Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 22-27195

En kvinde (klager), der har fibromyalgi, klagede til Ligebehandlingsnævnet over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap, fordi kvinden var blevet afskediget på grund af højt sygefravær.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke havde brugt tilstrækkelig tid til at undersøge eller afprøve hensigtsmæssige foranstaltninger.

Videre havde arbejdsgiveren ikke inddraget en fastholdelseskonsulent på trods af kvindens læges opfordring hertil.

Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 185.000 kr., svarende til ca. 6 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagogisk assistent.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagogisk assistent.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 185.000 kr.

Sagsfremstilling

Klager blev den 10. maj 2021 ansat hos indklagede i en tidsbegrænset stilling, som udløb den 30 september 2021.

Den 1. august 2021 blev klager ansat i en tidsubegrænset stilling.

Klager har oplyst, at hun i efteråret 2021 begyndte at opleve træthed og derfor kontaktede sin praktiserende læge.

Ultimo januar 2022 blev klager diagnosticeret med fibromyalgi.

Klager har desuden oplyst, at hun den 3. februar 2022 oplyste indklagede om, at hun havde fået konstateret fibromyalgi.

Klager har fremlagt en SMS-korrespondance af 4. februar 2022 mellem den pædagogiske leder hos indklagede og klager, hvoraf følgende fremgår

Pædagogisk leder hos indklagede

”Hej [klager]

Det er ikke lykkes at få aftenvagten i morgen lørdag besat, så jeg vil her informere dig om at du evt.

vil blive denne vagt pålagt.

Vh [pædagogisk leder hos indklagede]”

Klager

”Hej [pædagogisk leder hos indklagede]

Har du talt med [leder hos indklagede] i dag vedr.

min situation?

Mvh [klager]”

Pædagogisk leder hos indklagede

”Nej det har jeg ikke.

Tænker du på noget specielt?

”

Klager

”Ja jeg havde møde med ham i går omkring at jeg skal deltids sygemeldes pr. fra i går (troede han havde eller ville informere dig omkring) samt at [kontormedarbejder] ville skrive til jer begge omkring med at give mig dobbeltvagter.

Jeg har talt med [pensionsrådgiver] og hun har gjort mig opmærksom på at jeg max må arbejde 18-19 om ugen.

Giver i mig to vagter i morgen og en søndag er det tal allerede overskredet.

Lidt beklageligt jeg skal skrive det her synes jeg.

Har [kontormedarbejder] heller ikke skrevet jer en mail i går?

”

Pædagogisk leder hos indklagede

”Ikke umiddelbart, jeg taler med [leder hos indklagede] og vender tilbage.

”

Klager

”Hmm okay, [kontormedarbejder] sagde hun ville skrive til jer så det havde jeg troet.

Og alt taget i betragtning havde jeg også troet [leder hos indklagede] ville have talt med dig i dag, så det nu ikke skal foregå pr. sms.

og du ved ikke hvad det drejer sig om.

Ok, jeg afventer!

”

Klager

”Hej igen.

Det er noget rigtig skidt at kommunikationen mellem [kontormedarbejder], [leder hos indklagede] og dig ikke har været der.

1.

Jeg deltidssygemeldte mig i går hos [leder hos indklagede]

2.

[Kontormedarbejder] meddelte mig at jeg nok ville blive pålagt hvorefter jeg fortalte hende om mine omstændigheder og hun sagde at hun ville skrive til både dig og [leder hos indklagede] og lade jer afgøre/tage en beslutning.

3.

Du skriver i dag til mig (på min fridag) helt udvidende (og i en god mening tænker jeg) vedr.

i morgen.

4.

Alt dette rod har nu gjort at jeg sidder her på min fridag, føler mig presset, forvirret og er ked af det.

Lige nøjagtigt det der ikke måtte ske.

”

Pædagogisk leder hos indklagede

”Hej [klager]

Jeg skal være den første til at beklage at du føler sådan.

Jeg har talt med [leder hos indklagede] der siger at I to må mødes mandag for en afklaring.

Du skal se bort fra vagten i morgen aften og i stedet bruge din energi på de 2 øvrige vagter.

Fortsat god fredag.

Vh [pædagogisk leder hos indklagede]”

Klager

”Hej [pædagogisk leder hos indklagede]

Det blev allerede aftalt i går på mødet at [leder hos indklagede] og jeg mødes på mandag, da jeg havde fri i dag.

[Leder hos indklagede] blev yderligere informeret om i går eftermiddags på mail, at jeg kun må arbejde max 18-19 timer om ugen (efter samtale med [pensionsrådgiver]), dermed kan jeg ikke have en weekend på over 20 timer.

