Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 22-17881

En mand (klager), som har en ryglidelse som følge af en arbejdsskade, klagede til Ligebehandlingsnævnet over sin arbejdsgiver (indklagede).

Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af handicap, fordi han blev afskediget fra sin stilling som specialarbejder.

Arbejdsgiveren havde begrundet klagers afskedigelse i, at arbejdsgiveren foretog en omstrukturering.

Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke havde dokumenteret, at denne omstrukturering reelt havde fundet sted, eller at andre ansatte blev afskediget i samme periode som manden.

Manden havde derfor påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at han var blevet forskelsbehandlet på grund af handicap.

Det var herefter arbejdsgiveren, der skulle bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke var krænket, og at tilpasningsforpligtelsen var opfyldt.

Arbejdsgiveren gjorde gældende, at manden ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i sin stilling.

Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke havde et tilstrækkeligt grundlag for at konkludere, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel.

Nævnet lagde vægt på, at arbejdsgiveren ikke havde redegjort for, hvad der var omfattet af stillingen som specialarbejder, og at arbejdsgiveren ikke indgik i et reelt samarbejde med kommunens fastholdelseskonsulent.

Manden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 400.000 kr., svarende til ca. 12 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som specialarbejder.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget som specialarbejder.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 400.000 kr. med procesrente efter den nedlagte påstand på 398.376 kr. fra den 11. april 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet

Sagsfremstilling

Klager blev ansat hos indklagede som specialarbejder den 27. september 2010.

Den 26. oktober 2020 blev klager sygemeldt som følge af en arbejdsulykke.

Den 22. december 2020 oplyste klager indklagede om status på sin situation.

Af mailen fremgår følgende

”…

Status

Hermed som lovede en status på min situation.

D.

17.12.2020 var jeg på [by] sygehus, hvor de skulle gennemgå min MR-scanning ift.

Min ryg og det var ikke opløftende information.

Da jeg nu skal MR-scannes igen (lillejuleaften), før de kan lave en endelig plan/vurdering for min fremtid.

BEHANDLINGSPLAN

Pt.

anbefales at opsøge en lokal fysioterapeut mhp at arbejde med prolapsen på hø side med hensynstagen til hans deg.

forandringer.

Den endelig vurdering herfra kommer, når der er svar på MR cerv.

Pt.

informeret om at stoppe øvelserne ved forværring og kontakte ambulatoriet.

Videre plan skal diskuteres på tværfaglig rygkonference.

Forandringer

Da jeg ikke får en ny ryg i "Julegave" og de andre ting som man "slås" med helbredsmæssigt ikke forsvinder, så skal jeg til at indstille mig på forandringer i mit liv og det er meget svært og vemodig for mig.

Det har ramt mig hårdt psykisk, heldigvis har jeg et godt netværk og en god familie, som kan hjælpe mig!

.

Rygterne løber nogle gange som en "steppebrand".

Så inden I høre noget, så kan jeg oplyse følgende.

Ovenstående får stor betydning for mine drømme/planer og det jeg har bygget op.

Fremtiden

Jeg starter træning op i januar hos fysioterapeuten og håber selvfølgelig at den kan hjælpe mig!

.

Og herefter håber jeg naturligvis at der bliver lagt en god plan for mig, så jeg kan komme tilbage i et eller andet omfang.

Hvis I har nogle spørgsmål er I meget velkommen til at kontakte mig.

…”

Den 18. og 19. januar 2021 havde klager og indklagedes HR-assistent en mailkorrespondance om udarbejdelsen af en mulighedserklæring.

Den 18. januar 2021 sendte indklagedes HR-assistent følgende mail til klager

”…

Da det nu efterhånden er noget siden vi har hørt fra dig, vil jeg bede dig om, at få udfyldt en mulighedserklæring.

(her vedhæftet)

Først sammen med [navn] eller [arbejdsleder] (dette kan godt foregå telefonisk)

Du bedes aftale dette med arbejdslederen inden den 22.01.2021

Og derefter sammen med din læge.

Og du bedes afslutte den med din læge inden den 29.01.2021

…”

Klager svarede i mail af 19. januar 2021 følgende

”…

Tak for din mail.

Jeg har kontaktet [navn] i går og han oplyste at jeg skulle udfylde den selv og sende den til dig?

Men under punkt 6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner, ved jeg ikke hvad i har af forslag?

