Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 21-35503

En kvinde (klager), der har rygsøjlegigt og kronisk smertesyndrom klagede til Ligebehandlingsnævnet over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn, fordi kvinden var blevet afskediget på grund af sin langvarige sygemelding, som var forårsaget af hendes handicap.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Nævnet lagde vægt på, at arbejdsgiveren ikke i tilstrækkeligt omfang havde undersøgt eller afprøvet mulige hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, da kommunens fastholdelseskonsulent ikke var blevet inddraget, på trods af henvendelse fra konsulenten.

På grund af den manglende tilpasning kunne arbejdsgiveren heller ikke vurdere, at kvinden ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i sin stilling.

Kvinden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 275.000 kr. svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med klagers afskedigelse.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som lægesekretær.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 275.000 kr. med procesrente efter den nedlagte påstand på 271.429 kr. fra den 28. juli 2021, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager har oplyst, at hun i 2008 fik konstateret rygsøjlegigt.

Klager blev den 1. august 2011 ansat som lægesekretær hos indklagede region.

Af mulighedserklæring af 5. maj 2020 fra klagers læge fremgår blandt andet

”

3. medarbejderens funktionsnedsættelser

[…]

Stående/gående/siddende i lange perioder medfører smerter og udtalt træthed, inkl.

Problemer med nattesøvn.

4.

Påvirkede jobfunktioner

…

Alle funktioner i det almindelige arbejder, der er skrivebordsarbejde med PC.

Det er arbejdsgivers interesse direkte at få beskrevet i denne mulighedserklæring

Den 14. maj 2020 blev klager deltidssygemeldt.

Det fremgår af lægeattest af 14. maj 2020, at lægen vurderede, at klager skulle være fraværende på deltid.

Af lægens uddybende kommentarer til vurderingen fremgår desuden

”Der foreligger ingen muligheds forslag i denne erklæring, som mest har karakter af forespørgsel.

[Klager] har en funktionsbegrænsende lidelse, som har været progredierende.

Er for tiden ikke istand til at arbejde som hidtil.

Deltidssygemeldes til 4. timer dagligt = 20 timer/uge.

Vil løbende blive evalueret.

Eksakt varigheds skøn kan ikke gives på nuværende tidspunkt.

”

Den 11. august 2020 holdt indklagede møde med klager, hvor muligheden for fastholdelseskonsulent blev drøftet.

Den 13. august 2020 var en sagsbehandler fra klagers kommune i kontakt med klagers nærmeste leder hos indklagede.

Af det af klager fremlagte notat fra sagsbehandleren fremgår

”[Nærmeste leder] er meget klar i udmeldingen om, at hans drift er meget presset pga.

[klagers] sygemelding og at de ikke kan undvære hende meget længere.

Arbejdspladsens forventning er at [klager] vender tilbage til de 34 timer hun er ansat på.

Såfremt hun ikke kan det - vil der være behov for en erstatning.

Vi taler om muligheder for afklaringsforløb på arbejdspladsen.

Hvis [klager] findes i målgruppe for fleksjob vil der også være behov for en erstatning for de timer hun ikke længere varetager.

[Nærmeste leder] er uklar på hvilken aftale han kan indgå med ut.

ift.

foreslåede tiltage - APV og afklaring af arbejdsevne via praktik på arbejdspladsen.

Han skal tale med sin leder og vil afvente mulighedserklæring fra egen læge, så arbejdspladsen kan tage stilling til om de vil indgå i en indsats om at fastholde [klager].

[Klager] er efterfølgende informeret over tlf.

om udfald af samtale.

[Klager] har talt med sin fagforening, som vil træde til, hvis hun bliver opsagt.

”

Af klagers læges attestering af 17. august 2020 fremgår, at lægen vurderede, at klager skulle arbejde 16 timer om ugen, da hun havde brug for en hviledag midt på ugen.

Af lægens uddybende kommentarer til vurderingen fremgår

”Det vurderes, at der vil være et behov for en ugentlig hviledag, da pt.