Dette burde [leder hos indklagede] have meddelt dig, da jeg ikke magter alt det her som er sket nu.

I er nødt til at tage det/mig seriøst for jeg har ikke givet denne udmelding for sjov.

[Pensionsrådgiver]/kommunen har sagt at det er yderst vigtigt jeg ikke arbejder mere end de givende timer på nuværende tidspunkt og I må dermed ikke presse mig mere end jeg er i forvejen.

God fredag

Mvh [klager]”

Den 7. februar 2022 udarbejdede klagers læge en mulighedserklæring, hvoraf følgende fremgår

”…

3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

Beskrives kort, gerne i punktform

- [Klager] henvender sig d. 2. februar 2022 til sin arbejdsgiver [leder hos indklagede] med en besked om, at hun netop er blevet diagnosticeret med fibromyalgi, og eventuelt gigt i fingre.

[Klager] fortæller, at diagnosen kan forklare, at hun gennem længere tid har følt sig meget træt under og efter arbejde, og har skulle bruge det meste af sin fritid til at restituere efter sit arbejde på [indklagede], hvor [klager] arbejder fuldtid i dag- og aftenvagter som pædagogisk medarbejder på døgninstitutionen [indklagede].

- [Klager] giver udtryk for et behov for nedsat arbejdstid ved en deltidssygemelding, som dog ikke umiddelbart synes at have en akut karakter.

I samtalen med [klager] bliver det ikke klart, hvad der er en tilstrækkelig nedsættelse af arbejdstiden, men [klager] giver udtryk for, at den nuværende situation ikke er holdbar for hende.

- Det aftales på mødet, at behov og mulighed for skånehensyn skal afklares hurtigst muligt, gennem denne mulighedserklæring.

4.

Påvirkede jobfunktioner

Anfør jobfunktioner, der påvirkes af funktionsnedsættelserne, gerne i punktform

- [Klager] arbejder I rotation mellem opgaverne på [indklagede] og [klager] angiver ikke nogen enkeltopgave som problematisk.

Det forstås, at det alene er omfanget, som er problematisk.

- [Indklagede] har ikke mulighed for at afkorte vagter inden for normal arbejdslængde, men I tilfælde af behov for nedsat arbejdstid vil det være muligt at sørge for, at [klager] ikke pålægges dobbeltvagter I tilfælde af sygdom blandt kolleger.

- I tilfælde af en arbejdsnorm på ugentligt 25 timer eller herunder, vil det være muligt at sørge for, at [klager] højest arbejder 3 sammenhængende dage inden en arbejdsfri dag.

…

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger i pkt. 7

Patienten er svært overbelastet og nydiagnosticeret med Fibromyalgi.

Er præget af stresssymptomer nu sygemeldes 14 dage fuldt mhp restitution og derefter opstart delvis sygemelding 50 % af 37 timer og uden dobbeltvagter.

Fastholdelseskonsulent fra [sted] er tilknyttet.

Nå vi ser hvordan [klager] fungerer på 50 % deltidssygemelding kan fremtidig plan lægges.

Opfølgning planlagt om 4 uger i [by] lægehus.

…”

Den 4. marts 2022 havde klager og indklagede en sygefraværssamtale.

Af et referat af samtalen fremgår blandt andet følgende

”[Leder hos indklagede] har indkaldt til mødet grundet et højt sygefravær i det foregående halve år, hvor [klager] har haft et sygdomsfravær på 24% over 8 sygeperioder.

[Klagers] læge har sygemeldt [klager] fuldt fra d. 7. februar til d. 21. februar, og herefter og "ind til videre" sygemeldt [klager] på halv tid.

[Leder hos indklagede] indleder mødet med at opridse forløbet, som han ser det, og beder [klager] sige til, hvis hun ikke er enig i udlægningen.

Det følgende forløb synes der at være konsensus om

D.

3. februar 2022 beder [klager] om et møde med [leder], hvor hun fortæller om, at hun netop er blevet diagnosticeret med Fibromyalgi.

[klager] nævner også, at hun måske har begyndende gigt i fingrene, men det er ikke diagnosticeret endnu.

[Klager] redegør på mødet d. 3. februar for en træthed hun gennem længere tid har oplevet i forbindelse med arbejdet, hvor hun oplever at skulle bruge en stor del af sin fritid på at restituere efter arbejde.

På dette møde d. 3. februar konkluderes der fælles, at der er tale om en uholdbar situation, men ikke en akut situation, og der skal hurtigst muligt ses på, hvilken betydning diagnosen har for [klagers] arbejdssituation.