På forhånd tak for svar

…”

Indklagedes HR-assistent svarede i mail af 19. januar 2021 følgende

”…

Vedr.

punkt 6 er du nødt til at tale med [navn] eller [arbejdsleder], så I sammen kan finde nogle forslag,

Og hvis I ikke har nogle forslag så skiver vi det.

…”

Den 20. januar 2021 sendte klager en mail vedhæftet mulighedserklæringen til sin arbejdsleder til underskrift.

Af mailen fremgår følgende

”…

Som aftalt vedhæfter jeg mulighedserklæring til underskrift efter telefonisk samtale med [arbejdsleder], da min nærmeste leder [navn] ikke ønskede deltagelse i udfyldelse af mulighedserklæring.

…”

Den 20. januar 2021 svarede arbejdslederen følgende

”…

Hermed underskrevet mulighedserklæring.

…”

Mulighedserklæringen af 20. januar 2021 blev attesteret af klagers læge den 22. januar 2021.

Af mulighedserklæringen fremgår blandt andet

”…

3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

…

Ingen løft + ingen udsættelse for helkropsvibrationer fra truckkørsel + kan ikke sidde eller stå længere tid i samme stilling

4.

Påvirkede jobfunktioner

…

Opgaver der er rygbelastende + Desuden funktioner/maskiner hvor stærkere medicin frarådes

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

…

(Notat fra tværfaglig rygklinik) - Det anbefales på det kraftigste at pt skal tænke på at skifte til langt mindre rygbelastende arbejdsfunktioner, ift.

prolapser LS/S1 -påvirkning af højre nerve S1/S2 + hans avanceret deg forandringer lumbalt.

Sygemeldt - Da der pågår behandling og undersøgelser.

Arbejdsgiver/arbejdsleder er ikke imødegående ift.

forslag til ændringer i arbejdsfunktioner som kan tilgodese medarbejders funktionsnedsættelser.

…”

Af lægens attestering fremgår følgende

Lægens anfører videre i punkt 8 og 9

”8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderingerne i pkt. 7

Hermed bekræftes det der står i pkt. 6.

Pt.

vil ikke foreløbig være i stand til at bestride sit ganske rygbelastende arbejde, men vil måske kunne fungere med alternative arbejdsopgaver fx kontoropgaver etc

9.

Varighed

Lægens skøn over den periode, regnet fra attestdato, hvor ændrede arbejdsfunktioner eller fravær fra arbejdet anses for påkrævet (antal dage, uger måneder)

Foreløbig til starten af marts 2021

…”

I ambulant epikrise af 29. januar 2021 fra arbejdsmedicinsk klinik fremgår følgende

”…

Resumé og konklusion

34-årig tømrer og lagermedarbejder henvist af Rygcentret, [by], grundet længerevarende lænderyg lidelse.

…

Inklusiv læretiden har patienten haft blandet tømrerarbejde fra kl.

2001-2010.

Siden 2010 har patienten været ansat på [indklagede], et frøfirma.

Det første tid havde patienten varierede opgaver, især i produktionen, i nogen grad dog også truckkørsel, dog ikke så meget som i den følgende årrække.

De efterfølgende ca. 9 år har patienten helt overvejende haft truckkørsel, i alt fald 6 timer dagligt.

Hertil har der i patientens arbejdet også af og til været tunge manuelt løft, især af tønder med frø, som skønsmæssigt typisk vejer 25-35 kg.

Nu er der kommet løfte grej til disse løft.

D.

26.10.2020 en specifik hændelse på arbejdet, hvor patienten sammen med en kollega skulle løfte 3 eller 4 tunge motorer, fra en ødelagt palle over på en ny palle (begge stående på jorden).

Der var således tale om

foroverbøjet løft sammen med kollegaen.

Skønsmæssigt har disse motorer mindst vejet 50 kg.

Den specifikke hændelse d. 26.10.2020 er efter det beskrevne anmeldt som en arbejdsulykke.

Desårsag sygemeldt siden 27.10.2020.

Gennem nogle år har der periodisk været lettere lænderyg symptomer.

Imidlertid i forbindelse med den nævnte specifikke hændelse på arbejdet 26.10.2020 udviklede patienten ganske gradvist efterhånden markante lænderyg symptomer, og især efter fyraften side egentlige rygsmerter, efterhånden også med udstrålende smerter til begge ben.

