfærd.

Nævnet vurderede derfor, at chikanen var påregnelig for arbejdsgiveren, og at arbejdsgiveren ikke havde levet op til ansvaret om at stille et chikanefrit miljø til rådighed for kvinden.

Kvinden fik derfor medhold i denne del af klagen og fik tildelt en godtgørelse på 50.000 kr.

Kvinden havde også klaget over, at hun blev afskediget og udsat for repressalier som følge af den seksuelle chikane.

Det kunne ikke fastlægges, om arbejdsgiveren havde instrueret en anden arbejdsleder til ikke at ansætte kvinden, eller om arbejdsgiveren havde kundskab om grunden til kvindens sygemelding.

Disse klagepunkter blev derfor afvist til mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med seksuel chikane.

Klagen angår desuden påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelse og repressalier.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev udsat for seksuel chikane.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 50.000 kr. med procesrente fra den 25. januar 2022, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle den del af klagen, der angår forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen, da en afgørelse af, om klager er blevet udsat for forskelsbehandling, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle den del af klagen, der angår repressalier, da en afgørelse af, om klager er blevet udsat for repressalier, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat hos indklagede den 1. juli 2019 som handicaphjælper.

Indklagede er efter det oplyste en privat virksomhed, der efter lov om social service § 96, stk. 2, er godkendt af socialtilsynet til at påtage sig arbejdsgiverbeføjelserne på vegne af borgere, der fra kommunen får tilskud til borgerstyret personlig assistance (BPA) i form af handicaphjælpere til pleje mv. Arbejdsgiverbeføjelserne vedrørende ansættelse og afskedigelse varetages af indklagede i samråd med den borger, der skal have bistand af en hjælper.

Efter det oplyste er den enkelte hjælper ansat hos indklagede, der udbetaler løn.

Hjælperen har tjenestested hos borgeren, der fungerer som arbejdsleder og tilrettelægger det daglige arbejde.

Fra den 6. februar 2020 havde klager tjenested hos arbejdslederen.

Klager har oplyst, at arbejdslederen kort efter ansættelsen begyndte at sende klager seksualiserede videoer i samme tråd, hvor de aftalte vagtplaner og andre praktiske forhold.

Klager har videre oplyst, at arbejdslederen kommenterede på alt, hvad klager foretog sig i arbejdslederens hjem, samt på klagers udseende.

Ifølge klager kom arbejdslederen blandt andet med udsagn om, at klager lignede en ”teletubbie”.

Klager har også oplyst, at arbejdslederen ved fagter insinuerede, at han ville tage klager på brysterne.

Klager har fremlagt skærmprint af en korrespondance mellem klager og arbejdsleder for perioden mellem den 16. marts 2019 og 7. juli 2021.

Af korrespondancen fremgår blandt andet

Den 21. maj 2019

Arbejdslederen

”Hey Smukke [emoji] så savner jeg dig igen [emoji] kan du tage en vagt i morgen?

”

Klager

”Vender lige tilbage hurtigst muligt”

Den 13. juni 2019

Arbejdsleder

”[link: Køb Sexy Havfrue Deluxe til kun 339,- på [virksomhed]…”

Arbejdslederen

”Er du klar?

”

Arbejdslederen

[emojis]

…

Den 23 juni 2019

Arbejdsleder

”Hej Smukke [emoji] gider du give mig et ring når du

Har 10 min

Jeg har et job tilbud til dig”

…

Den 6. august 2019

Arbejdsleder

”[Billede, hvor følgende tekst fremgår: Fandt konens G-punkt forleden.

Det sad åbenbart i hendes søster]”

…

11. maj 2020

Arbejdsleder

”[Billede, hvor følgende tekst fremgår: William Golding

British Novelist, Playwright: & Poet 1911-1993

I think women are foolish to pretend they are equal to men.

They are far superior and always have been.

Whatever you give a woman, she will make greater.

If you give her sperm, she will give you a baby.

If you give her a house, she will give you a home.

If you give her groceries, she will give you a meal.

If you give her a smile, she will give you her heart.

She multiplies and enlarges what is given to her.

So, if you give her any crap, be ready to receive a ton of shit!

]”

…

Den 3. juli 2020

Arbejdsleder

”[Video, hvor følgende tekst fremgår: ”FALSK ALARM !

