Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - øvrige - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - øvrige - ej medhold

J.nr. 22-43824

En kvinde (klager), som er selvstændigt erhvervsdrivende, klagede til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af køn over en myndigheds (indklagede) afgørelse.

Myndigheden havde stadfæstet en afgørelse om, at kvindens årsopgørelse fra det forrige år skulle anvendes ved beregningen af hendes barselsdagpenge på trods af, at klager også var på barsel i det forrige år, og beregningsgrundlaget derfor var lavere end øvrige år.

Tre af nævnsmedlemmerne vurderede, at selvom beregningsmetoden var ens for alle selvstændige, ville beregningsmetoden stille selvstændige kvinder, der skulle på barsels- eller forældreorlov, særlig ufordelagtigt i forhold til selvstændige mænd, der skulle på fædre- eller forældreorlov, henset til, at kvinder statistisk set i den relevante periode havde væsentligt længere fraværsperioder i forbindelse med barsel end mænd.

De tre nævnsmedlemmer vurderede, at beregningsmetoden var objektivt begrundet i et legitimt formål og var hensigtsmæssig, men at det var tvivlsomt at beregningsmetoden var nødvendig for at realisere det legitime formål.

De tre nævnsmedlemmer vurderede, at de EU-retlige regler på området ikke gav et tilstrækkeligt klart grundlag for at tilsidesætte beregningsreglerne.

To af nævnsmedlemmerne vurderede, at beregningsreglerne ikke stillede klager ringere end andre, hvis ydelse blev beregnet alene på indtægt fra selvstændigt erhverv.

To af nævnsmedlemmerne vurderede også, at der ikke var en indirekte forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at flere kvinder statistisk set havde en længere barsel end mænd.

To af medlemmerne vurderede derfor ikk, at beregningsmetoden var i strid med ligestillingsloven eller EU-retlige principper.

Alle fem medlemmer gav ikke klager medhold.

Sagen blev behandlet principielt.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med beregning af barselsdagpenge.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligestillingsloven, at der ved beregning af klagers dagpengeydelse for 2021 blev lagt vægt på den periode, hvor hun var på barsels- og forældreorlov i 2019 og fik barselsdagpenge.

Sagsfremstilling

Klager har siden 2015 drevet selvstændig erhvervsvirksomhed.

Hun var på barsels- og forældreorlov med sit første barn i perioden 21. januar 2019 til 1. december 2019.

I forbindelse med at klager fødte sit andet barn, søgte hun om barselsdagpenge f perioden 4. januar 2021 til 5. december 2021.

Det fremgår af § 32, stk. 1, i lov nr. 1391 af 4. oktober 2022 om ret til orlov og dagpenge ved barsel

§ 32 .

Barselsdagpenge ydes på grundlag af lønindtægt og anden indtægt, der erstatter lønindtægt, jf. stk. 2, og selvstændig erhvervsindtægt.

Endvidere fremgår det af § 6, stk. 1 og 2, samt § 7, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 953 af 17. september 2019 om opgørelse af beskæftigelseskrav og beregning af barselsdagpenge m.v.

§ 6.

Personer, der har indtægt ved selvstændig erhvervsvirksomhed, har ret til barselsdagpenge på grundlag af arbejdsfortjenesten ved virksomheden, dog højst det beløb, der er nævnt i barselslovens § 35, stk. 1.

Stk. 2.

Som dokumentation for arbejdsfortjenesten anvendes skattemyndighedernes årsopgørelse for det seneste regnskabsår på grundlag af indgivet selvangivelse.

Hvis selvangivelse er indgivet rettidigt, men årsopgørelsen på grundlag heraf endnu ikke foreligger, anvendes årsopgørelsen for det seneste forudgående regnskabsår.

Det samme gælder, hvis der er bevilget udsættelse med indsendelse af selvangivelsen.

§ 7 .