[Klager] spørges på mødet d. 3. februar til opgaverne på [indklagede], og om der er nogle af opgaverne, som [klager] oplever som særligt belastende i relation til hendes sygdom.

[Klager] svarer da, at det ikke er opgaverne hun har problemer med, det er længden af arbejdstiden, hvor for mange arbejdsdage ikke giver hende mulighed for at restituere ordentligt.

[Klager] tilføjer på dette møde d. 4. marts, at hun fortsat ser det sådan, men at det er for tidligt at sige, om der evt.

vil kunne være arbejdsopgaver, som med tiden vil give problemer i forhold til hendes diagnose.

På baggrund af mødet d. 3. februar udfyldes en mulighedserklæring, som [klager] mandag d. 7. februar tager med til sin læge.

Lægen synes i udfyldelsen af sin del af mulighedserklæringen at bekræfte, at [klager] er diagnosticeret med Fibromyalgi.

Lægen fuldtidssygemelder [klager] fra d. 7 /2 til d. 21/2, og sygemelder [klager] på halv tid ("50% af 37 timer pr uge") "ind til videre".

Lægen begrunder sygemeldingen med stresssymptomer.

Lægen skriver, at der efter 4 uger vil være en opfølgende samtale, hvor en fremtidig plan kan lægges.

Under mødet tales der om, at [klagers] høje sygefravær forud for den nuværende sygeperiode kan være forårsaget af den diagnose, som [klager] netop har fået.

[Klager] fortæller, at hun tidligere har haft mistanke om, at noget var galt, og at hun i sensommeren 2021 indledte de undersøgelser, som nu har resulteret i diagnosen fibromyalgi.

[Leder hos indklagede] forklarer på mødet, at [klagers] høje og hyppige sygefravær udgør et problem i forhold til [indklagedes] drift, og særligt, hvis der ikke er udsigt til nogen bedring.

Men [klagers] nylige diagnose, og det, som [klager] har kunnet forklare om sine udfordringer, giver umiddelbart en troværdig forklaring på de mange sygemeldinger og grundlag for at se på, hvordan [indklagede] kan imødekomme [klagers] behov.

[Leder hos indklagede] udtrykker behov for, at der opnås en afklaring i forhold til, om [klagers] diagnose skal ses som det udslagsgivende i forhold til [klagers] sygdomsforløb.

Selv om der på mødet er enighed om, at den seneste stress-sygemelding fra lægen evt.

kan forstås sådan, at den er begrundet i udtrætning forårsaget af Fibromyalgien, som gør det svært for [klager] at møde kravene i hendes arbejde, så er det ikke eksplicit erkendt af hverken [klagers] læge eller [klager] selv.

[Klager] fortæller, at hun har en tid ved sin læge den kommende mandag d. 7. marts.

Det aftales, at [klager] gennem [repræsentant hos klagers faglige organisation] tirsdag ved middagstid giver [leder] en tilbagemelding om, hvorvidt [klagers] diagnose med Fibromyalgi, kan ses som årsag til [klagers] sygefravær.

Og i videst mulig udstrækning også beskrive, hvilke skånehensyn [indklagede] skal tage i forhold til diagnosen.

-------

Til ovenstående har [klagers faglige organisation] ønsket at få tilføjet det følgende.

[Leder hos indklagede] kan dog ikke helt genkende den måde forløbet i mødet er fremlagt på i [klagers faglige organisations] udlægning.

[Indklagede] spørger detaljeret ind til [klagers] helbredsmæssige situation, vil gerne have svar på følgende

Er [klagers] fraværs perioder det foregående halve år et udtryk for klat syge?

Eller kan det relateres til den nyligt diagnosticerede Fibromyalgi?

Er der tale om det første, vil [leder hos indklagede] indlede en afskedigelse på baggrund af højt sygefravær af hensyn til driften.

Hvis der er tale om at sygefraværet skyldes Fibromyalgi, forstår [leder hos indklagede] at der er tale om et handicap hvilket han ønsker [klagers] samtykke til.

Hvis der er tale om et handicap, giver [leder hos indklagede] udtryk for, at han i så fald vil tilbyde [klager] en ansættelse på færre timer.

[Leder hos indklagede] vil have at [klager] forholder sig til at gå varigt ned i tid for at imødekomme sin nye situation hvor [leder hos indklagede] vurderer at hendes arbejdsevne er varigt nedsat.

[Klager] er ikke i stand til at forholde sig til [leder hos indklagedes] mange spørgsmål omkring hendes sygdom og varige arbejdsevne, da hun er helt ny diagnosticeret og endnu ikke har haft mulighed for at afprøve hendes nye situation i praksis.