Det var ikke en orgasme]”

…

Den 12. juli 2020

Arbejdsleder

”[Billede, hvor følgende tekst fremgår: ”Min kone og jeg havde sex forleden dag.

Under akten kiggede hun liderligt på mig og sagde: ”hvis du slukker lampen, må du stikke den op i røven på mig.

” Hun har været sur lige siden, og ja, jeg burde nok have ladet pæren køle ned først!

”]

…

Den 4. august 2020

Arbejdsleder

”[Billede, hvor følgende tekst fremgår: ”What’s the difference between being hungry and being horny?

Where you put the cucumber]”

…

Den 9. august 2020

Arbejdsleder

”[Billede, hvor følgende tekst fremgår: My german girlfriend likes to rate my sexual performances on a scale of 1-10.

Last night we tried anal.

She kept yelling 9.

That’s the best I’ve ever done.

]”

Klager

”[Emoji]”

Den 4. april 2021 sygemeldte klager sig.

Den 8. april 2021 modtog klager en advarsel fra indklagede, hvoraf fremgår

” Advarsel

[Indklagede] må som arbejdsgiver for [arbejdslederen] gøre dig opmærksom på, at vi er blevet underrettet om, at du ikke lever op til forventningerne i udførelsen af dit job som handicaphjælper for [arbejdslederen].

[Arbejdslederen] har oplyst [indklagede] om følgende forhold, der ikke fungerer optimalt

Samarbejdet mellem dig og arbejdsleder, herunder at du ikke melder dig syg og rask telefonisk, som du er instrueret i/jf. personalehåndbogen, på trods af at arbejdsleder har påtalt dette.

Ligeledes er der arbejdsopgaver, du ikke løser, på trods af arbejdsleders instruks herom - ex.vis feje foran huset.

Din ugentlige arbejdstid på lejlighedsvis over 48 timer er ikke lovlig, og bekymrende i arbejdsmiljømæssig betydning, ligesom der synes at være et sammenfald med den høje ugl.

arbejdstid og et uacceptabelt højt sygefravær over en periode pa mere end et halvt år.

Dvs du haft ca. 576 timers sygefravær indenfor de sidste 5 - 6 måneder, regnet fra d. 11.11.2020 til d. 08.04.

2021, svarende til ca. 77 dage a'7,5 timer.

Vi må på baggrund af ovenstående på det kraftigste henstille til en snarlig ændring i udførelsen af dit job ved nedenstående punkter

- At nedbringe dit sygefravær i betydelig grad

- at holde en ugentlig arbejdstid pa max.

48 timer (gennemsnitligt, over en periode på 4 måneder)

- at melde dig syg og ligeledes rask telefonisk, jf. instrukser og personalehåndbog

- at løse de opgaver, du stilles af arbejdsleder, og følge hans instruktion

Konsekvensen ved at få en advarsel

Advarslen gives på vegne af [arbejdsleder], da jeres samarbejde er kommet til et punkt, hvor situationen for [arbejdsleder] er uholdbar, med mindre der sker en tydelig ændring i jobudøvelsen fra din side

En advarsel skal tages meget alvorlig, og rettes der ikke op på de beskrevet punkter, vil jeres samarbejde ophøre, altså en opsigelse.

Du kan forvente en opfølgning af denne advarsel indenfor 1 måned fra i dag.

…”

Den 15. april 2021 blev der udfærdiget en mulighedserklæring af klager og indklagede.

Af den fremgår det, at

”…

[Klager] oplyser, at ”det er det at være der”.

Det er omgangstonen, som er hård.

Er gradvis forværret det sidste halve år.

…”

Af lægens attestering af 26. april 2021 fremgår det

”…

7.

Lægens vurdering

Arbejdsforholdene skønnes ikke forsvarlige, og der bør foretages yderligere ændringer.

Lægen anfører de påkrævede skånehensyn i pkt. 8

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger i pkt. 7

Sygemeldes fuldt ud i 4 uger fra d.d. Vurderes herefter at være klar til at varetage et arbejde igen.

Dog vurderes det ikke hensigtsmæssigt, at hun returnerer til samme arbejdsplads.

9.

Varighed 4 uger

…”

Den 6. maj 2021 blev klager afskediget.

I afskedigelsen fra indklagede fremgår det

”…

I forlængelse af vores tlf.samtale i dag sender jeg hermed opsigelsen.

På vegne af [arbejdsleder] må [indklagede] desværre opsige det ansættelsesforhold som handicaphjælper.