Bliver udmattet i løbet af ugen, grundet trætheden, som pt.

mærker til konstant.

Samlet betyder, dette at pt.

vil have en ugentlig arbejdstid på 16 timer.

Hviledagen kan med fordel placeres midt på ugen, f.eks. onsdag.

9.

Varighed

…

12 uger fra d.d.”

Den 3. september 2020 sygemeldte klager sig på fuld tid.

Af attest af 10. september 2020 fra klagers læge fremgår

”…

Kan bekræftige, at [klager] er fuldtidssygemeldt forventeligt 4-6 uger.

Der vil blive behov for gradvist opstart.

”

Den 1. oktober 2020 blev der holdt en omsorgssamtale mellem klager og indklagede.

Af det fremlagte, usignerede referat fra samtalen fremgår

”…

[Nærmeste leder] byder velkommen og spørger om [klagers] nuværende tilstand.

[Klager] oplyser, at smerterne er på samme niveau.

Hun går stadig i behandling og skal i januar til et smertekursus i regi af Tværfagligt Smertecenter.

Det er tydeligt for hende at det er en langsomt forløb, med mange afprøvninger.

På mandag d. 5. oktober skal [klager] igen til lægen, hvor hun forventer at hendes sygemelding forlænges.

Det er uklart for hende hvor lang tid det vil tage, men som nu er hun ikke parat til at genoptage arbejde.

Ledersiden spørger til om det vil være i [klagers] interesse at vi undersøger muligheden for at hun kan ansættes 16 timer, et sted på [indklagede], men [klager] afviser dette idet hun ikke er klar til at starte arbejde.

Der er meget i hendes sygdom der mangler afklaring.

[Klager] har tidligere nævnt, at kommunen stiller sig til rådighed i forhold til at bidrage med relevante hjælpemidler.

Ledersiden spørger, om der stadigvæk er mulighed for at kommunen hjælper [klager].

[Klager] oplyser, at det drejer sig om private hjælpeforanstaltninger, og da [klager] ikke er klar til at arbejde, er sådan en mulighed for kommunal arbejdspladshjælp ikke relevant.

[Klagers bisidder] spørger til om [klager] vil kunne indgå i en arbejdsprøvning i afdelingen.

Grundet hensynet til driften i [indklagede afdeling], så er det ikke muligt for [indklagede afdeling] at indgå i et samarbejde med [klager] og Kommunen omkring arbejdsprøvning.

Det bliver aftalt, at ledersiden efter mødet konfererer og vurderer om [klager] bedes få endnu en varighedserklæring med fra egen læge.

Efterfølgende bliver det besluttet, at [klager] medbringer en anmodning om en varighedserklæring til lægen d. 5. oktober 2020.

…”

Den 5. oktober 2020 bekræftede klagers læge, at klager stadig var fuldtidssygemeldt, og at forløbet forventedes at vare 4-6 uger.

Den 6. oktober 2020 kontaktede sagsbehandler fra klagers kommune igen klagers nærmeste leder.

Følgende fremgår af sagsbehandlerens notat

”…

Der er efterfølgende taget tlf.

kontakt til [nærmeste leder].

Han oplyser, at det er korrekt at de ikke kan tilbyde at arbejdsprøvningen kan foregå i nuværende stilling.

[Nærmeste leder] oplyser, at han skal bruge en medarbejder 34 timer om ugen selvom der er refusion for [klagers] sygefravær.

De har derfor ikke ressourcer til en arbejdsprøvning.

[Nærmeste leder] oplyser at de har tilbudt [klager] at undersøge mulighederne for at hun kan flyttes til en anden afdeling på 16 timer om ugen.

Det er dermed ikke sikkert, og de er ikke gået videre med at undersøge muligheden, da [klager] takkede nej.

[Nærmeste leder] ved derfor heller ikke om en evt.

ny afdeling ville kunne tilbyde at arbejdsprøvning kunne gennemføres.

Ut.

forklarer også, at [klager] jo ikke kan starte op og præstere på 16 timer aktuelt, men at en arbejdsprøvning må vise hvad og hvor meget hun kan, hvor det er relevant at starte på få timer og øge langsomt, hvis muligt.