[Klager] kan til mødet heller ikke overskue om hvorvidt hun nu er handicappet og hvad det indebære.

[Klager] oplyser adspurgt, at for nuværende vil hun meget gerne varetage sine timer på den aftalte deltids sygemelding (halv tid) og adspurgt om der ud over skånehensyn ift.

arbejdsnormen er andre hensyn [leder hos indklagede] skal tage højde for, svare [klager] Nej.

[Klager] fortæller at hun har brug for ro til at forholde sig til sin nye situation og ro til at varetage hendes planlagte vager i de/tidssygemeldingen.

Hun er meget påvirket af situationen og er grådlabil, giver udtryk for at hun ønsker at hun kunne se ind i fremtiden og give svar på hvordan det ser ud, men det er for nuværende ikke muligt, det er for tidligt, hverken hun eller lægerne kan på nuværende tidspunkt konkludere noget endeligt, det skal afprøves.

”

Den 15. marts 2022 udarbejdede klagers læge en varighedserklæring, hvoraf følgende fremgår

”…

Det attesteres hermed, at ovennævnte patient er sygemeldt.

Forsøgte kortvarigt at vende tilbage med delvis sygemelding, men det har ikke fungeret hensigtsmæssigt og patientens tilstand blev forværret igen, hvorfor der nu er fuld sygemelding.

Denne skønnes at vare minimum 4 uger, men ved manglende bedring kan det være nødvendigt med forlængelse.

Der følges løbende op hos egen læge ligesom fastholdelseskonsulent fra kommunen er tilknyttet forløbet.

…”

Den 25. marts 2022 modtog klager en påtænkt opsigelse, hvoraf følgende fremgår

”…

Påtænkt opsigelse

Du påtænkes hermed opsagt fra din stilling på [indklagede].

Du blev ansat i din faste stilling på [indklagede] d. 1. august 2021, hvormed dit opsigelsesvarsel er løbende måned + 3 mdr.

Du påtænkes opsagt med udgangen af april 2022, således at du endeligt fratræder med udgangen af juli måned 2022.

Begrundelsen for den påtænkte opsigelse er dit sygefravær, som i det halve år fra 1. august til og med januar 2022 har været 19 % fordelt på 9 sygeperioder.

Og du har siden 7. februar og til nu været sygemeldt med undtagelse af 2 alm. arbejdsdage og en mødedag.

Du er lige nu fuldtidssygemeldt til foreløbigt medio april.

Et så stort sygefravær, og mønsteret heri, belaster i for høj grad driften på [indklagede] i forhold til dels arbejdsplanlægningen, men i høj grad også i forhold til kontinuitet omkring [indklagedes] psykisk udviklingshæmmede beboere.

Du meddelte på et møde d. 3. februar, at du har fået en diagnose, som gør, at du let bliver udtrættet, og derfor kun kan arbejde med et reduceret antal ugentlige arbejdsdage.

Din læge har i det efterfølgende forløb hverken i mulighedserklæringen eller varighedserklæringen knyttet dit nuværende eller tidligere sygefravær til denne

diagnose.

Ved en sygefraværssamtale d. 4. marts, med deltagelse af din repræsentant fra [klagers faglige organisation], kunne du og din repræsentant ikke anvise tilpasninger eller foranstaltninger, som skulle gøre dig i stand til at varetage dit arbejde.

Der blev aftalt et nyt møde igen d. 23. marts, men dette møde aflyste du gennem din repræsentant

med begrundelse i din sygdom.

På baggrund af dit meget betydelige fravær siden 1. august 2021, og den foreliggende sygemelding frem til foreløbigt medio april 2022 påtænker vi herefter at opsige dig, idet vi ser os nødsaget at få sikkerhed for vores bemanding, særligt af hensyn til [indklagedes] beboere.

Denne påtænkte opsigelse gives med en høringsfrist til og med fredag den 22. april 2022 og sendes også til [klagers faglige organisation].

…”

Den 18. april 2022 sendte klagers faglige organisation følgende mail til indklagede

”…

Kære [leder hos indklagede]

Tak for et godt og konstruktivt møde onsdag, den 13. april vedrørende [indklagedes] påtænkte opsigelse af [klager].

Vi lovede en tilbagemelding på hvilket niveau vi kan lukke sagen til fuld og endelig afgørelse og dette skal jeg vende tilbage med.

Der er ingen grund til at lege ”Hjallerup marked” som [navn] omtalte det, så på den baggrund kan jeg oplyse at [klagers faglige organisation] er indstillet på at lukke sagen på en godtgørelse til [klager] svarende til 3 måneders løn.