Siden december 2020 og indtil for nylig har patienten haft et forløb på det henvisende rygcenter.

MR-scanning af lænderyg samt halshvirvelsøjle på privathospital fremgår af den nedennævnte.

Fra rygcentrets side vurderes det ikke, at der er indikation for operation, da han har spredte deg forandringer lumbalt og i den thoracolumbale overgang.

Er instrueret i rygøvelser, og foretager dem fortsat dagligt under jævnlig fysioterapeutisk instruktion.

Forløbet har været en langsom, delvis bedring, som måske nok fortsat pågår, dog lidt usikkert.

Konklusion

Jeg taler med patienten om, at der nok stadigvæk komme en vis bedring i lænderyg problemerne, men at det ikke er realistisk (også på baggrund af det ret udtalte symptomniveau trods ret intensiv smertestillende) at

patienten kan vende tilbage til det nuværende fysisk krævende lagerarbejde med truckkørsel (og i øvrigt heller ikke anbefalelsesværdigt, da dette kan indebære en vis mængde helkropsvibration, se senere).

ODet er heller ikke realistisk med tømrerarbejde eller lignende fysisk krævende arbejde.

Det fremgår, at patienten absolut har mod på supplerende uddannelse, direkte adspurgt herom eksempelvis til bygningskonstruktør, hvilket jo vil være en " fremtid sikret " måde at håndtere patientens lænderyg lidelse på, hans unge alder taget i betragtning.

Jeg taler med patienten om, at selvom den nævnte specifikke hændelse på arbejdet nok har haft en vis betydning for den ryglidelsen, er det også sandsynligt at den mangeårige kørsel med trucks (især de de gasdrevne) på ujævnt underlag har involveret et skadeligt niveau af helkropsvibration, som også har haft betydning for ryglidelsen.

…”

Klager og HR-assistenten hos indklagede havde en mailkorrespondance mellem den 26. april 2021 og den 17. juni 2021 om klagers mulige tilbagevenden til indklagede.

Af mailkorrespondancen fremgår blandt andet

Klager den 26. april 2021

”…For god ordens skyld, vil jeg gerne bede om et skriftligt svar.

Min situation er status quo og der er ingen afklaring på min arbejdsevne.

Ved sidste mulighedserklæring, var du/firmaet ikke interesseret i at imødekomme nogen form for hensyn ift.

Mine funktionsnedsættelser.

Er der sket nogen ændringer på det område?

Hvis nej, kan du udfylde mulighedserklæringen jf. punkt 3,4 og 6 med flg.

Pkt. 3 "Ingen løft+ ingen udsættelse for helkropsvibrationer fra truckkørsel+ kan ikke sidde eller stå længere tid i samme stilling."

Pkt. 4 " Opgaver der er rygbelastende såsom løft, truckkørsel osv."

Pkt 6.

"Arbejdsgiver/arbejdsleder ([arbejdsleder]) er ikke imødekommende ift.

forslag til ændringer i arbejdsfunktioner som kan tilgodese medarbejders funktionsnedsættelser."

Arbejdsmedicinsk rapport fastslår at jeg skal finde nye arbejdsopgaver såsom kontorjob eller andet ikke rygbelastende hvortil jeg kan veksle arbejdsstillinger.

…”

Indklagedes HR-assistent den 27. april 2021

”…

Vi beder om en ny mulighedserklæring som du skal udfylde sammen med din læge, ikke en kopi af sidste mulighedserklæring.

Det er ikke os der skal udfylde denne erklæring, det er dig sammen med din arbejdsleder og derefter dig sammen med din læge.

Du og din læge er nødt til at være noget mere præcise omkring hvad du kan/kan ikke klare arbejdsmæssigt.

Det er meget vanskeligt for os at afgøre ud fra at du ikke kan sidde eller stå.

Du og din læge er nødt til at være meget mere klare omkring hvad du kan lave.

Et kontorjob har vi jo ikke her, så det skal i givet fald være noget med hjælpemidler til arbejdsopgaverne.

Og en udvælgelse af de arbejdsopgaver du kan klare, hvor meget kan du løfte, hvor længe kan du sidde og stå o.s.v.

Hvis ikke vi ved hvad du kan, så er det meget svært at finde alternativer.

…”

Klager den 3. maj 2021

”…

Jeg har bestilt tid hos lægen!

.