Som beregningsgrundlag for en selvstændig erhvervsdrivende, jf. § 6, stk. 1, anvendes årsopgørelsens oplysninger om

Udbetaling Danmark traf den 23. april 2021 afgørelse om, at klager var berettiget til barselsdagpenge med 4.119,83 kr. om ugen, og det fremgik af afgørelsen, at klagers seneste årsopgørelse for 2019 blev anvendt som dokumentation for arbejdsfortjenesten, og at det barselsdagpengebeløb, klager fik udbetalt under sin første barselsorlov i 2019, indgik i beregningsgrundlaget.

Klager påklagede afgørelsen til indklagede, som ved afgørelse af 11. juni 2021 stadfæstede afgørelsen fra Udbetaling Danmark.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 30. september 2022.

Klager har fremsat krav om tilkendelse af en passende godtgørelse.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede i sin afgørelse om beregningsgrundlaget for klagers barselsdagpenge i 2021 har tilsidesat forbuddet mod direkte forskelsbehandling på grund af køn ved at lægge vægt på den periode, hvor klager var på barsels- og forældreorlov og fik barselsdagpenge i 2019.

Efter klagers opfattelse har indklagede handlet i strid med ligebehandlingslovens § 1, stk. 2, og forbuddet mod direkte forskelsbehandling på grund af køn, som er enhver form for negativ forskelsbehandling i forbindelse med graviditet og under en kvindes 14 ugers fravær efter fødslen.

Endvidere gør klager gældende, at indklagede i sin afgørelse om beregningsgrundlaget for barselsdagpenge i 2021 har tilsidesat forbuddet mod indirekte forskelsbehandling på grund af køn ved at lægge vægt på den periode, hvor klager var på barsels- og forældreorlov og fik barselsdagpenge.

Efter klagers opfattelse er klager stillet ringere end mænd, som i gennemsnit er på barselsdagpenge i en kortere periode end kvinder.

Klager har oplyst, at det fremgår af Danmarks Statistik, at mødre i gennemsnit var på barselsdagpenge i 238 dage i perioden 2018-2020, mens gennemsnittet for fædre var 34 dage.

Klager finder, at klager rammes urimeligt hårdt af en tilsyneladende neutral bestemmelse i barselsdagpengebekendtgørelsen, fordi hun netop har været på barselsdagpenge i 10 måneder ud af det år, som lægges til grund for hendes årsindtægt i 2019.

Det er klagers opfattelse, at bestemmelsen i barselsdagpengebekendtgørelsen ikke er nødvendig, da der kunne lægges vægt på årsindtægten for hendes selvstændige virksomhed året forinden.

Klager henviser i den forbindelse til, at der under coronakrisen blev fastsat særlige regler, hvorefter selvstændigt erhvervsdrivende, der havde et dårligt resultat i 2020, kunne anvende indtægten fra 2019 i beregningsgrundlaget for barselsdagpengene.

Klager gør herefter gældende, at indklagede ved ikke at se bort fra klagers barselsdagpengeperiode i 2019 i beregningsgrundlaget for hendes barselsdagpenge i 2021 gik videre end nødvendigt, hvorfor forskelsbehandlingen ikke kan anses for at være proportional.

Endelig gør klager gældende, at klager er berettiget til en godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 14, jf. §§ 2-5, og at klager skal tilkendes en passende godtgørelse som følge af den forskelsbehandling, hun har været udsat for.

Indklagede gør gældende, at indklagede ved vurderingen af beregningen af klagers barselsdagpenge har inddraget de hensyn og kriterier, som fremgår af gældende ret og praksis ved beregning af barselsdagpenge.

Indklagede er af den opfattelse, at bekendtgørelsen om opgørelsen af beskæftigelseskrav og beregning af barselsdagpenge, § 7, stk. 1, gør udtømmende op med, at det er årsopgørelsens oplysninger om overskud af virksomhed og den selvstændiges egne barsels- og sygedagpenge, der indgår i beregningen af den selvstændigt erhvervsdrivendes barselsdagpenge.