Ut.

spørger om arbejdsgiver kan godkende, hvis arbejdsprøvning/virksomhedspraktik foregår i anden virksomhed.

Det undrer [nærmeste leder] at [klager] kan arbejde et andet sted og ikke hos ham, mens hans betaler for sygefravær.

Ut.

forklarer formålet med

praktikken, som er ulønnet og har det formål at afklare, hvor meget [klager] kan, og arbejdsgiver jo har meddelt at det ikke kan foregå hos dem.

[Nærmeste leder] kan ikke tage stilling til om de vil godkende det og ønsker det på skrift og vil vende tilbage.

[Nærmeste leder] spørger ind til hvad et har af betydning for [klagers] ansættelse, hvis hun kommer i praktik andet sted.

Ut.

forklarer at jobcentret ikke har noget at gøre med om [klager] fortsat skal være ansat og at det er arbejdsgivers beslutning.

…”

Den 14. oktober 2020 blev klager indkaldt til en tjenstlig samtale på grund af fravær.

Af notatet fra den tjenstlige samtale, fremgår følgende

”…

[Nærmeste leder] spørger til, hvordan det går med [klager] og om der er sket nogle fremskridt eller yderligere afklaring siden sidste omsorgssamtale den 1. oktober.

[Klager] oplyser, at tilstanden er den samme som sidst, og at hun går til behandling.

Hun har kronisk smertesyndrom, rygsøjlegigt og formentlig også fibromyalgi.

[Klager] oplyser adspurgt, at hun ikke vil kunne genoptage arbejdet, hverken helt eller delvist, når den nuværende sygemelding udløber.

Hendes sagsbehandler i Jobcentret har oplyst, at hun vil skulle igennem et jobafklaringsforløb for at fastlægge hendes erhvervsevne, og at det pt.

Ikke vides, hvornår dette forløb starter - det vil tidligst være, når [klager] ikke længere er fuldtidssygemeldt.

[Klager] oplyser, at hendes læge følger hende og skal vurdere, om hun fortsat skal være sygemeldt efter 16. november.

[HR-repræsentant] nævner, at det ikke lyder som om der er udsigt til en tilbagevenden foreløbig, hvilket [klager] bekræfter.

Direkte adspurgt kan [klager] heller ikke pege på foranstaltninger fra afdelingens side, som kunne være medvirkende til, at hun kan genoptage arbejdet helt eller delvist.

[Nærmeste leder] nævner, at driften er belastet af [klagers] fravær, og at det er vigtigt for afdelingen at få afklaret, om der er udsigt til, at [klager] vil kunne vende tilbage.

[Klager] oplyser, at hun ikke tror på, at hun kommer til at kunne vende tilbage til normal tid på 34 igen.

[Klagers faglige organisation] finder, at dialogen med kommunen har været afvist af afdelingen.

[Klagers faglige organisation] anfører, at hvis der tidligere i forløbet var blevet inddraget en fastholdelseskonsulent kan det ikke udelukkes, at der på nuværende tidspunkt ikke ville have været tale om en fuldtidssygemelding.

Det er ikke op til [klager] selv at kunne pege på nødvendige fastholdelsestiltag.

Kommunen har ønsket jobafklaring i egen afdeling samt har tilbudt fastholdelseskonsulent, hvilket afdelingen efter [klagers faglige organisations] mening burde have gået ind i en dialogen med kommunen om, evt.

ved en rundbordssamtale.

[HR-repræsentant] anfører, at afdelingens dialog med kommunen udelukkende er gået på en afklaring af, om afdelingen ville stille sig til rådighed i et jobafklaringsforløb, og at kommunen ikke har været konkrete i forhold til andre ting, herunder arbejdspladsindretning.

[HR-repræsentant] oplyser, at der efter regionens opfattelse har været drøftet de relevante ting med [klager] og hendes kommune undervejs i forløbet, og at den omstændighed, at kommunen nu ønsker at afklare [klagers] erhvervsevne, formentlig med fleksjob som resultat, taler for, at eneste hensigtsmæssige foranstaltning ift.