[Arbejdsleder] oplyste og underskrev første mulighedserklæring med flg.

"Arbejdsgiver/arbejdsleder er ikke imødegående ift.

forslag til ændringer i arbejdsfunktioner som kan tilgodese medarbejders funktionsnedsætte/ser.

"

Der er kommet forslag fra lægen til ændringer i jobfunktioner, men det er heller ikke en mulighed, som du skriver!

.

Jeg er skuffet over at [arbejdsleder] ikke har svaret på min henvendelse, men det var også forventet.

Derfor har jeg skrevet et brev til [navn] da det her ikke er en holdbar løsning.

…”

Indklagedes HR-assistent den 3. maj 2021

”…

Det er din læge der i den første mulighedserklæring har skrevet nedenstående omkring ændringer i arbejdsfunktioner.

Dette er påført af lægen og det er efter [arbejdsleder] har underskrevet mulighedserklæringen, er vi ikke enige om dette?

Vi har ikke modtaget forslag fra din læge, kun at du ikke kan klare dit nuværende job.

Det vi mangler er: hvilke hjælpemidler er nødvendige, hvilke arbejdsfunktioner kan du klare, kan du sidde, stå, gå

o.s.v.

Det at din læge skriver at et kontorjob MÅSKE er løsningen, er jo absolut heller ikke en holdbar løsning hvis du ikke kan sidde og stå?

…”

Klager den 3. maj 2021

”…

Nej, det er vi ikke enige om.

[Arbejdsleder] oplyste nedenstående over telefonen og herefter blev den fremsendt til [arbejdsleder] og underskrevet.

Derefter tog jeg den med til lægen.

"Der kunne ikke tilbydes anden jobfunktion - Jeg var ansat til alt forfaldende arbejde og skifteholdsarbejde"

"Arbejdsgiver/arbejdsleder er ikke imødegående ift.

forslag til ændringer i arbejdsfunktioner som kan tilgodese medarbejders funktionsnedsætte/ser.

"

Min arbejdsevne er uafklaret, men skal ikke tilbage til nuværende jobfunktion (rygbelastende), som både læge og arbejdsmedicinsk rapport understøtter.

Lægen skrev, at et kontorjob med vekslende stillinger (hjælpemidler), måske var en mulighed i fremtiden.

…”

Indklagedes HR-assistent den 3 maj 2021

”…

Okay

Så skal vi bare have den lægelige vurdering af hvornår du kan starte og hvilket arbejde du kan udføre.

Samt hvilke hjælpemidler der vil være nødvendige.

Det du skriver til mig, er jo at du ikke er i stand til at arbejde på nuværende tidspunkt?

Jeg vil foreslå, at vi holder en rundbordssamtale med kommunen, efter at lægen har vurderet din arbejdsevne.

De har som regel gode forslag til at komme i gang.

…”

Klager den 3. maj 2021

”…

Sagsbehandleren fra jobcentret oplyste til mig i sidste uge at de afventer konklusion fra arbejdsskadestyrelsen (ca. 3-

4 mdr.) og jeg følger naturligvis deres anvisninger og hertil selvfølgelig også arbejdsmedicinsk rapport.

…”

Indklagedes HR-assistent den 3. maj 2021

”…

Vi har modtaget konklusion fra Arbejdsskadestyrelsen har [navn] oplyst mig?

Hvilken konklusion afventer du?

…”

Klager den 3. maj 2021

”…

Tænker det er samme afgørelse vi har modtaget fra AES, hvori den er anerkendt og hvor de oplyser at de ikke kan vurdere den varige tilstand endnu og dermed udsætter sagen i 4 måneder og de oplysninger har jobcentret også fået.

…”

Den 7. maj 2021 blev der udfærdiget endnu en mulighedserklæring.

Af mulighedserklæringen fremgår blandt andet

”…

3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

…

Ingen løft + ingen udsættelse for helkropsvibrationer + sidde eller stå længere tid i samme stilling ved f.eks. maskine.

4.

Påvirkede jobfunktioner

…

Nuværende jobfunktion (Specialarbejder) – hvor opgaverne er rygbelastende f.eks. løft osv.

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

…

Arbejdsgiver/arbejdsleder [arbejdsleder] har ikke været imødekommende ift.

Ændringer i arbejdsfunktioner som kan tilgodese medarbejders funktionsnedsættelser i første mulighedserklæring og i nuværende mulighedserklæring er der heller ikke kommet forslag til ændringer før lægebesøg.