Endvidere gør indklagede gældende, at beregningen af barselsdagpenge er den samme, uanset om der er tale om en mor, far eller medmor, og at beregningsreglerne finder anvendelse uanset køn.

Indklagede har oplyst, at på klagers første fraværsdag den 4. januar 2021 forelå alene årsopgørelsen for 2019, hvorfor hun skulle have beregnet barselsdagpengene for 2021 ud fra denne årsopgørelse.

Det er indklagedes opfattelse, at indklagede ikke har handlet i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling på grund af køn ved at anvende dette beregningsgrundlag.

Ydermere gør indklagede gældende, at indklagede ikke har tilsidesat forbuddet mod indirekte forskelsbehandling på grund af køn.

Det er indklagedes opfattelse, at beregningen af barselsdagpenge ikke stiller klager ringere end andre sammenlignelige situationer, og at beregningsgrundlaget indeholdende udbetalte barselsdagpenge i 2019 ikke går videre end nødvendigt.

Indklagede har henvist til, at selvstændigt erhvervsdrivende f.eks. stilles bedre end selvstændige, som har været lønmodtagere i en periode på 10 måneder og alene haft deres selvstændige virksomhed som bibeskæftigelse eller har modtaget dagpenge fra en A-kasse i 10 måneder.

Endvidere har selvstændige mulighed for at tegne en frivillig forsikring, som sikrer dem ret til 2/3 af det ugentlige maksimum for barselsdagpenge.

I forhold til særreglerne under coronakrisen har indklagede anført, at de ikke var relevante for klagers sag, idet disse regler alene fandt anvendelse ved beregning foretaget ud fra årsopgørelsen for 2020.

Endelig har indklagede henvist til formålet med barselslovens bestemmelser om fravær og retten til barselsdagpenge under fravær og har anført, at forældrene efter de dagældende regler frit kunne aftale fordelingen af orloven imellem sig.

Indklagede har oplyst, at indklagede alene har kompetence til at tage stilling til fordeling af ugerne i de tilfælde, hvor forældrene ikke er enige.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet skal indledningsvist tage stilling til, om indklagede som offentlig myndighed er pligtsubjekt efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Ligebehandlingslovens anvendelsesområde er beskæftigelse og erhverv, og kredsen af pligtsubjekter er fastlagt i §§ 2-5 og omfatter arbejdsgivere, enhver, der driver erhvervsvejlednings- og uddannelsesvirksomhed, enhver, der fastsætter bestemmelser og træffer afgørelse om adgang til at udøve et selvstændigt erhverv og om vilkår for udøvelse af et sådant erhverv, enhver, der fastsætter bestemmelser og træffer afgørelse om erhvervsuddannelse mv., og enhver, der træffer beslutning om medlemskab af og deltagelse i en lønmodtager- eller arbejdsgiverorganisation eller i organisationer, hvis medlemmer udøver et bestemt erhverv, herunder de fordele, sådanne organisationer giver medlemmerne.

Offentlige myndigheder er omfattet af princippet om mainstreaming på arbejdsmarkedsområdet efter ligebehandlingslovens § 1 a, hvorefter offentlige myndigheder har pligt til at fremme ligestilling i al planlægning og forvaltning inden for myndighedsområdet.

Pligten til ligebehandling gælder derimod alene for offentlige myndigheder, når de optræder som arbejdsgivere, men ikke når de udøver andre funktioner som eksempelvis myndighedsudøvelse.

Indklagede har i forhold til klager ikke optrådt som arbejdsgiver, men har derimod truffet en forvaltningsafgørelse om barselsdagpenge.

Nævnet finder derfor ikke, at indklagede i relation til klager er pligtsubjekt efter ligebehandlingsloven.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn uden for arbejdsmarkedet efter lov om ligestilling af kvinder og mænd (ligestillingsloven).

Det fremgår af ligestillingsloven, at ingen må udsætte en person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn.