[klagers] fastholdelse er færre timer.

Da [klager] afviser at gå ned i tid af økonomiske årsager, ser [indklagede] ikke andre muligheder for at tilbyde tiltag, hvilket understøttes af, at [klager] heller ikke selv kan pege på nogen.

På baggrund af samtalen har afdelingen derfor af driftsmæssige årsager besluttet at indstille til, at der indledes en sag om påtænkt uansøgt afsked.

[Hr-repræsentant] skitserede processen med partshøring.

[Klager] vil i givet fald have 6 måneders opsigelsesvarsel.

…”

Den 30. oktober 2020 blev klager opsagt med 6 måneders varsel til fratræden den 30. april 2021.

Begrundelsen for afskedigelsen var følgende

”…

Som anført i partshøringsbrev herfra af 16. oktober 2020 er begrundelsen for afskeden dit langvarige sygefravær og de manglende udsigter til en snarlig tilbagevenden, som ikke er foreneligt med driften.

Sagsfremstilling

Du har i første halvår af indeværende år været fraværende pga.

sygdom i perioderne 3/ 2 - 5/ 2, 12/ 2 - 23/ 2 og 20 / 4 - 24/ 4.

Som følge heraf bad du nærmeste leder om et møde, som blev afholdt den 5. maj 2020, hvor der var enighed om at lave en mulighedserklæring for at få afklaret, hvor meget du kunne arbejde.

I mulighedserklæringen, som er dateret den 14. maj 2020 angiver din læge, at du har en funktionsbegrænsende lidelse, som har været progredierende, og at du derfor ikke på det tidspunkt var i stand til at arbejde som hidtil.

Du blev af lægen deltidssygemeldt til 4 timer dagligt, svarende til 20 timers arbejde om ugen med løbende evaluering, idet det ikke var muligt at give et eksakt skøn over varigheden på daværende tidspunkt.

Den 19. maj overgik du til en deltidssygemelding, og arbejdede således på nedsat tjeneste med 20 timer om ugen, fordelt på 5 dage om ugen å 4 timer.

Der blev holdt en statussamtale ift.

dit sygefravær den 9. juni 2020 med deltagelse af dig og afdelingsterapeuten, hvor status var, at det hjalp i hverdagen at være på nedsat tid, men det løste ikke noget.

Du oplyste stadig at føle træthed og nogle dage ikke at fungere efter arbejde.

Du oplyste at skulle til reumatolog og at have en tid ved det Tværfaglige Smertecenter (SMC) d. 7/7-20.

Det blev aftalt at tale sammen igen i uge 33 pga.

ferieafvikling i den mellemliggende periode.

Du har modtaget referat fra samtalen.

I juli måned blev afdelingen kontaktet af jobcentret i din bopælskommune som følge af, at de havde modtaget anmeldelse om dit sygefravær i forhold til refusion.

Jobcentret bad i den forbindelse om, at afdelingen fremsendte kopi af mulighedserklæring eller fastholdelsesplan, hvis en sådan var udarbejdet.

Afdelingsterapeuten fremsendte den 22. juli 2020 mulighedserklæringen fra 14. maj til Jobcentret og anførte samtidig, at du havde oplyst afdelingen om, at du af Jobcentret på en samtale med dem var blevet anbefalet at gå yderligere ned i tid, hvilket du efterfølgende havde drøftet med din læge, som havde anbefalet dig at gå videre med dette.

Du blev herefter indkaldt til en ny omsorgssamtale den 11. august 2020 med henblik på udarbejdelse af ny mulighedserklæring.

Ved samtalen orienterede du ledelsen om, at du havde fået konstateret rygsøjlegigt og at du samtidig var i udredning for kronisk smertesyndrom.

Du blev orienteret om, at afdelingens drift var påvirket, og at mulighedserklæringen derfor skulle angive muligheder for tilbagevenden til normal tjeneste.

Du har modtaget referat fra samtalen.