Arbejdsgiver har oplyst at de ikke har et kontorjob, som lægen har anbefalet som en mulighed på sigt.

…”

Følgende fremgår af lægens attestering

Lægen anfører videre i punkt 8 og 9

” 8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger i pkt. 7

[Klager] bør og skal ikke udføre løft, udsættes for rygvibrationer eller sidde, stå og gå for længe samme stilling, hvilket tilsyneladende udelukker patienten fra at bestride sin nuværende arbejdsfunktion.

På sigt er der måske mulighed for evt kontorjob under blød opstart i deltidsstilling.

Der er aftalt telefonisk med [HR-assistent] dd.

arbejdsgiver ønsker denne mulighedserklæring selvom den ikke er underskrevet af arbejdsgiveren.

9.

Varighed

Foreløbig 4 uger.

…”

Indklagedes HR-assistent skrev den 1. juni 2021 følgende mail til klager

”…

Tænker du ikke, at vi skal starte et forløb op med kommunen.

Har du en bestemt sagsbehandler, som vi kan indkalde til en rundbordssamtale?

Eller skal jeg bare kontakte dem, så de sender en fastholdelseskonsulent?

…”

Den 1. juni 2021 skrev klagers kommunale sagsbehandler følgende mail til indklagedes HR-assistent

”…

Jeg har fået en henvendelse fra jeres medarbejder [klager] om at i har efterspurgt en sagsbehandler/konsulent til hans sygedagpengesag.

Jeg kan informere om at jeg er den ansvarlige sagsbehandler i sagen.

I efterspørger en Rundbordssamtale med medarbejder, jer og undertegnet.

Jeg er bekendt med at i er informeret om lægens vurdering, samt at der forelægger en ArbejdsMedicinsk sag ifb.

En arbejdsskadesag hvor der heraf afventes en afgørelse.

I mulighedserklæring beskriver lægen følgende: Medarbejderens Funktionsnedsættelser: "Ingen løft+ Ingen udsættelse for helkropsvibrationer fra truckkørsel+ kan ikke sidde eller stå i samme stilling i længere tid." Yderligere kommenteres at: Påvirkede jobfunktioner "Opgaver der er rygbelastende".

Lægen påpeger at medarbejder ikke kan/skal genoptage arbejde i den nuværende stilling.

Notat fra tværfaglig rygklinik kommenterer yderligere at: "Det anbefales på det kraftigste at pt.

Skal skifte til langt mindre rygbelastende arbejdsfunktioner."

I den anledning skal jeg forhøre mig om der er mulighed for praktik i virksomheden i andre funktioner, herunder kontorarbejde?

…”

Indklagedes HR-assistent svarede den 1. juni 2021 følgende

”…

Jeg har spurgt [klager] om vi ikke skulle prøve at komme i dialog om hans arbejdsmuligheder.

Men jeg kan da godt se, ud fra det du skriver, at der faktisk ikke er mulighed for tilbagevenden til noget arbejde.

Vi har som sådan ikke kontorarbejde i produktionen, medarbejderne ind rapporterer og henter information til deres opgaver hver især.

Det jeg havde forestillet mig, var måske noget af arbejdet i gartneriet eller på laboratorierne, der kunne være en mulighed.

Det er lidt svært, at finde ud af hvad [klager] kan.

Jeg har set lægens mulighedserklæring, og kan da godt se at der ikke er mange muligheder.

Det der er i det, er også at mulighedserklæringen fra lægen fra marts 2021 er identisk med den nye mulighedserklæring.

Det undrer mig, at der slet ikke er nogen udvikling siden 27.10.2020.

Lægen skriver at han bemærkninger fra den 07.05. er gældende foreløbig 4 uger, og de er ved at være gået.

Derfor min henvendelse til [klager].

Den arbejdsmedicinske sag er vel egentligt en beregning af men grad og dermed et spørgsmål om erstatning.

Den tværfaglige rygklinik har jeg ingen oplysninger fra.

…”

Den 16. juni 2021 sendte indklagedes HR-assistent følgende mail til klager

”…

Jeg har ikke modtaget svar fra dig på nedenstående mail?

?

?

Tror du ikke vi snart skal komme i gang med at aftale et forløb?

Også fordi din læge i den sidste mulighedserklæring skrev, om varighed, at det var foreløbig 4 uger og det var den 07. maj.

