Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - genoptagelse - ligeløn - uanset handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - genoptagelse - ligeløn - uanset handicap - ej medhold

J.nr. 23-28264

En kvinde (klager) anmodede om genoptagelse af sin klage over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med lønfastsættelsen i kvindens fleksjob hos sin arbejdsgiver (indklagede).

Ved den tidligere afgørelse fastslog Ligebehandlingsnævnet, at et eventuelt krav på godtgørelse for påstået forskelsbehandling i forbindelse med lønfastsættelsen i kvindens fleksjob, var fortabt på grund af retsfortabende passivitet.

Nævnet har siden ændret sin praksis ved den principielle afgørelse i sagsnr.

22-48184, hvor nævnet fastslog, at der ikke gælder en klagefrist for at indbringe klager til Ligebehandlingsnævnet.

Nævnet vurderede herefter, at særlige grunde talte for at genoptage sagen med henblik på at realitetsbehandle klagen over forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet vurderede, at der på baggrund af oplysningerne om lønfastsættelse ved kvindens overgang til fleksjob ikke var påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at lønfastsættelsen og en eventuel ændring af denne var helt eller delvist begrundet i kvindens handicap.

Kvinden fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med lønfastsættelsen i klagers fleksjob.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet genoptager sagen for så vidt angår fastsættelsen af klagers løn i fleksjob.

Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Sagsfremstilling

Den 26. marts 2013 indgav klager en klage til Ligebehandlingsnævnet.

Klagen angik blandt andet påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med lønfastsættelsen ved klagers overgang til fleksjob i 2005.

Den 2. oktober 2013 traf Ligebehandlingsnævnet afgørelse i sagen.

Sagen blev behandlet under sagsnummer 2013-6810-06914.

Ved afgørelsen fastslog Ligebehandlingsnævnet, at spørgsmålet om hvorvidt klager blev udsat for forskelsbehandling i forbindelse med lønfastsættelsen ved overgang til fleksjob i 2005 ikke kunne behandles, da klager havde udvist retsfortabende passivitet.

Af sagsfremstillingen fremgår følgende

”Klager har følgende uddannelsesmæssige baggrund: samfundsvidenskabelig kandidat, BA socialrådgiver, BA socialpædagog, kommunikations- og forhandlingsuddannelse samt voksenpædagogisk overbygningsuddannelse.

Den 1. januar 1999 blev klager ansat ved indklagede.

Af ansættelsesaftale af 6. november 1998 fremgik

”Arbejdsområde: Sagsbehandler omkring arbejdsskader og øvrige sociale forhold, samt tilknyttet konsulentgruppen.

Arbejdstid: 3 dage ugentligt fra kl.

8.20 – 15.50, svarende til 21 timer ugentlig.

Lønforhold: Lønnen andrager pr. 1. april 1998 kr. 20.126,20 pr. måned, og reguleres jf. forbundets regler for tillidsmænd.

Efter endt prøvetid betales lønnen forud.

Gratiale: Der udbetales et månedligt gratiale på kr. 200,00 efter endt prøvetids ophør.

[…]

Pensionsforhold: Indeholdt i lønnen.

[…]

Øvrige forhold: Hvor intet andet er særligt aftalt, gælder Funktionærlovens bestemmelser.

”

Af ændring af ansættelsesaftale af 6. april 2005 til fleksjob fremgik

”Ansættelsestidspunkt: Din ansættelse ændres pr. 1. januar 2005, hvor du ansættes på flexjobvilkår.

Arbejdsområde: Sagsbehandler omkring arbejdsskader og øvrige sociale forhold, samt tilknyttet konsulentgruppen.

Arbejdstid: 3 dage ugentligt fra kl.

8.30 – 15.00, svarende til 18 timer ugentlig.

Lønforhold: Fuldtidslønnen andrager kr. 40.427,00 pr. måned, og reguleres jf. forbundets regler for tillidsmænd.

Gratiale: Der udbetales et månedligt gratiale på kr. 300,00.

[…]

Pensionsforhold: Pensionen følger de forhold, der er beskrevet i den gældende HK-overenskomstaftale

[…]

Øvrige forhold: Hvor intet andet er særligt aftalt, gælder Funktionærlovens bestemmelser.

”

Af anmodning om udbetaling af tilskud (ansættelse i fleksjob) af 25. april 2013 for perioden 1. januar – 31. marts 2005 fremgik, at klagers ugentlige arbejdstid udgjorde 35 timer.