I mulighedserklæring af 17. august 2020 oplyste din læge, at du havde behov for en ugentlig hviledag og således kun kunne arbejde 16 timer om ugen, fordelt på 4 dage på 4 timer.

Varigheden blev angivet til 12 uger fra erklæringens udstedelse, hvilket var frem til uge 46 (primo november).

Du blev herefter indkaldt til en ny omsorgssamtale den 1. september 2020.

Her oplyste du, at du ikke kunne starte på normal tid (34 timer) efter de 12 uger, men at din læge på ny skulle vurdere, hvor meget du kunne arbejde, inden da.

Der blev derfor ikke aftalt en genoptrapningsplan, men at du fortsatte med 16 timer om ugen og en ugentlig fridag indtil videre.

Du blev spurgt om, hvad du havde brug for, for at arbejdsdagen kunne fungere for dig.

Du oplyste, at din bopælskommune havde udtrykt interesse i at deltage i at indrette din arbejdsplads.

Du blev fra afdelingens side endvidere bedt om at overveje, hvilke andre tiltag, afdelingen kunne iværksætte for at hjælpe dig i arbejdsdagen.

Ledelsen havde således en forventning om, at du i givet fald ville melde tilbage til ledelsen, hvis der var andet, man kunne sætte i værk af tiltag end nedsat tid.

Du har modtaget referat fra samtalen.

Den 3. september 2020 sygemeldte du dig på fuld tid.

Du afleverede en friattest dateret 10. september 2020 fra din læge på fravær på fuld tid i forventeligt 4-6 uger fra erklæringens udstedelse med behov for gradvis opstart.

Du var på ny til omsorgssamtale den 1. oktober 2020, hvor mulighederne for at genoptage arbejdet blev drøftet.

Du oplyste at skulle til lægen igen den 5. oktober og at du forventede, at din sygemelding ville blive forlænget.

Du kunne ikke sige noget om hvor længe, men oplyste, at du ikke var parat til at genoptage arbejdet.

Du oplyste også, at du i januar 2021 skal på smertekursus i regi af Tværfagligt Smertecenter, og at det er et langsomt forløb med mange afprøvninger.

Direkte adspurgt var du ikke interesseret i, at ledelsen undersøgte muligheden for, at du kunne blive omplaceret til anden stilling på SUH på de 16 timer, som mulighedserklæringen fra 17. august 2020 nævnte.

Du afviste dette med, at du ikke var klar til at starte arbejde.

Ledelsen spurgte endvidere, om der stadigvæk var mulighed for bidrag fra din bopælskommune med relevante hjælpemidler.

Du oplyste, at det drejede sig om private hjælpeforanstaltninger, og da du ikke var klar til at arbejde, var muligheden for kommunal arbejdspladshjælp ikke pt.

relevant.

Du oplyste endvidere, at du skulle arbejdsprøves af din bopælskommune.

Ledelsen oplyste, at man af driftsmæssige årsager ikke så det som en mulighed, at du kunne komme i arbejdsprøvning i egen afdeling.

Du har modtaget referat fra samtalen.

Den 6. oktober 2020 blev [nærmeste leder] kontaktet telefonisk af din bopælskommune med henblik på at afklare, om afdelingen kunne tilbyde arbejdsprøvning i egen afdeling eller ville godkende, at du afklares i en ulønnet virksomhedspraktik i anden virksomhed.

[Nærmeste leder] blev informeret om, at du i en sådan virksomhedspraktik fortsat ville være fuldt sygemeldt i perioden for afklaringen, som ville strække sig over 13 uger eller mere.

Du har senest været indkaldt til tjenstlig samtale den 14. oktober 2020 med henblik på at drøfte udsigten til, at du kan genoptage dit arbejde, samt den betydning dit sygefravær samlet set har for driften og tilrettelæggelsen af denne i afdelingen.

Endvidere skulle det på samtalen forsøges afklaret, om du selv kunne komme med forslag til, hvilke foranstaltninger, der ville skulle til fra af delingens side for at få dig tilbage på arbejdet.