Skal jeg tage kontakt til kommunen?

…”

Klager svarede den 16. juni 2021 følgende

”…

Lige umiddelbart skulle man tro at I ikke har læst den mail fra sagsbehandleren og lægens mulighedserklæringer?

?

?

sagsbehandleren, arbejdsmedicinskrapport og lægen kan hvis ikke beskrive det meget tydeligere at jeg ikke skal tilbage i samme stilling/jobfunktion ift.

mine skader i ryggen osv .

.

.

[Arbejdsleder] har udtalt at det var den nuværende stilling eller ingen ting og du skriver i en mail d. 27.04.2021 følgende - "et kontorjob har vi jo ikke her".

…”

Indklagedes HR-assistent svarede samme dag følgende

” …

Jeg har jo ikke bedt om et svar fra kommunen, jeg bad dig om at tage stilling til hvordan vi kommer videre.

Jeg spurgte bare om du havde en sagsbehandler, jeg beder kommunen om at sende en fastholdelses konsulent, så vi sammen kan finde ud af hvilke arbejdsfunktioner vi har her som du kan starte op på.

Jeg havde tænkt, at gartneriet, spirelaboratoriet eller måske de grønne områder kunne være muligheder.

…

Sagsbehandler (jobcentret) er vel ikke lægefagligt uddannet.

Og din læge skrev foreløbig i 4 uger, de er jo gået, så kan vi vel ikke forsvare bare at lade stå til?

…”

Den 17. juni 2021 svarede klager indklagedes HR-assistent følgende

”…

Jeg har taget stilling ift.

at komme videre, da jeg skal og vil lytte til arbejdsmedicinsk og lægen.

(Der er fremsendt et forslag til [navn])

Lægen skriver tydeligt i seneste mulighedserklæring at jeg ikke skal tilbage i samme stilling ift.

mine skader og min situation, men at et kontorjob i begrænset antal timer er en mulighed.

Så lægen har oplyst til mig at I skal fremsende en ny mulighedserklæring og anfører de arbejdsopgaver du oplyser, som alle indebære løft og så vil han tage stilling.

…”

Klager var sygemeldt indtil den 30. juni 2021, hvor han blev afskediget.

Afskedigelsen var begrundet i virksomhedens forhold, da klagers produktionsområde skulle omstruktureres.

Af afskedigelsesskrivelsen fremgår følgende

”…

Opsigelse

Begrundet i virksomhedens forhold, idet vi er nødt til at omstrukturere vores produktionsområde.

Ser vi os nødsaget til at opsige dig dags dato, med sidste ansættelsesdag den 07.09.2021.

Du bedes kvittere for denne opsigelse, ved at underskrive den og returnere den hertil.

Hvad du måtte være i besiddelse af som tilhører [indklagede] skal afleveres til [arbejdsleder], senest den 01. september 2021.

…”

Den 26. august 2021 lavede jobcenteret et notat om klager.

Af jobcentrets notat fremgår følgende

”…

Der foreligger: statusattest 22.12.20 og GH 20.8.21, begge fra lægehuset i [by].

…

Der nævnes desuden mangeårig stresstilstand, hvor han har kørt sig selv hårdt.

Tilstanden uddybes ikke nærmere, dog anser lægen at [klager] vil have behov for lang tids restitution fra nuværende tilstand.

Det aktuelle er, at han har mange år med tungt fysisk arbejde og mange år med symptomer fra nakke, lænd, symptomer ud i arme og ben samt mere uspecifikke symptomer.

I foråret 20 begyndte han at få tunge og trætte arme og ben - og i oktober 20 fik han ved et tungt løft et akut ryghold.

Han er relevant undersøgt på rygafdelingen, der er ikke fundet operationskrævende tilstand, så han er anbefalet et rygtræningsprogram og er stillet i udsigt, at der vil ske en langsom bedring, dog ikke, så han kan vende tilbage til rygbelastende arbejde.

Sagsbehandler oplyser, at han har deltaget i forløb med en ressourcecoach - men ikke hvad det førte med sig.

Han går til behandling x 1 og træning x 2 per uge hos en fysioterapeut.

Vurdering

Ryggen: varig tilstand med smerter.

Behandlingen er vedvarende træning, men det kan kun bevare status quo, ikke bedre tilstanden.