Det følger af ligestillingslovens § 1 a, stk. 1, nr. 1, at lovens kap.

2 om forbud mod forskelsbehandling på grund af køn gælder for enhver arbejdsgiver, myndighed og organisation inden for offentlig forvaltning og almen virksomhed.

Herudover følger det af § 1 a, stk. 1, nr. 2, at lovens kap.

2 også finder anvendelse på alle myndigheder, organisationer og personer, som leverer varer og tjenesteydelser, som er tilgængelige for offentligheden.

Ligestillingsloven gennemfører dele af Rådets direktiv 2004/113/EF om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser (direktivet).

Anvendelsesområdet for direktivet er implementeret i ligestillingslovens § 1 a, nr. 2.

Klagen angår beregningsgrundlaget for barselsdagpenge til en selvstændig erhvervsdrivende.

Barselsdagpenge har karakter af en social sikringsydelse, hvilket ikke er en ”vare” eller ”tjenesteydelse” omfattet af direktivet om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser, hvorfor ligestillingslovens § 1 a, stk. 1, nr. 2, ikke finder anvendelse.

Vurderingen af, om forbuddet mod forskelsbehandling er tilsidesat, skal derfor foretages i medfør af § 1 a, stk. 1, nr. 1.

Rådets direktiv 41/2010 af 7. juni 2010 om anvendelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder i selvstændige erhverv mv. er gennemført ved en konstatering af, at dansk ret allerede lever op til direktivets krav og i øvrigt ved ændringer i barselsloven, sygedagpengeloven og ligebehandlingsloven.

Det følger af direktivets artikel 8, stk. 1, at medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at blandt andre kvindelige selvstændige erhvervsdrivende i overensstemmelse med den nationale lovgivning tildeles en tilstrækkelig barselsydelse, der tillader afbrydelse af deres erhvervsaktivitet som følge af graviditet eller moderskab i mindst 14 uger.

Det følger af direktivets 18. og 19. betragtning, at medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at kvindelige selvstændige erhvervsdrivende tildeles en tilstrækkelig barselsydelse, der tillader afbrydelse af deres erhvervsaktivitet som følge af graviditet eller moderskab på vilkår svarende til dem, der gælder for kvindelige arbejdstagere.

Efter § 1, stk. 2, nr. 1, i lov om Ligebehandlingsnævnet, jf. § 2, jf. § 1 a, stk. 1, nr. 1, i ligestillingsloven findes nævnet herefter at have kompetence at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med beregning af barselsdagpenge efter § 32 i lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel (”barselsloven”) og den i medfør af bestemmelsen udstedte bekendtgørelse.

Efter barselslovens § 32, stk. 1, ydes dagpenge på grundlag af lønindtægt og anden indtægt, der erstatter lønindtægt, og selvstændig erhvervsindtægt.

Det følger af bestemmelsens stk. 2, at beskæftigelsesministeren fastsætter regler om bl.a. beregning af barselsdagpenge på grundlag af arbejdsfortjenesten ved selvstændig erhvervsvirksomhed, herunder om anvendelse af indtægtsoplysninger fra skatteforvaltningen.

I medfør af denne bestemmelse er der ved bekendtgørelse nr. 953 af 17. september 2019 om opgørelse af beskæftigelseskrav og beregning af barselsdagpenge m.v. fastsat nærmere regler for beregningsgrundlaget.

Efter bekendtgørelsens § 6, stk. 1, har personer, der har indtægt ved selvstændig erhvervsvirksomhed, ret til barselsdagpenge på grundlag af arbejdsfortjenesten ved virksomheden.

Efter § 6, stk. 2, anvendes skattemyndighedernes årsopgørelse for det seneste regnskabsår på grundlag af indgivet selvangivelse som dokumentation for arbejdsfortjenesten.

Hvis årsopgørelsen for seneste regnskabsår endnu ikke foreligger, anvendes årsopgørelsen for det seneste forudgående regnskabsår.