Du opsiges af hensyn til driften, på grund af højt sygefravær, som strækker sig tilbage til efteråret 2020, jf. advarsel sendt til dig 08.04.2021, uden udsigt til tilbagevenden til arbejdet som handicaphjælper hos pgl.

Arbejdsleder.

Det fremgår således af mulighedserklæring, som [indklagede] nu har modtaget fra din egen læge, at du er sygemeldt 4 uger fra s.

26.04. men ”dog vurderes det ikke hensigtsmæssigt, at hun returnerer til samme arbejdsplads”, hvilket er samstemmende med de oplysninger du har givet til undertegnede, i forbindelse med sygefraværsopfølgning.

Du blev ansat den 01.07.2019 og har derfor i henhold til BPA-overenskomsten mellem [overenskomstens parter] et opsigelsesvarsel på 60 dage.

Din sidste ansættelsesdag hos [arbejdslederen] er den 05.07.2021.

…

Denne opsigelse retter sig mod dit ansættelsesforhold hos [arbejdslederen], og vil ikke påvirke eventuelle aftaler, du har med andre arbejdsledere, der er kunde hos [indklagede].

…”

Den 11. maj 2021 sendte klagers faglige organisation en anmodning om forhandling til indklagede og deres arbejdsgiverforening.

Samme dag rettede en anden borger henvendelse til klager, for at høre, om hun havde mulighed for at arbejde fast for ham.

Klager har fremlagt en korrespondance mellem klager og den pågældende borger, hvoraf det fremgår

”…

Borger

”Hej.

Jeg er i en situation hvor jeg er nødt til at vide om du kan begynde hos mig i en stilling på 42. timer pr. uge?

”

Klager

”Det vil jeg rigtig gerne [borger], men min sygemelding på de 4 uger er først færdig den 24 maj, så jeg kan først derefter”

Klager

”Så måske i kunne ansætte en til en tidsbegrænset periode, måske bare for et par uger”

Borger

”Det kigger vi på.

Men må du ikke arbejde et andet sted end der du er sygemeldt fra, når du får tilbudt et job?

Altså ophæve sygemeldingen.

”

Klager

”Jeg kan gøre sådan at jeg stadig er sygemeldt derfra, men raskmeldt til et andet job, men bliver nød til at være helt sikker, Og [klagers faglige organisation] har anmodet om et møde med [indklagede], men de har ikke svaret endnu [emoji]”

Den 12. maj 2021

Borger

”Du har tidligere nævnt din veninden som kunne tage nogle vagter.

Kan det tænkes hun vil afløse for dig til vi kan lave en kontrakt på fastansættelse?

”

Klager

”Hun starter først på sit arbejde her den 17 maj på deltid, Tænke i måske skal søge nogle sygevikarer til 1 mdr evt, Ellers dele [handicaphjælper] vagter ud til de andre med 2-3 vagter extra hver, i en mdr”

Klager

”Men jeg vil rigtig gerne have stillingen, men er blevet rådet til af min fagforening til ikke at gøre noget nu, indtil de har haft en forhandling med [indklagede], og jeg må IKKE tage afløser vagter under min sygemelding som [indklagede] påstår”

Den 15. maj 2021

Klager

”Godmorgen [borger],

Når min sygemelding er ovre her den 24 maj, kan jeg sagtens tage en del af [handicaphjælpers] vagter, men stadig som afløser lidt endnu, og så snart jeg kan, vil jeg selvfølgelig gerne have fuldtid stillingen [emoji]

Er det en løsning der kunne fungere indtil?

Borger

Det vil jeg meget gerne tage i mod.

Jeg sender listen med ledige vagter.

Du må meget gerne vende tilbage med hvilke du ikke kan tage, hurtigst muligt.

”

…

Klager

”Jeg vender tilbage med svar i løbet af næste uge [borger] [emoji] og tak for din forståelse”

Borger

”Kan du give besked senest onsdag?

”

Klager

”Jeg skal nok prøve ja”

Den 18. maj 2021

Klager

”Hej [borger], jeg kan ikke give dig svar før fredag håber jeg på, der skal de have møde omkring det,

Men min veninde er også klar på evt tage vagter, hun skal bare lige have clearet ude med hendes job, men jeg hå er meget på svare fredag, og håber det er ok med dig, jeg arbejder på at blive fritstillet nemlig”

Borger

”Jeg venter hellere end gerne, [klager], men jeg har talt med [indklagede] i dag og fik at vide, at hvis du vinder din sag mod dem og evt.

får tilkendt erstatning, kan du ikke arbejde for [indklagede] længere- Jeg er ved at være temmelig presset, så jeg bliver nødt til at ansætte en ny.