De øvrige fysiske tilstande synes så velbehandlet, som det nu er muligt.

Psykisk: beskrevet uspecifikt som stress, hvilket er ganske sandsynligt med de mange fysiske problemstillinger, som [klager] har.

Der ser ikke ud til at være behov for mere intensiv behandling.

Samlet er der dokumentation for væsentligt nedsat funktionsevne i ethvert erhverv.

…”

Der fulgte herefter en korrespondance mellem klagers faglige organisation og indklagede vedrørende afskedigelsen af klager.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 11. april 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 398.376 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da det er den lægefaglige vurdering, at klager har en kronisk lidelse, som medfører en funktionsnedsættelse ved udførelsen af arbejdet.

Arbejdsgiver var bekendt med funktionsnedsættelsen på opsigelsestidspunktet.

Arbejdsgiver har forpligtelsen til at foretage hensigtsmæssige tilpasninger, så arbejdstagere med et handicap har adgang til at udøve beskæftigelse.

Inden arbejdsgiver afskediger en person med et handicap, skal arbejdsgiver have indrettet eller undersøgt muligheden for at indrette arbejdet og/eller arbejdspladsen til personens behov.

Indklagede anfører i skrivelsen af 5. november 2021, at det af mulighedserklæringerne fremgår, at klager ikke har været i stand til at udføre væsentlige funktioner i sit job, men derimod kontorarbejde.

Indklagede er ikke forpligtet til at omplacere klager til kontorarbejde, men lægens udtalelse kan ikke anses som en udtømmende oplistning af, hvilke jobfunktioner klager eventuelt kunne varetage ud fra skånehensyn.

Indklagede har derfor ikke bevist, at det ikke var muligt at tilpasse arbejdet på en måde, der ikke var urimeligt byrdefuld for indklagede.

Størstedelen af arbejdsopgaverne i virksomheden udføres af medarbejdere, som er ansat som specialarbejdere.

Der er således mange arbejdsfunktioner under denne titel, herunder lageropgaver, hvor der er en del computerarbejde, prøvetagning og laboratoriearbejde samt lave etiketter ved en computer.

Dette kunne også ske med hjælpemidler, hvor kommunen kunne have været inddraget.

Indklagede modtog en henvendelse fra en sagsbehandler hos klagers kommune, hvor indklagede efterspurgte en rundbordssamtale.

Denne henvendelse blev der aldrig fulgt op på.

Indklagede har derfor ikke samarbejdet med kommunen eller ønsket at samarbejde med kommunen.

Klagers arbejdsevne kunne have været afklaret ved en arbejdsprøvning, hvilket der ikke blev taget initiativ til.

Indklagede kunne derfor ikke på afskedigelsestidspunktet konkludere, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til enhver jobfunktion inden for stillingsbetegnelsen som specialarbejder.

Indklagede har ikke redegjort for, hvorledes indklagedes omstrukturering har medført en bemandingsændring.

Dette har en stor betydning for vurderingen af afskedigelsens saglighed, da den anførte afskedigelsesgrund var omstruktureringer.

At klagers læge anførte, at klager kunne bestride et kontorjob, var ikke et udtryk for, at indklagede ikke kunne bestride andre opgaver, herunder opgaver der var inden for klagers stillingsbetegnelse.

Klagers læge har ikke indsigt i indklagedes virksomhed og arbejdsgange og kunne derfor ikke vurdere, hvilke opgaver klager kunne bestride.

I korrespondancen mellem klagers kommunale sagsbehandler og indklagedes HR-assistent spørger sagsbehandleren om muligheden for praktik i virksomheden.

Til dette svarede HR-assistenten, at der ikke var udsigt til tilbagevenden til noget arbejde.

Herefter ophørte dialogen med kommunen, hvorfor det gøres gældende, at indklagede ikke konstruktivt har samarbejdet med klagers kommune.

Det er ikke muligt for klager at bevise, at han var kompetent, egnet og disponibel til stillingen, da klager ikke blev tilbudt arbejdsprøvning.

Klagers læge kontaktede indklagede, da lægen ikke kunne udfylde mulighedserklæringen af 7. maj 2021, fordi indklagede ikke havde underskrevet den første del.

Indklagedes svar til lægen var, at lægen måtte udfylde erklæringen og sende indklagede regningen.

Indklagede gør gældende, at klagen skal afvises til parts- og vidneforklaringer, da det er afgørende for sagens vurdering, at der afgives vidneforklaringer.