Ved samtalen oplyste du, at du udover kronisk smertesyndrom og rygsøjlegigt nu også var under udredning for fibromyalgi, og at din tilstand herudover var den samme som hidtil.

Du oplyste, at du ikke vil kunne genoptage arbejdet, hverken helt eller delvist, når den nuværende sygemelding udløber, ligesom du oplyste, at planen i forhold til Jobcentret stadig var, at du skulle igennem et jobafklaringsforløb for at fastlægge din erhvervsevne.

Du kunne ikke oplyse, hvornår dette forløb skulle starte, idet det tidligst kunne være, når du ikke længere var fuldtidssygemeldt, hvilket din læge skulle vurdere, om du fortsat skulle være efter den 16. november 2020.

Du bekræftede, at der således ikke var udsigt til en foreløbig tilbagevenden, og direkte adspurgt kunne du heller ikke pege på foranstaltninger fra afdelingens side, som kunne være medvirkende til, at du kunne genoptage arbejdet helt eller delvist.

Du afviste fortsat at være interesseret i et tilbud om omplacering til en stilling på et lavere timetal, denne gang af økonomiske årsager.

Du har modtaget referat fra den tjenstlige samtale i dine-Boks.

Du har således i perioden forud for den 19. maj 2020 været fraværende pga.

sygdom i tre perioder, ligesom du siden 19. maj 2020 og indtil nu været fraværende helt eller delvist fra din stilling som lægesekretær pga.

sygdom, idet du tillige har været fuldtidssygemeldt i perioderne 11/6 - 14/6, 21/8 og aktuelt siden 3. september 2020.

Dette er i sagens natur yderst belastende for driften, der må undvære din arbejdskraft.

Afdelingens drift er således præget af et omfattende efterslæb i opgaveløsningen, fx i form af ophobning på arbejdslister, hvor afdelingens økonomi er involveret, manglende fleksibilitet i øvrige lægesekretærers ferieafvikling, samt andre faggruppers muligheder, der berører patientaktivitet og udviklingstiltag i afdelingen.

Grundet allerede planlagte disponeringer er der endvidere ikke frirum i afdelingens økonomi til at fuldt ud vikardække dit fravær.

Det har ved flere lejligheder været drøftet med dig, hvilke hensigtsmæssige foranstaltninger, afdelingen kunne iværksætte for at få dig tilbage i arbejde og fastholde dig.

Du har afvist at være interesseret i en ansættelse på færre timer med henvisning til økonomi og nuværende

fuldtidssygemelding, ligesom du ikke selv har kunnet pege på andre tiltag, der i forhold til din funktionsnedsættelse kunne gøre dig i stand til at varetage dit arbejde.

Du har i denne sammenhæng tidligere oplyst, at så længe du var fuldtidssygemeldt, var det ikke aktuelt med yderligere arbejdspladsindretning med bistand fra din bopælskommune.

Afdelingen fandt herefter mulighederne for at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger for udtømte.

Da du samtidig ikke kunne oplyse, hvornår du igen ville være disponibel for afdelingen ift.

en tilbagevenden til dit arbejde i helt eller delvist omfang, traf afdelingen beslutning om at indstille dig til påtænkt uansøgt afsked, hvilket du blev meddelt ved den tjenstlige samtale den 14. oktober 2020.

Du er efterfølgende blevet partshørt om dette i brev af 16. oktober 2020.

Partshøringssvar

I partshøringssvar af 27. oktober 2020 har [klagers faglige organisation] bl.a. anført, at [indklagede afdeling] fra ansættelsesstart har været oplyst om din rygsøjlegigt, idet du i forbindelse med ansættelsen skulle have oplyst den daværende nærmeste leder om rygsøjlegigten, og at du blev udredt for rygsøjlegigt på [indklagedes afdeling], [by], i 2008.

[Klagers faglige organisation] anfører således, at du har en kronisk lidelse, som medfører en funktionsnedsættelse ved udførelsen af dit arbejde, og at [indklagede afdeling], [by] som arbejdsgiver har været bekendt med dit handicap siden ansættelsens start.