Jeg håber du kan vende tilbage, men jeg håber også du vinder din sag.

Jeg er virkelig i syv sind.

”

Klager

”Amen ah hva for noget, hvem har du snakket med som har sagt det?

”

Borger

”Det er ifølge deres jurist.

”

Klager

”Ok, Men hvem fra [Indklagede] har du snakket med?

”

Borger

”Min konsulent, [navn]”

Klager

”Tak [emoji]”

20. maj 2021

Klager

”Hej [borger], har du ansat en ny endnu?

”

Borger

”Ja, jeg har ansat to afløsere hen over sommeren”

Klager

”OK, så fuldtidsstillingen er væk?

”

Borger

”Ja, desværre.

Jeg kunne ikke vente længere”

Klager

”Ok, fordi det [indklagede] har gang i er noget fis, det passer ikke,

Men ved godt det ikke er din skyld [borger]”

På baggrund af denne korrespondance, rettede klagers faglige organisation henvendelse til indklagede den 20. maj 2021

”…

[Klagers faglige organisation] har modtaget vedhæftede besked fra vores medlem [klager].

Jeg går kraftigt ud fra, at der tale om en misforståelse, og at du kalder den pågældende medarbejder, der tilsyneladende har radgivet [borger], til orden.

Du bedes bekræfte straks, at [borger] naturligvis kan ansætte [klager], såfremt han ønsker dette.

I modsat fald, forbeholder [klagers faglige organisation] sig at viderefore sagen.

”

Samme dag svarede indklagede

”…

Dette under mig meget — nu har jeg forhørt mig, og vi kan ikke umiddelbart genkende ret meget of det, som [klager] fremfører.

Der er tale om en misforståelse og/eller en eller flere kommunikationsbrister åbenbart også hos [borger].

Det er selvfølgelig ikke [indklagedes] holdning — og ikke noget, som vi har udtalt.

[Klager] er jo allerede ansat som afløser (og tager (eller tog) jo jævnligt afløser-vagter) hos [borger].

[Klager] har dog oplyst til [borger], at [klagers faglige organisation] har sagt til hende, at hun ikke skal tage afløser vager pt.

— vist nok ikke så længe at denne sag kører og derfor vil hun pt.

ikke hjælpe ham med afløservagter.

Det er formentlig derfor at [borger] skriver, som han gør.

Han er presset og mangler åbenbart en medarbejder — men det skal jo være en, der vil tage vagter, når han har behov for at vagterne dækkes ind.

…”

Den 21. maj 2021 var der en forhandling mellem klagers faglige organisation, indklagede og indklagedes arbejdsgiverforening.

Af uenighedsreferatet fremgår det

”…

[Klagers faglige organisation] har ved mail af 11. maj 2021 til [indklagedes arbejdsgiverforening] med kopi til [indklagede] anmodet om en forhandling efter Hovedaftalen vedrørende [indklagedes] afskedigelse af [klager]

[Klagers faglige organisation] gjorde gældende, at afskedigelsen af [klager] er usaglig, at [klager] har været udsat for sexchikane, samt at [indklagede] har instrueret en borger om ikke at ansætte [klager] efter at [klagers faglige organisation] har rejst krav i sagen.

[Indklagedes arbejdsgiverforening] gjorde gældende, at spørgsmålet om sexchikane aldrig er blevet rejst overfor [indklagede] og altså først blev rejst af [klagers faglige organisation] to dage før forhandlingen.

[Indklagede] havde afgivet en advarsel for, for højt sygefravær og fik efterfølgende ved en mulighedserklæring besked fra lægen om at [klager] ikke kunne vende tilbage til samme borger.

[Indklagede] undersøgte derfor om der var nogle omplaceringsmuligheder, hvilket ikke var tilfældet.

[Indklagede] så sig derfor, på baggrund af, at der ikke var udsigter til tilbagevenden, nødsaget til at afslutte ansættelsesforholdet.

[Indklagede] fastholdt videre, at [indklagede] ikke har instrueret en anden borger i, ikke at ansætte [klager].