En endelig fratrædelsesaftale kunne dermed se således ud

Alene sidste punkt er udover det som [klager] ansættelsesretligt er berettiget til.

Jeg afventer din tilbagemelding på ovenstående idet jeg dog samtidig gentager, at godtgørelseskravet ikke er til forhandling såfremt vi skal opnå en forligsmæssig løsning og at det i øvrigt er fremsat uden præjudice og i enhver henseende er bortfaldet og uforbindende ved afslag.

Ved eventuelt afslag på en forligsmæssig løsning, tager [klagers faglige organisation] på vegne [klager] forbehold for at videreføre sagen.

…”

Den 20. april 2022 svarede indklagede klagers faglige organisation følgende

”…

Kære [repræsentant hos klagers faglige organisation]

Også tak til jer for et godt møde d. 13. april.

Som jeg forstår det, kræver [klagers faglige organisation] en godtgørelse på 3 måneders løn ud over det, som [klager] ansættelsesretsligt er berettiget til.

Og jeg forstår, at dette krav ikke kan forhandles.

Det er hidtil ikke er kommet frem på nogen klar måde, hvad det er, der bør ske en godtgørelse for.

Så inden jeg kan træffe beslutning om at udbetale en så betragtelig godtgørelse, så er jeg selv nødt til at kunne redegøre for og forsvare, hvorfor det bør ske.

Jeg må derfor bede jer om skriftligt at forklare de forhold, som [indklagede] har ansvar for, og som [indklagede] derfor bør godtgøre.

Det synes rimeligt at antage, at I umiddelbart kan redegøre for dette, og derfor er i stand til at svare hurtigt.

…”

Den 24. april 2022 svarede klagers faglige organisation følgende

”…

Kære [leder hos indklagede]

Tak for din mail og vi vil gerne uddybe, hvorfor vi mener, [klager] skal tilkendes en godtgørelse.

Efter forskelsbehandlingsloven er en medarbejder, der har et handicap, omfattet af en særlig beskyttelse mod afskedigelse.

Beskyttelsen forudsætter dog, at medarbejderen kan godtgøre, at der foreligger et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og at arbejdsgiveren ved eller bør vide, at medarbejderen har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er [klagers faglige organisations] vurdering, at [klager] har et sådant handicap i lovens forstand og at denne viden var [indklagede] bekendt på tidspunktet for den påtænkte opsigelse.

Østre Landsret har taget stilling til en lignende sag og Landsretten fastslog indledningsvis, at medarbejderens fibromyalgi udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på tidspunktet for afskedigelsen, da medarbejderens funktionsnedsættelse måtte anses for langvarig.

Afgørelsen viser også, at beskyttelsen mod afskedigelse på grund af handicap forudsætter, at medarbejderen kan godtgøre, at der foreligger et handicap på opsigelsestidspunktet, og at arbejdsgiveren vidste eller burde vide dette – dette mener [klagers faglige organisation] er dokumenteret i [klagers] tilfælde;

og samtidig skal funktionsnedsættelsen være af lang varighed på opsigelsestidspunktet, for at der kan siges at foreligge et handicap.

Når [klagers faglige organisation] har fremsat et krav om 3 måneders godtgørelse skyldes det [klagers] ønske om, at få sagen afsluttet forligsmæssigt mellem parterne hurtigst muligt.

Vi ser på den baggrund frem til at høre fra dig og forbeholder os ellers retten til på [klagers] vegne, at forfølge ved kompetente nævn/ domstolene.

…”

Den 27. april 2022 blev klager afskediget.

Af afskedigelsesbrevet fremgår følgende

”…

Du opsiges hermed fra din stilling som pædagogisk assistent på [indklagede].

Du blev ansat i din faste stilling på [indklagede] d. 1. august 2021, hvormed dit opsigelsesvarsel er løbende måned + 3 mdr.

Du opsiges således med arbejdsophør ved udgangen af juli måned-2022.

Begrundelsen for opsigelsen er dit sygefravær, som i det halve år fra 1. august til og med januar 2022 har været 19% fordelt på 9 sygeperioder.

Og du har siden 7. februar og til nu været sygemeldt med undtagelse af 2 alm. arbejdsdage og en mødedag.

Et så stort sygefravær, og mønsteret heri, belaster i for høj grad driften på [indklagede] i forhold til dels arbejdsplanlægningen, men i høj grad også i forhold til kontinuitet omkring [indklagedes] psykisk udviklingshæmmede beboere.

Du meddeler på et møde d. 3. februar, at du har fået en diagnose, som gør, at du let bliver udtrættet, og derfor kun kan arbejde med et reduceret antal ugentlige arbejdsdage.