Hertil bemærkes, at [indklagede] ikke bestrider, at du lider af en kronisk lidelse og funktionsnedsættelse, men at man ikke kan genkende at skulle være kommet i besiddelse af disse oplysninger i forbindelse med din ansættelse.

[Navn], som er nærmeste leder, hørte således første gang om diagnosen rygsøjlegigt i forbindelse med omsorgssamtalen den 11. august 2020, hvor du oplyste, at du havde fået konstateret rygsøjlegigt.

[Klagers faglige organisation] anfører ligeledes, at arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en person med et handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Hensigtsmæssig tilpasning kan f.eks. være tilpassede arbejdsmønstre, tilpasset opgavefordeling eller nedsættelse af arbejdstiden.

Efter [klagers faglige organisations] mening indebærer dette, at arbejdsgiver skal have indrettet eller undersøgt muligheden for at indrette arbejdet og/ eller arbejdspladsen til personens behov.

[Klagers faglige organisation] finder ikke, at afdelingen forinden din fuldtidssygemelding har afprøvet hensigtsmæssige foranstaltninger.

Hertil bemærkes, at din arbejdsplads længe har været indrettet til dine behov, idet du har haft hæve-/sænkebord og ergonomisk kontorstol stillet til rådighed.

Du har således haft mulighed for at variere din arbejdsstilling og dermed aflaste din ryg.

Derudover har du haft adgang til forskelligt træningsudstyr og muligheden for at benytte dig af dette i arbejdstiden, ligesom du siden 19. maj og indtil fuldtidssygemeldingen den 3. september i år har haft skånehensyn i form af nedsat tjeneste, først på 20 timer om ugen og sidenhen 16 timer om uge.

Det er således [indklagedes] opfattelse, at der forud for din fuldtidssygemelding i september har været de tilstrækkelige og nødvendige tiltag i forhold til dine særlige behov i form af relevant arbejdspladsindretning og mulighed for variation af arbejdsstilling samt mulighed for aflastende træning og hvile/pauser fra arbejdsopgaver i en reduceret arbejdsdag og -uge.

[Klagers faglige organisation] anfører, at afdelingen har afvist [jobcentrets] tilbud om en fastholdelseskonsulent, så arbejdspladsen kunne tilpasses.

[Klagers faglige organisation] henviser i den forbindelse til et af [klagers faglige organisations] udarbejdet telefonnotat af 19. oktober 2020 om samtale mellem [klagers faglige organisation] og [sagsbehandler fra klagers kommune].

Under samtalen med [klagers faglige organisation] skal [sagsbehandler fra klagers kommune] have oplyst, at hun den 13. august 2020 kontaktede din nærmeste leder, og at der under samtalen blev drøftet mulige indsatser for at fastholde dig i stillingen, arbejdspladsvurdering, gennemgang af arbejdspladsen, behov for arbejdsredskaber og fastholdelseskonsulent til brug for arbejdets tilrettelæggelse.

Din nærmeste leder skulle ved samme lejlighed have oplyst [sagsbehandler fra klagers kommune], at han ikke kunne tage stilling til, om afdelingen ville indgå i en indsats for at fastholde dig, ligesom han efter det oplyste aldrig vendte tilbage til [sagsbehandler fra klagers kommune].

[Indklagede] afviser, at afdelingen skulle have afvist et konkret tilbud om et fastholdelseskonsulent.

Hertil bemærkes, at det er korrekt, at [nærmeste leder] den 13. august 2020 blev kontaktet telefonisk af [sagsbehandler fra klagers kommune].

Efter [nærmeste leders] opfattelse blev der ikke under samtalen drøftet konkrete indsatser målrettet dig, men udelukkende orienteret om, hvilke muligheder kommunen havde.

Svaret fra [nærmeste leder] var, at han ikke uden at inddrage afdelingens ledelse kunne beslutte, hvad der kunne være vejen frem, og at afdelingen ville vende tilbage ift.

hvad der kunne blive aktuelt i nuværende situation.