Om lønnen var anført

”Tilskudsberettiget løn: 40.427

+ Arbejdsgiverudgifter til

ATP: 149,10

Feriepenge efter ferieloven 1.414,94

Lovpligtig arbejdsskadeforsikring 130,50

Pensionsbidrag 3.234,16

Andre arbejdsgiverbidrag 1.593,10

Bidrag i alt 6.521.80

Tilskudsberettiget beløb i alt pr. måned: 46.948,80”

Af parternes bemærkninger fremgår blandt andet

” Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling, herunder chikane, på grund af handicap under ansættelsen hos indklagede og i forbindelse med afskedigelse og manglende tilbud om genansættelse.

Klager har ret til godtgørelse.

Løn i fleksjob

Ved overgang til fleksjob blev klagers løn ikke fastsat efter det i loven anførte om sammenligneligt niveau.

Lønnen skulle have været betydelig højere, uanset om det vurderedes, at hun skulle have haft en løn, der svarede til det hidtidige lønniveau forud for fleksjobbets indgåelse, eller om hun skulle have haft en løn på konsulentniveau på grund af funktionerne i stillingen.

Der henvises til § 72 i lov om aktiv beskæftigelsesindsats, hvorefter løn og arbejdsvilkår som udgangspunkt skulle fastsættes efter de kollektive overenskomster på området.

Ved ikke-overenskomstdækket ansættelse skulle overenskomsten på sammenlignelige områder gælde.

Der henvises til Højesterets dom af 17. december 2010 (58/2009).

Inden indgåelsen af fleksjobbet udgjorde klagers løn 25.958 kr. Det svarede til en fuldtidsløn på cirka 48.195 kr. Udgangspunktet for aflønning i fleksjobbet var i første omgang 43.264 kr., og i april 2005 blev lønnen uden varsel sat ned til 40.427 kr. Klager skulle tilbagebetale differencen på 10.681 kr.

Ændringen i aflønningen undrede klager, da der allerede var indgået en aftale med bopælskommunen og indklagede, og da der ikke skete en ændring i arbejdsopgaverne.

Da klager spurgte om årsagen til lønnedgangen, fik hun besked om, at hendes løn var for høj i forhold til de andre, der ikke var i fleksjob.

Klager bestrider, at indklagede tog kontakt til Dansk Socialrådgiverforbund i forbindelse med overgangen til fleksjob.

Det var alene klager, der havde kontakt til bopælskommunen og Dansk Socialrådgiverforening.

De stillede begge spørgsmålstegn ved den pludselige reduktion i lønnen.

Der henvises til fremlagt mailkorrespondance med de nævnte parter.

Klager turde ikke gøre indsigelse mod indklagedes beslutning, selvom hun fik oplyst, at hun skulle have en langt højere løn, svarende til et ”sammenligneligt område”.

Der var tidligere sket opsigelse af medarbejdere fra den ene dag til den anden på tvivlsomt grundlag.

Der er af indklagede henvist til en mail af 6. juli 2005 fra klager til jobkonsulenten.

Mailen havde intet med lønforholdene at gøre, men drejede sig kun om skånebehovene i forhold til klagers helbredsmæssige problemer.

Klager bestrider, at hun ikke gjorde indsigelse mod kontrakten.

Det skete til alle medarbejdersamtalerne.

Klager meddelte sekretariatslederen, at der skete en ulige behandling rent lønmæssigt og i forhold til andre personalegoder.

Klager fik aldrig installeret hjemmecomputer eller stillet telefon til rådighed som øvrige ansatte/konsulenter, selvom hun havde konsulentopgaver.

Sekretariatslederen forholdt sig aldrig konkret og konstruktivt til problemstillingen.

Som handicappet med nedsat funktionsevne var det svært at lægge pres på arbejdsgiveren, da det også var svært at finde et nyt fleksjob.

Det udnyttede indklagede.

Klager fik et løntillæg på 1.000 kr., da indklagede indrømmede, at arbejdsfunktionerne havde konsulentstatus.

…

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling af klager.

Løn i fleksjob

I slutningen af 2004 rettede klager henvendelse til ledelsen med et ønske om et fleksjob.

Fleksjobbet skulle være på fuldtidsløn, og indklagede tog derfor kontakt til Dansk Socialrådgiverforening for at sikre, at lønnen var acceptabel for bopælskommunen, der skulle betale en betragtelig del af lønnen.

Indklagede havde uklarheder, der skulle afklares med klager, og det blev klaret til fælles tilfredshed.

Det fremgår blandt andet af fremlagt mail af 6. juli 2005, som klager sendte til indklagedes daværende næstformand, efter en henvendelse fra jobkonsulenten

”Han ønskede bare at ”tjekke” om alt kørte som det skulle.