Subsidiært gør indklagede gældende, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udsat klager for forskelsbehandling på grund af handicap.

Hvis nævnet finder, at der er påvist faktiske omstændigheder, gøres det gældende, at indklagede ikke har forskelsbehandlet klager på grund af handicap ved klagers afskedigelse.

Forskelsbehandlingsloven stiller ikke krav om, at der skal ske positiv forskelsbehandling af medarbejdere med funktionsbegrænsninger.

Klager og hans læge har udfyldt to lægeerklæringer, hvor det fremgår, at klager ikke var i stand til at vende tilbage til stillingen som specialarbejder.

Klagers ønske om omplacering til helt andre jobfunktioner var ikke foreneligt med driften hos indklagede.

Klagers afskedigelse var objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde dette formål var hensigtsmæssige og nødvendige, hvorfor der ikke foreligger indirekte forskelsbehandling.

Indklagede har ikke handlet i strid med forpligtelsen efter forskelsbehandlingslovens § 2 a, da indklagede har gjort, hvad der med rimelighed kan forlanges efter bestemmelsen.

Der er ikke pligt til fortsat ansættelse af en medarbejder, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling.

Indklagede har undersøgt, hvilke tilpasningsforanstaltninger, der kunne gøre klager kompetent, egnet og disponibel til at udføre sit arbejde.

En omplacering af klager til kontorarbejde ville være en betydelig opkvalificering med helt andre jobfunktioner end specialarbejder og kan derfor ikke indeholdes i klagers stillingsbetegnelse.

Indklagede har derfor ikke pligt til at omplacere klager.

Der var ikke nogle arbejdsopgaver under klagers stillingsbetegnelse, som klager kunne varetage.

Indklagede har i forbindelse med korrespondancen med klager undersøgt, hvilke arbejdsopgaver klager kunne bestride med de nødvendige skånebehov.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev sygemeldt den 26. oktober 2020 i forbindelse med en arbejdsulykke.

Det fremgår af de lægelige oplysninger, at klager havde gener i form af lænderyg-symptomer med udstrålende smerter til begge ben.

Det fremgår desuden af ambulant epikrise fra arbejdsmedicinsk klinik af 29. januar 2021, at klagers tilstand er varig, og at det ikke er muligt at forbedre tilstanden.

Lidelsen medfører, at klager ikke kan stå, gå eller sidde i samme stilling i længere tid.

Det er blevet lægeligt vurderet, at klager har en funktionsnedsættelse i ethvert erhverv.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Da klager blev afskediget, var han sygemeldt på grund af sit handicap.

Begrundelsen for afskedigelsen var, at indklagede foretog en omstrukturering.

Indklagede har ikke dokumenteret, at denne omstrukturering reelt fandt sted, eller at andre ansatte blev afskediget i samme periode som klager.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Klager blev sygemeldt, fordi han fik en arbejdsskade, mens han udførte arbejde hos indklagede.

Indklagede modtog to lægeerklæringer, som fastslog klagers funktionsnedsættelse.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Indklagede gør gældende, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i forbindelse med stillingen som specialarbejder, idet det fremgår af mulighedserklæringen, at klager ikke kunne vende tilbage til sit tidligere arbejde, samt at klager ikke kunne stå, gå eller sidde i samme stilling i længere tid.

Desuden fremgår det, at klager kunne udføre kontorarbejde, som ikke var omfattet af stillingen som specialarbejder.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke havde tilstrækkeligt grundlag for at konkludere, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel på afskedigelsestidspunktet.

Indklagede har derfor ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Nævnet har lagt vægt på, at lægens forslag om kontorarbejde ikke kan anses som en udtømmende oplistning af mulige funktioner, som klager kunne udføre.

Desuden har klager oplyst, at der var mulighed for f.eks. lagerarbejde, som var omfattet af stillingen som specialarbejder.

Indklagede har ikke redegjort for, at disse forslag ikke var omfattet af stillingen som specialarbejder.

Nævnet har endvidere lagt vægt på, at indklagede ikke indgik i et reelt samarbejde med kommunens fastholdelseskonsulent.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 400.000 kr., svarende til omkring 12 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 400.000 kr. med procesrente efter den nedlagte påstand på 398.376 kr. fra den 11. april 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a om delt bevisbyrde