[Klager] er allerede ansat hos den pågældende borger og [indklagedes] borger fik derimod en besked fra [klager] om, at [klagers faglige organisation] havde instrueret hende i, ikke at tage vagter så længe denne sag pågik.

Denne borger så sig derfor nødsaget til at finde en anden medarbejder, til at dække vagterne, da borger ikke kan undvære hjælp.

[Klagers faglige organisation] bekræftede da også på mødet, at de var indforstået med, at der var tale om en misforståelse.

[Klagers faglige organisation] bestrider at være indforstået med, at der var tale om en misforståelse.

Enighed kunne således ikke opnås.

… ”

Den 11. januar 2022 sendte klagers faglige organisation et påkrav til indklagede.

Af påkravet fremgår følgende

”…

Påkrav vedrørende afskedigelse og chikane – krav om godtgørelse jf. ligebehandlingsloven.

…

Sagen blev forhandlet den 21. maj 2021 mellem parterne uden at enighed kunne opnås.

Som tidligere nævnt finder [klagers faglige organisation], at afskedigelsen af [klager] er i strid med ligebehandlingsloven, da hun stillede krav om ikke at blive udsat for seksuelle krænkelser, ligesom den manglende ansættelse hos [borger] var begrundet i [klagers] krav om et chikanefrit miljø hos en anden borgere.

Det gøres derfor gældende, at [klager] i forbindelse med kravet om et chikanefrit miljø, afskedigelse samt den efterfølgende manglende ansættelse har været udsat for diskrimination.

I henhold til retspraksis og sagens omstændigheder udmåles en godtgørelse som det foreliggende tilfælde passende kan festsættes til i alt kr. 395.603.67 svarende til 9 måneders løn inklusive pension, samt en godtgørelse for seksuel chikane kr. 40.000, og jr.

25.000 for manglende ansættelse hos [borger] i strid med ligebehandlingsloven

… ”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 25. januar 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 460.603,67‬ kr., heraf 395.603,67 kr. for afskedigelse, svarende til 9 måneders løn, 40.000 kr. for seksuel chikane og 25.000 kr. for repressalier.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede handlede i strid med ligebehandlingsloven i forbindelse med, at klager blev udsat for seksuel chikane og i forbindelse med, at indklagede afskedigede klager samt i forbindelse med, at indklagede efterfølgende forhindrede klager i at blive fastansat hos et af indklagedes medlemmer.

Der foreligger seksuel chikane, når der udvises enhver form for uønsket verbal, ikkeverbal eller fysisk adfærd med seksuelle undertoner med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed, hvilket arbejdslederens adfærd i høj grad gjorde, da han sendte pornografisk materiale til klager og kommenterede på hendes udseende, ligesom han foregav med sine hænder, at han ville tage hende på brysterne.

Det er en skærpende omstændighed, at arbejdslederen sendte det seksualiserede materiale i den tråd, hvor der udveksles beskeder om mødetider, vagtplaner m.v.

Indklagede havde en viden eller burde viden om arbejdslederens adfærd, men på trods af denne viden, valgte indklagede ikke at forebygge og beskytte klager mod arbejdslederens adfærd og som konsekvens heraf, blev klager nødt til at sygemelde sig.

Det fremgår af arbejdsfordelingen hos indklagede, at indklagede er arbejdsgiver for klager.

I henhold til arbejdsmiljøloven er indklagede som arbejdsgiver forpligtet til at sørge for at sikre, at arbejdet er både sikkerheds- og sundhedsmæssigt fuldt forsvarligt.

Arbejdsgiveren skal sikre, at arbejdet ikke medfører risiko for fysisk eller psykisk helbredsforringelse som følge af mobning eller seksuel chikane.

Indklagede er forpligtet til at sikre, at arbejdet kunne udføres fuldt forsvarligt, hvilket også omfatter krænkelser begået af andre, herunder arbejdsledere.

Det er arbejdslederen, der bestemmer, hvem der skal afskediges i deres hjælperteam.

Klager har været i en sådan position, at hun ikke har haft mulighed for at sige fra, da hun var i risiko for at miste sit job.

Da arbejdet er indrettet på en måde, der stiller handicaphjælpere i en sårbar position, har indklagede en særlig forpligtelse til at forebygge alle former for chikane, herunder seksuel chikane.