Din læge har i det efterfølgende forløb i hverken mulighedserklæringen eller varighedserklæringen knyttet dit nuværende eller tidligere sygefravær til denne diagnose.

Ved en sygefraværssamtale d. 4. marts, med deltagelse af din [faglige organisation], er du ikke i stand til at forholde dig til, hvordan eventuelle skånehensyn ville kunne hjælpe dig til at varetage dit arbejde, såfremt dit nuværende og tidligere sygefravær skal ses begrundet i din diagnose.

Der aftales derfor et møde igen d. 23. marts, men dette møde aflyses gennem din repræsentant med begrundelse i din sygdom.

D.

25. marts modtager du en påtænkt opsigelse med høringsfrist d. 22. april 2022.

[Indklagede] modtager ikke noget høringssvar, men en indkaldelse til et forhandlingsmøde, som afholdes d. 13. april.

På mødet d. 13. april gør din repræsentant ved [klagers faglige organisation] jfr.

Referatet følgende gældende

1.

At du ikke har været givet mulighed for at afprøve hvad du kan

2.

At en opsigelse "muligvis" vil være i strid med Forskelsbehandlingsloven, da din diagnose må sidestilles med et handicap

3.

At man ikke tænker det muligt, at du "inden for overskuelig fremtid' vil kunne vende tilbage til arbejdet, selv med forsøg med skånehensyn

4.

At man ved mødet alene søger en godtgørelse.

og ikke afklaring af dine muligheder for at vende tilbage til arbejdet med skånehensyn

5.

At din nuværende sygemelding ikke direkte relaterer sig til din diagnose, men skal ses som en følgesygdom pga.

udtrætning

6.

At din nuværende sygdom/udtrætning skulle være udløst af sygefraværssamtalen d. 4. marts

I et forsøg på at forstå, hvori grundlaget for kravet om en godtgørelse på 3 måneders løn består, og dermed hvordan [indklagede] måtte have handlet lovstridigt eller ansvarspådragende, spørges til dette i en mail til din repræsentant ved [klagers faglige organisation] d. 20. april.

Der svares kort herefter på mail fra [klagers faglige organisation], at din diagnose er at betragte som et handicap i Forskelsbehandlingslovens forstand, hvilket ikke er bestridt på noget tidspunkt, men som jo ikke i sig selv beskriver en overtrædelse af denne lov.

Og der svares herudover, at kravet om godtgørelse på 3 måneders løn skyldes dit ønske om at afslutte forligsmæssigt hurtigst muligt.

I forløbet der har været siden din fastansættelse 1. august 2021 har der været tilfredshed med din indsats i dit arbejde, og der har været vist langmodighed fra [indklagedes] side i forhold til dit sygefravær i perioden frem til, at du meddeler om din diagnose, og du umiddelbart efter og ind til nu har været sygemeldt.

Helt fra starten, da du d. 3. februar meddeler, at du har fået diagnosen, er du blevet mødt med forståelse og ønske fra [indklagedes] side om at afklare, hvilke skånehensyn.

der er nødvendige for dig.

Dette fremgår allerede af teksten i den mulighedserklæring, som udfærdiges umiddelbart efter mødet d. 3. februar.

og som du tager med til din læge.

Og på mødet d. 4. marts bliver du ligeledes mødt med fuld imødekommenhed i forhold til din situation og dit perspektiv.

Som beskrevet ovenfor, så gør din repræsentant gældende, at du ikke har været givet mulighed for at afprøve, hvad du kan.

Dette er jeg uforstående overfor, da du har meddelt, at du allerede i sommeren 2021 starter en proces hos speciallæger i forhold til diagnosticering af den diagnose, som du siden får bekræftet.

Selv om du i længere tid har haft mistanken om diagnosen, så har det naturligvis ikke været rart at få beskeden om diagnosen.

Men som du fortalte om på mødet d. 3. februar, så har du længe følt virkningen af diagnosen, og som du indledte med at sige på mødet d. 3. februar, så er det ikke muligt for dig at arbejde fuld tid.

Fra [indklagedes] side er vi kede af.

at vores forsøg på at skabe en dialog om din fortsatte tilknytning til [indklagede] ikke er lykkedes.

Men vi har også været nødt til at forholde os til det forhold, at dit store sygefravær både før og efter din diagnosticering ikke er foreneligt med driften.

Det synes uden for nogen rimelig tvivl, at du i længere tid ikke vil være i stand til at bestride din nuværende fuldtidsstilling, hvilket du jo også selv har bekræftet.