Jeg havde ingen indsigelser og jeg lovede at give dig besked om hans opringning.

Hvis du har bemærkninger vedr.

den indgåede aftale, er du velkommen til at kontakte ham, når du kommer tilbage fra ferie.

Under alle omstændigheder vil [jobkonsulenten] automatisk følge op på sagen om ca. 1 år.

”

Indklagede indgik ansættelseskontrakter med klager af flere omgange, og de blev individuelt aftalt og efterlevet.

Den seneste kontrakt fra 2005 kørte i 8 år uden at klager anfægtede dens indhold.

Klager havde under forløbet kontakt og bistand via sin faglige organisation, uden at det førte til ændringer.

Med virkning fra 1. december 2007 fik klager også et månedligt løntillæg på 1.000 kr.

Klager bestred ikke på noget tidspunkt ansættelsesvilkårene i fleksjobansættelsen, herunder lønniveauet, men accepterede derimod den løbende aflønning.

Klager kan derfor ikke 8 år senere gøre gældende, at hun ikke accepterede de lønvilkår, hun har haft i perioden.

Kravet er forældet.

…”

Af Ligebehandlingsnævnets begrundelse fremgår blandt andet følgende

”I forhold til klagers synpunkt om, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling i forbindelse med lønfastsættelsen ved overgang til fleksjob i 2005, finder nævnet, at klager ved passivitet har mistet retten til at få dette synspunkt prøvet.

”

Den 13. april 2023 sendte Ligebehandlingsnævnet et brev til klager, hvor følgende fremgår

”…

Nævnet vurderede, at du havde udvist retsfortabende passivitet i forhold til spørgsmålet om forskelsbehandling i forbindelse med lønfastsættelsen ved overgang til fleksjob, og at dit eventuelle krav på godtgørelse som følge af påstået forskelsbehandling i relation til dette klagepunkt derfor var bortfaldet.

Du fik med denne begrundelse ikke medhold i denne del af din klage.

Nævnet forholdt sig ved afgørelsen ikke til, om du havde været udsat for ulovlig forskelsbehandling i forhold til klagepunktet om din løn i fleksjob.

I forhold til de dele af din klage, som vedrørte dine ansættelsesvilkår i fleksjob og manglende genansættelse efter afskedigelse vurderede Ligebehandlingsnævnet, at du ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at du var blevet udsat for forskelsbehandling.

Du fik derfor heller ikke medhold i disse dele af din klage.

Ligebehandlingsnævnet har ved et principielt møde den 1. marts 2023 ændret sin praksis om retsfortabende passivitet.

Nævnet har nu fastslået, at eventuel udvist retsfortabende passivitet ikke afskærer en klager fra at få prøvet spørgsmålet om, hvorvidt vedkommende har været udsat for ulovlig forskelsbehandling.

Retsfortabende passivitet kan herefter alene få betydning ved spørgsmålet om krav på en godtgørelse i tilfælde af ulovlig forskelsbehandling.

Da nævnet har ændret den praksis, som klagepunktet om fastsættelsen af din løn i fleksjob blev afgjort efter, har du mulighed for at anmode om genoptagelse af denne del af din sag.

Vi bemærker, at Ligebehandlingsnævnets ændrede praksis kun vedrører spørgsmålet om retsfortabende passivitet.

De dele af din klage, som ikke blev afvist på grund af retsfortabende passivitet, er derfor ikke omfattet af den ændrede praksis.

Det vil sige, at de dele af din klage, som vedrører dine ansættelsesvilkår i fleksjob og manglende genansættelse efter afskedigelse ikke er omfattet af den ændrede praksis, da disse dele af din klage er blevet behandlet materielt.

…”

Den 20. april 2023 anmodede klager om genoptagelse af sag om forskelsbehandling i løn.

Den 29. januar 2024 fremlagde klager sin afskedigelse af 19. november 2012, hvor følgende fremgår

”…

I den forbindelse må vi desværre meddele dig, at du bliver omfattet af denne strukturtilpasning, og derfor opsiges du pr. 30. november 2012.

Dit opsigelsesvarsel er 6 måneder jf. Funktionærloven, da du har været ansat siden 1. januar 1999.

Det betyder, at opsigelsesperioden løber frem til udgangen af maj 2013.

…

Endvidere er du omfattet af Konsulentaftalen, hvilket betyder, at du i den forbindelse yderligere oppebærer 1 måneds løn i fratrædelsesgodtgørelse.

…”

Ligebehandlingsnævnet har ikke foretaget en ny høring af indklagede i forbindelse med klagers anmodning om genoptagelse af sagen.