Indklagede modtog en lægeerklæring af 26. april 2021, hvor det fremgik, at klager var sygemeldt på grund af, at omgangstonen var hård, og gradvist var blevet forværret det sidste halve år.

Indklagede havde derfor en forpligtelse til at undersøge og forebygge den hårde tone.

Indklagede beskriver selv, at de løbende oplever, at borgere, som indklagede har påtaget sig arbejdsgiveransvaret overfor, udsætter deres handicaphjælpere for forskellige former for seksualiserende adfærd, og at arbejdet som handicaphjælper er et arbejde, hvor intimsfæren ofte bliver mere udvisket end i andre typer jobs.

Indklagede burde derfor være ekstra opmærksom på at forebygge seksuel chikane og gribe ind, når en ansat sygemelder sig på grund af omgangstonen.

Indklagede er ikke blot administrativ arbejdsgiver, men varetager arbejdsgiverbeføjelserne i samråd med borgeren, jf. servicelovens § 95, stk. 4, og/eller § 96, stk. 2.

Desuden følger det direkte af vejledningens pkt. 11, at indklagede er ansvarlig for gennemførelse af arbejdsmiljøforanstaltninger.

Klager gør endvidere gældende, at hun blev afskediget som følge af, at hun gjorde krav om ligebehandling gældende.

Det var også på grund af krav om ligebehandling, at hun ikke fik fuldtidsarbejde hos borger.

Indklagede påstår afvisning af sagen som følge af, at der er behov for mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Særligt for så vidt angår klagers påstand om godtgørelse for manglende ansættelse hos en anden borger gøres det gældende, at dette spørgsmål allerede verserer ved Arbejdsretten, hvorfor klager er afskåret fra at få dette spørgsmål behandlet ved Ligebehandlingsnævnet.

Subsidiært påstår indklagede frifindelse, idet det gøres gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Arbejdslederen er kunde hos indklagede virksomhed, og ikke ansat.

De har derfor alene det administrative arbejdsgiveransvar.

Det er borger, der indstiller til de ansættelsesretlige følger.

Indklagede foretager en saglighedsvurdering af indstillingerne.

Da klager sygemeldte sig den 4. april 2021, ønskede arbejdslederen at opsige klager.

Indklagede tildelte i stedet klager en advarsel.

Klager blev afskediget på grund af for højt fravær.

Klager arbejdede desuden over 48 timer om ugen, som medførte det forhøjede fravær.

Indklagede havde ikke mulighed for at stille et chikanefrit miljø til rådighed, da klager ikke oplyste om adfærden.

Arbejdslederen havde ikke noget handicap eller en sygdomshistorie, der skulle medføre, at indklagede skulle være opmærksom på seksualiserende adfærd.

Ingen af arbejdslederens øvrige ansatte havde oplevet noget lignende.

Der er ikke nogen generel forpligtelse til at stille et chikanefrit miljø til rådighed uden formodning om, at der sker chikane.

Korrespondancen mellem klager og arbejdslederen udgør ikke seksuel chikane.

Indklagede forsøgte at igangsætte tiltag, der kunne få klager tilbage på arbejde hos arbejdslederen, både gennem samtaler med klager og dennes læge, men der var ingen indikationer for, at den påståede seksualiserede adfærd skulle være årsagen til omgangstonen.

Indklagede bestrider derfor, at klager har klaget over den seksualiserede adfærd og været i en position, hvor hun ikke kunne sige fra.

Under sygefraværssamtalen spurgte indklagede ind til, hvad der lå til grund for sygemeldingen, da omgangstonen kan betyde flere ting.

Klager svarede ikke herpå.

Klager var ansat hos en anden borger og havde registeret sig som afløser hos andre af indklagedes kunder.

Klagen over påståede repressalier bør afvises af nævnet, da nævnet er afskåret fra at kunne behandle denne del, idet spørgsmålet er blevet behandlet fagretligt.

Desuden er indklagede ikke bundet af borgers udtalelser.

Klager kunne kontakte indklagede, hvis der var forhold, klager ikke kunne tale med arbejdslederen om.

Der var tilknyttet en konsulent, der dagligt var til rådighed telefonisk.

Der blev løbende holdt møder, hvor medarbejderne kunne ytre sig, hvis de følte sig krænket.

Hvis indklagede havde haft kendskab til den seksualiserede adfærd, ville de have tilbudt klager at blive fritaget fra tjeneste eller tilbudt krise- eller psykologhjælp.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser.