Da vi d. 3. februar talte om skånehensyn, og igen d. 4. marts jfr.

referatet, var det klart, at det eneste relevante skånehensyn for dig er nedsat tid og nogle hensyn i forhold til placering af dine vagter.

Konsensus efter disse møder har været, at afklaring af skånehensyn stort set handler om afklaring af omfanget af den arbejdstid, som du

kan klare.

En betragtning af forløbet de seneste måneder kan desværre godt give den tanke, at misforståelser og manglende eller fejlagtig rådgivning har givet et andet forløb, end der kunne have været.

Derfor gives du hermed den mulighed, at nærværende opsigelse gælder din fuldtidsansættelse, men at du, hvis du ønsker det, kan indtræde i din stilling med en ansættelsesnorm, som er bæredygtig i forhold til din lidelse.

Dette kræver dog, at vi snarligt, og så snart du er klar til det, får iværksat den konstruktive dialog, som [indklagede] har inviteret til.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 15. juni 2022.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af sit handicap.

Under et møde den 3. februar 2022 med indklagede fortalte klager om, at hun var blevet diagnosticeret med fibromyalgi.

Det aftaltes, at klager ikke skulle have dobbeltvagter, samt at indklagede ville oplyse de øvrige ansatte herom.

Da den pædagogiske leder kontaktede klager, da hun havde et fridøgn den 4. februar 2022, medførte det udmattelse for klager.

Dette kunne være undgået, hvis lederen hos indklagede havde oplyst den pædagogiske leder om klagers skånehensyn.

Da klager mødte på arbejde den 23. februar 2022, modtog hun en mødeindkaldelse til en sygefraværssamtale den 4. marts 2022.

Klager foreslog indklagede at rykke mødet 3-4 dage, så vurderingen fra hendes lægen kunne indgå, men indklagede afviste at rykke samtalen.

Den 25. februar 2022 og den 1. marts 2022 sendte klager mails til indklagede om manglende udbetaling af overarbejdstimer, da klagers kollegaer havde fået denne udbetaling, men klager modtog ikke svar fra indklagede.

Klager blev ”væltet helt omkuld” af sygefraværssamtalen den 4. marts 2022.

Der var ingen, der kunne evaluere, om nedsat tid ville fungere for klager, da hun kun havde haft to vagter siden sin diagnose.

Under mødet fik klager et ultimatum.

Enten skulle hun erklære sig handicappet og blive opsagt i sin fuldtidsstilling og derefter ansættes i en deltidsstilling, ellers også ville klager blive afskediget på grund af ”klatsygdom”.

Klager gik modvilligt med til at give en tilbagemelding herpå senest den 8. marts 2022.

Om eftermiddagen kontaktede lederen hos indklagede klagers bisidder og anmodede om en varighedserklæring.

Klager blev fysisk og psykisk ramt af samtalen den 4. marts 2022 og blev derfor nødt til at sygemelde sig til de næste to vagter.

Den 7. marts 2022 fik klager udarbejdet en varighedserklæring hos sin praktiserende læge.

Klagers læge rådede klager til at blive fuldtidssygemeldt, da lægen var bekymret for klagers helbred, men klager ønskede at gennemføre sin afprøvning på halv tid.

Klagers læge vurderede, at det var for tidligt til, at det var muligt at udarbejde en varighedsattest, og klager fik derfor en ny tid den 15. marts 2022.

Den 9. marts 2022 var klager på arbejde, hvor hun fik oplyst af en kontormedarbejder, at der var blevet lavet om i klagers skema.

Dette påvirkede klager fysisk og psykisk.

Den 11. marts 2022 fik klager voldsomme fysiske og psykiske symptomer på belastning, og klager blev derfor nødt til at sygemelde sig.

Den 23. marts 2022 var der et planlagt opfølgningsmøde, hvilket blev aflyst af lederen hos indklagede.

Den 25. marts 2022 fik klager en påtænkt afskedigelse, og den 30. marts 2022 konstaterede klager, at hun var blevet fjernet fra vagtplanen pr. 15. april 2022.

Indklagede besluttede derfor allerede ved vagtplanens udarbejdelse at afskedige klager.

Klager blev afskediget mindre end 7 uger efter, at klager oplyste indklagede om sit handicap.

Indklagede har ikke iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, som ikke kan anses at være urimeligt brydefuld, da den alene skulle bestå i nedsat tid.

Indklagede gør gældende, at klager ikke blev afskediget på grund af sit handicap.

Klager blev i hele sit sygdomsforløb mødt med langmodighed, forståelse og mange forsøg på at etablere en dialog om, hvordan indklagede kunne imødekomme de behov, som klagers fibromyalgidiagnose måtte medføre, samt hvordan disse behov kunne imødekommes.