Det følger af § 7, at der som beregningsgrundlag for en selvstændig erhvervsdrivende, anvendes årsopgørelsens oplysninger om bl.a. overskud af virksomhed og egne syge- og barselsdagpenge, kompensation efter lov om barselsudligning for selvstændigt erhvervsdrivende og andre indtægter.

Det er således lovens og den i medfør af loven udstedte bekendtgørelses grundprincip, at dagpenge beregnes på grundlag af indkomsten forud for barslen, og for selvstændigt erhvervsdrivende som indkomsten fremgår af den seneste årsopgørelse.

3 nævnsmedlemmer udtaler

Beregningsreglerne i bekendtgørelsens §§ 6 og 7 kan stille selvstændigt erhvervsdrivende personer i en situation, hvor en tidligere barselorlovsydelse kan få indflydelse på beregningen af barselsdagspenge i en ny orlovsperiode.

Selvom beregningsmetoden i bekendtgørelsens § 6, stk. 2, er ens for alle selvstændige, vil den kunne stille selvstændige kvinder, der skal på barsels- eller forældreorlov, særlig ufordelagtigt i forhold til selvstændige mænd, der skal på fædre- eller forældreorlov, henset til, at kvinder statistisk set i den relevante periode havde væsentligt længere fraværsperioder i forbindelse med barsel end mænd.

Vi finder, at beregningsreglerne er objektivt begrundet i et legitimt formål og er hensigtsmæssige.

Vi finder det dog tvivlsomt, om beregningsmetoden er nødvendig til at realisere det legitime formål, navnlig henset til tidligere benyttede muligheder for at tilpasse beregningsmetoden til særlige forhold.

Vi finder imidlertid ikke, at de EU-retlige regler på området, herunder navnlig direktiv 41/2010 af 7. juni 2010, giver et tilstrækkeligt klart grundlag for at tilsidesætte beregningsreglerne i bekendtgørelsen.

2 nævnsmedlemmer udtaler

Henset til lovens og den i medfør af loven udstedte bekendtgørelses grundprincip og i lighed med de principper, der følger af Højesterets afgørelse trykt i U.

2005.602H, finder vi, at bestemmelsen i bekendtgørelsens § 6, stk. 2, ikke er udtryk for, at personer, hvis dagpengeydelse beregnes på grundlag af årsopgørelsen for det seneste regnskabsår, hvori pågældende som følge af barsel i dele af perioden modtog dagpenge, forskelsbehandles i ligestillingslovens forstand ved at blive stillet ringere end andre, hvis ydelse beregnes alene på indtægt fra selvstændigt erhverv.

Der foreligger derfor heller ikke indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn som følge af, at beregningsprincippet i bekendtgørelsens § 6, stk. 2, har større betydning for kvinder end for mænd, fordi væsentligt flere kvinder end mænd statistisk set i den relevante periode havde væsentligt længere barsel end mænd.

Vi finder derfor ikke, at bekendtgørelsens § 6, stk. 2, kan anses for stridende mod ligestillingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af køn, artikel 8 i direktiv 41/2010 og de principper, der kan udledes af bestemmelsen, eller det generelle EU-retlige princip om ligebehandling af mænd og kvinder.

Alle nævnsmedlemmer udtaler

Klager får derfor ikke medhold i sin klage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Lov om ligestilling af kvinder og mænd

Lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel

1)

Overskud af virksomhed og udlejningsejendom.

2)

Indtægt overført til medarbejdende ægtefælle.

3)

Egne syge- og barselsdagpenge, kompensation efter lov om barselsudligning for selvstændigt erhvervsdrivende og andre indtægter, jf. § 5, stk. 1 og 3.

•

§ 1, stk. 1 og stk. 2, om nævnets kompetence

•

§ 6, stk. 1, om klagebehandling i nævnet

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1, nr. 2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling på grund af køn

•

§ 32 om beregningsgrundlag for barselsdagpenge