Dette gælder også ved afskedigelse.

Lige arbejdsvilkår omfatter også forbud mod seksuel chikane.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Som den del af sagen, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt klager har været udsat for seksuel chikane og om indklagede har opfyldt sin forpligtelse til at stille et chikanefrit miljø til rådighed, foreligger oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for denne del af sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Om seksuel chikane

Chikane og seksuel chikane betragtes som forskelsbehandling på grund af køn og er derfor forbudt.

Der foreligger seksuel chikane, når der udvises enhver form for uønsket verbal, ikkeverbal eller fysisk adfærd med seksuelle undertoner med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed, navnlig ved at skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima.

Klager har i tilknytning til beskrivelsen af forholdene fremlagt skærmprint af klager og arbejdslederens korrespondance, herunder skærmprint af udklip af de videoer, som arbejdslederen sendte klager i perioden mellem den 16. marts 2019 og 7. juli 2020.

Det er nævnets vurdering, at indholdet af flere af de beskeder, som arbejdslederen sendte klager, er udtryk for seksuel chikane, og at arbejdsleder derved udviste en adfærd, der er omfattet af ligebehandlingslovens definition af seksuel chikane.

Arbejdsgiver har pligt til at stille et chikanefrit arbejdsmiljø til rådighed og er forpligtet til i rimeligt omfang at sikre sine ansatte mod chikane.

Indklagede har oplyst, at indklagede ikke havde kendskab til den af arbejdslederen udøvede seksuel chikane.

Indklagede har oplyst, at indklagede alene har det administrative arbejdsgiveransvar, og at arbejdslederne er deres kunder.

Nævnet vurderer, at indklagede må anses for at være arbejdsgiver for klager.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede udsteder ansættelsesbeviser, holder sygefraværssamtaler og afskediger de ansatte.

Indklagede har desuden oplyst, at arbejdslederen ønskede at afskedige klager, men at indklagede i stedet besluttede at tildele klager en advarsel.

Indklagede er således ikke bundet af arbejdslederens ønsker, og det er indklagede, der ensidigt træffer den endelige beslutning om, hvorvidt ansatte skal afskediges eller ej.

Indklagede er ansvarlig for at sikre mod seksuel chikane udøvet af både ledere, kolleger og borgere, jf. U 2019.3302 Ø.

Her udtaler landsretten om den omstændighed, at den seksuelle chikane udøves af en borger, der ikke anses for at være ansat hos arbejdsgiveren

”…

Som det er anført i byrettens dom, fremgår det af forarbejderne til ligebehandlingslovens § 4, at arbejdsgiveren er forpligtet til at stille et chikanefrit miljø til rådighed og i rimeligt omfang at sikre sine ansatte mod chikane.

Landsretten finder, at det forhold, at den person, der udøver krænkende adfærd over for en medarbejder, ikke selv er ansat, ikke i sig selv fritager arbejdsgiveren for dennes forpligtelser i medfør af ligebehandlingslovens § 4, når adfærden finder sted i forbindelse med medarbejderens udførelse af sit arbejde.

…”

Beslutningen om afskedigelse træffes dog ikke af indklagede af egen drift.

Indklagede træffer således disse beslutninger på baggrund af indstillinger fra arbejdslederen.

Arbejdslederen kan derfor sidestilles med en leder, og indklagede anses som arbejdsgiver.

Det skal derfor vurderes, om indklagede er ansvarlig for den af arbejdslederen udøvede seksuelle chikane, også selvom arbejdsgiveren ikke var vidende om den konkrete seksuelle chikane.

Det følger af C-177/88 (Dekker-sagen) præmis 25 og 26

”…

25: Heraf følger, at når den af en medlemsstat valgte sanktion henhører under en ordning med civilretligt ansvar for arbejdsgiveren, er enhver tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling i sig selv ansvarspådragende, uden at der kan tages hensyn til ansvarsfrihedsgrunde efter national lovgivning.

26: Spørgsmålet må følgelig besvares med, at selv om direktiv 76/207 med hensyn til sanktionerne for tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling overlader medlemsstaterne at vælge mellem de forskellige løsninger, der er egnede til at nå direktivets formål, indebærer direktivet dog, at når den af en medlemsstat valgte sanktion henhører under en ordning med civilretligt ansvar, er enhver tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling i sig selv ansvarspådragende, uden at der kan tages hensyn til ansvarsfrihedsgrunde efter national lovgivning.