Indklagedes oplevelse har været, at der ikke hos klager var villighed til at indgå i en afklaring af de skånehensyn, som eventuelt kunne have fastholdt klager på arbejdspladsen.

Det manglende samarbejde førte til den påtænkte opsigelse.

Forventningen fra indklagede var, at den overenskomstgivne høringsperiode ville føre til afklaring i forhold til klagers skånebehov.

Klager fremstiller korrespondancen mellem klager og indklagede som fjendtlig og manipulerende i en sådan grad, at det har udløst den stresstilstand hos klager, som indklagede forstår som den egentlige årsag til sygefraværet.

Indklagede er ked af, at klager har haft denne forståelse, men stiller sig også uforstående over for klagers udlægning.

Klagers meddelelse til indklagede om sin fibromyalgidiagnose har ikke medført negativ forskelsbehandling, tværtimod.

Fastholdelse på en arbejdsplads med nødvendige skånehensyn kræver, at arbejdstager ønsker og evner at samarbejde om det.

Klagers sygdomsforløb er fra klagers læge alene beskrevet som en stresstilstand og er kun måske afledt af diagnosen, hvilket klager ikke har redegjort for.

Klager har erkendt, at den eneste relevante tilpasning var nedsat tid, som indklagede har tilbudt klager og har søgt en dialog om.

Denne dialog indgik klager ikke i, og indklagede stod derfor alene med sine bestræbelser på tilpasning.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Klager har oplyst, at hun blev diagnosticeret med fibromyalgi ultimo januar 2022.

Klager blev påtænkt afskediget den 25. marts 2022 og endeligt afskediget den 27. april 2022.

Klager havde således haft diagnosen i under tre måneder på afskedigelsestidspunktet.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af, om sygdommen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Klager blev diagnosticeret med fibromyalgi, som er kronisk smertesyndrom uden mulighed for helbredelse.

Klager har oplyst, at lidelsen medfører hurtig udtrætning, og at hun derfor skulle undgå dobbeltvagter og kommunikation fra indklagede på sine fridøgn.

Klager blev den 7. februar 2022 fuldtidssygemeldt i 14 dage og skulle efterfølgende være deltidssygemeldt på 50 % i 14 dage på grund af stresssymptomer.

Den 15. marts 2022 blev klager fuldtidssygemeldt i minimum 4 uger, hvor lægen anførte, at ved manglende bedring kunne det være nødvendigt med en forlængelse.

Efter en samlet vurdering af sagens oplysninger vurderer nævnet, at klager på tidspunktet for afskedigelsen havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgår af afskedigelsesbrevet, at klager bliver afskediget på grund af sin langvarige sygemelding.

Afskedigelsen skete ca. 7 uger efter, at klager oplyste indklagede om, at hun var diagnosticeret med fibromyalgi.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Det fremgår af mulighedserklæringen af 7. februar 2022, at klager oplyste indklagede om sin fibromyalgidiagnose den 2. februar 2022, og, at behov og mulighed for skånehensyn skulle afklares hurtigst muligt gennem mulighedserklæringen.

Indklagede havde efterfølgende dialog med klager og klagers partsrepræsentanter om klagers lidelse indtil afskedigelsestidspunktet.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at indklagede ikke har brugt tilstrækkelig tid til at undersøge eller afprøve hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.

Nævnet lægger vægt på, at klager blev diagnosticeret med fibromyalgi i ultimo januar 2022, hvorefter klager var fuldt sygemeldt.

Nævnet har desuden lagt vægt på, at indklagede under sygefraværssamtalen den 4. marts 2022 fremlagde et forslag om en deltidsansættelse til afhjælpning af klagers funktionsnedsættelse.

I den påtænkte afskedigelse af 25. marts 2022 var et tilbud om deltid ikke omtalt.

Klager blev afskediget den 27. april 2022, samtidig med at indklagede tilbød klager at indtræde i sin stilling med en ansættelsesnorm, som var bæredygtig i forhold til hendes lidelse.

Nævnet lægger desuden vægt på, at indklagede ikke har inddraget en fastholdelseskonsulent på trods af klagers læges opfordring hertil.

Klager får herefter medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 185.000 kr., svarende til omkring 6 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 185.000 kr. til klager.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

Individuelle opsigelsesvarsel på 3 måneder

•

Udbetaling af nuværende afspadseringssaldo

•

Fritstilling i opsigelsesperioden

•

Afregning for optjente feriepenge pr fratrædelsestidspunktet

•

En godtgørelse svarende til 3 måneders løn

•

§ 1, stk. 1og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1 og 2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a om delt bevisbyrde