Klagers bemærkninger

Klager gør gældende, at sagen skal genoptages.

Grundlæggende har klager aldrig forstået Ligebehandlingsnævnets afgørelse, da det er yderst svært for en lønmodtager i fleksjob at ”tage kampen op” mod arbejdsgiver, da risikoen for en afskedigelse kan øges.

Det må principielt være arbejdsgiver, der sikrer de retlige forhold for lønmodtageren, og ikke omvendt.

Klager var ansat hos indklagede, som er en fagforening, som pressede klager til at gå ned i løn til trods for, at klagers fagforening og kommunale sagsbehandler oplyste, at dette var ulovligt.

Klagers juridisk bindende indgåelse af kontrakt om fleksjob tog først udgangspunkt i den gennemsnitlige og sammenlignelige løn, men pludselig pressede klagers arbejdsgiver hende til at gå ned i løn med ca. 3.000 kr. og i pension pr. måned.

Klager blev bedt om at tilbagebetale 3 måneders løn, der blev modregnet i klagers efterfølgende lønudbetalinger.

Klager var meget uenig i lønnedgangen.

Klager kontaktede både sin fagforening og sin kommunale sagsbehandler, som ikke var enige i indklagedes tilgang til ansættelseskontrakten.

Klager mærkede presset og irritationen fra indklagede, og hun turde derfor ikke inddrage sin faglige organisation yderligere.

Klager var nervøs for at blive anset som en besværlig medarbejder og dermed risikere en afskedigelse ”pakket ind” i en anden begrundelse.

Klager har fremsendt dokumentation for, at hun var omfattet af konsulentaftalen, herunder lønprincipperne herfor.

Klager oplevede andre medarbejdere, som blev afskediget under mærkelige omstændigheder.

Klager var derfor udsat for et massivt psykisk pres, som gjorde, at klager måtte ”acceptere lønnedgangen under tvang”, selvom kommunen og klagers faglige organisation vurderede, at indklagede ikke handlede korrekt ifølge den indgåede aftale.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Om spørgsmålet om genoptagelse

Det fremgår af lov om Ligebehandlingsnævnet, at nævnet kan bestemme, at en sag, hvori der er truffet afgørelse, skal genoptages, hvis særlige grunde taler derfor.

En sag kan for eksempel genoptages, hvis der fremkommer nye oplysninger af væsentlig betydning for sagen.

Det kan i den forbindelse tillægges vægt, hvis disse oplysninger ikke har kunnet fremlægges forud for eller under behandlingen af sagen.

Sagsbehandlingsfejl kan også medføre genoptagelse.

Klager indbragte den 26. mart 2013 en klage til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med lønfastsættelsen ved klagers fleksjob.

Ligebehandlingsnævnet fastslog ved afgørelsen af 2. oktober 2013, at spørgsmålet angående lønfastsættelsen ikke kunne behandles af nævnet på grund af retsfortabende passivitet.

Klager fik med denne begrundelse ikke medhold i den del af klagen.

Ved afgørelsen tog nævnet i overensstemmelse med nævnets hidtidige praksis om forældelse ikke stilling til, om klager var blevet forskelsbehandlet på grund af handicap.

Der gælder imidlertid ikke på Ligebehandlingsnævnets område en klagefrist, som kan afskære en klager fra at få behandlet en klage over ulovlig forskelsbehandling som følge af den tid, der er forløbet fra den påståede forskelsbehandling og indtil klagens indgivelse.

Nævnet har på den baggrund ændret sin tidligere praksis ved de principielle afgørelser i sagsnr.

22-12828 og 21-21811, hvor nævnet fastslog, at der ikke gælder en klagefrist for at indbringe klager til Ligebehandlingsnævnet.

Nævnet fastslog også, at reglerne om passivitet ikke afskar klageren fra at få behandlet sin klage over forskelsbehandling som følge af den tid, der var forløbet fra den påståede forskelsbehandling og indtil klagens indgivelse.

Nævnet vurderer herefter, at særlige grunde taler for at genoptage sagen med henblik på at realitetsbehandle klagen over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med lønfastsættelsen ved klagers fleksjob.

Nævnet genoptager derfor sagen.

Om spørgsmålet om forskelsbehandling

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med at handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Nævnet finder ikke, at der på baggrund af oplysningerne om lønfastsættelsen ved klagers overgang til fleksjob i 2005, er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at lønfastsættelsen og en eventuel ændring af denne var helt eller delvist begrundet i klagers handicap.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 10 om genoptagelse

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a om delt bevisbyrde