…”

EU-domstolen konkluderer, at enhver tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling i sig selv er ansvarspådragende, og at der ikke skal tages hensyn til ansvarsfrihedsgrunde efter national ret.

At en arbejdsgiver kan ifalde ansvar, selvom arbejdsgiveren er uvidende om en konkret udøvet seksuel chikane kom også til udtryk i Vestre Landsrets dom af 28. januar 2015 (B-2116-13).

Her var en arbejdsgiver ansvarlig for seksuel chikane, som blev udøvet af medarbejdere på trods af, at arbejdsgiveren ikke havde kendskab til det.

Følgende fremgår af landsrettens begrundelse

”…

Kravet om godtgørelse kan rejses mod A som arbejdsgiver for F, der var ansat som leder og uddannelsesansvarlig for [eleven], som efter sin uddannelsesaftale skulle lade behandlinger udføre på egen krop.

Der er på denne baggrund ikke grundlag for at anse F’s bemærkning og berøring som sådanne abnorme handlinger, hun ikke kunne påregne.

Det tiltrædes derfor, at F ved sine handlinger har pådraget A ansvar som arbejdsgiver.

…”

Landsretten lagde vægt på, at det var påregneligt for arbejdsgiveren, at seksuel chikane kunne ske i den konkrete situation.

I nærværende sag har indklagede oplyst, at de løbende har borgere med BPA-ordninger, som på grund af deres fysiske og psykiske handicap, udsætter handicaphjælperne for forskellige former for seksualiserende adfærd og derfor er vant til at håndtere sådanne situationer.

Nævnet vurderer derfor, at det har været påregneligt for indklagede, at seksuel chikane kunne ske for de ansatte handicaphjælpere i forbindelse med udførelsen af deres arbejde.

Indklagede har ikke iværksat tiltag i den anledning, og har dermed ikke levet op til ansvaret om at sikre de ansatte arbejdsvilkår fri for seksuel chikane.

Klager får derfor medhold i denne del af klagen.

Om afskedigelsen

Klager gør gældende, at afskedigelsen var en følge af hendes sygemelding, som var forårsaget af seksuel chikane.

Klager gør gældende, at hun var sygemeldt konkret og ikke generelt, og at hun derfor godt kunne have varetaget job hos en anden borger.

Klager blev tildelt en advarsel efter 4 dages fravær, uden at der havde været forudgående drøftelser herom.

Klager gør gældende, at hun i tiden forinden havde klaget over det dårlige psykiske arbejdsmiljø, og at det derfor har formodningen for sig, at hun blev afskediget på grund af dette, og at afskedigelsen ikke var sagligt begrundet eller proportional.

Klager har under sagen i Arbejdsretten afgivet forklaring om, at hun ikke var blevet spurgt ind til grunden for hendes sygemelding.

Dette er af afgørende betydning for at vurdere, om indklagede har undersøgt grunden til sygemeldingen, som førte til afskedigelsen.

Denne bevisførelse kan kun ske ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Nævnet kan derfor ikke behandle denne del af klagen.

Repressalier

Klager har oplyst, at indklagede instruerede borger i, at han ikke måtte ansætte klager, hvis hun vandt sin sag mod indklagede.

Klager gør derfor gældende, at hun er blevet udsat for repressalier på grund af sin verserende sag mod indklagede.

Indklagede har gjort gældende, at borger har misforstået indklagedes medarbejder.

Indklagede har alene vejledt borger om, at han skulle vente med at fastansætte klager, indtil mødet den 21. maj 2021 var afholdt.

Indklagede gør desuden gældende, at borger har brugt dem som undskyldning for, at han ikke ville ansætte klager.

Det er af afgørende betydning for vurdering af spørgsmålet, hvad borger er blevet informeret om og instrueret i.

Denne bevisførelse forudsætter, at der sker mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Nævnet kan derfor ikke behandle denne del af klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse for seksuel chikane, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 50.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete overtrædelse.

Indklagede skal herefter betale 50.000 kr. til klager med procesrente fra den 25. januar 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1 nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 4 og 6, om lovens anvendelsesområde

•

§ 4, stk. 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 14, om godtgørelse

•

§ 16 a, om delt bevisbyrde