[Nærmeste leder] orienterede sagsbehandleren om, at afdelingen på det tidspunkt afventede en ny mulighedserklæring, og efterfølgende skulle have møde med dig.

Mulighedserklæringen blev modtaget 17. august og der blev afholdt omsorgssamtale 1. september, hvorefter du få dage senere blev fuldtidssygemeldt.

I alt efter samtalen med kommunen den 13. august nåede du at have 9 arbejdsdage på 4 timer, før du blev sygemeldt på fuld tid den 3. september.

Det nåede derfor aldrig at blive aktuelt at planlægge et besøg af Jobcentrets fastholdelseskonsulent.

I forhold til ledelsens forventning om, at du ville melde tilbage til ledelsen, hvis der var andet, man kunne sætte i værk af tiltag end nedsat tid, anfører [klagers faglige organisation], at det er deres opfattelse, at det alene er arbejdsgiver, der har pligten til at undersøge muligheden for at indrette arbejdet og/eller arbejdspladsen til dit behov, fordi du ikke er fagperson og derfor ikke har indsigten i hvilke tilpasninger, der er relevante.

Hertil bemærkes, at du efter [indklagedes] opfattelse netop er den, der må være nærmest til at vide, hvad der kunne være af relevante tiltag, der kunne hjælpe dig bedre gennem en arbejdsdag i forhold til dine særlige behov.

Du er derfor flere gange i forbindelse med omsorgssamtaler og senest ved den tjenstlige samtale blevet spurgt, om du selv kunne pege på noget, der kunne bidrage til, at du kunne bestride dit arbejde andet end nedsat tid.

Dette har du ikke været i stand til udover at henvise til, at afdelingen måtte tale med din sagsbehandler.

Det er sammenfattende [klagers faglige organisations] opfattelse, at [indklagede afdeling] ikke har undersøgt og afprøvet hensigtsmæssige foranstaltninger, før du blev indstillet til afsked, og at der således er tale om brud på forskelsbehandlingsloven.

[Klagers faglige organisation] tager derfor forbehold for at rejse krav i sagen, såfremt afskeden fastholdes.

Hertil bemærkes som ovenfor anført, at [indklagede] finder, at der forud for din fuldtidssygemelding i september har været de tilstrækkelige og nødvendige tiltag i forhold til dine særlige behov i form af relevant arbejdspladsindretning og mulighed for variation af arbejdsstilling samt mulighed for aflastende træning og hvile/pauser fra arbejdsopgaver i en reduceret arbejdsdag og -uge.

Du blev inden din fuldtidssygemelding til omsorgssamtalen den 1. september 2020 spurgt, hvad du havde brug for, såfremt din arbejdsdag skulle kunne fungere.

Her nævnte du kommunens interesse i at deltage i arbejdspladsindretning, men ved næste omsorgssamtale den 1. oktober 2020, hvor afdelingen spurgte, om dette fortsat var relevant, oplyste du, at det var det ikke pga.

din fuldtidssygemelding.

Det er [indklagedes] opfattelse, at den eneste relevante foranstaltning synes at være en tilpasning af din arbejdsevne, dvs. et lavere timeantal end det nuværende.

Dette understøttes bl.a. af, at [klagers jobcenter] allerede tilbage i august 2020 anbefalede dig at gå yderligere ned i timer, hvilket førte til, at du gik fra 20 timer ned til 16 timer om ugen i medfør af mulighedserklæringen fra 17. august.

[Indklagede] finder ligeledes, at det efter din fuldtidssygemelding den 3. september har været forsøgt afdækket, om du kunne være interesseret i en stilling på færre timer end de nuværende 34 timer, du er ansat til, konkret 16 timer, som var det timeantal, mulighedserklæringen fra 17. august i år lød på.

Dette afviste du, og du kom ikke i den forbindelse eller senere med forslag til, hvor mange timer du i givet fald kunne være interesseret i.

Du har heller ikke kunnet pege på andre hensigtsmæssige foranstaltninger, som kunne være relevante at iværksætte.

Efter [indklagedes] opfattelse er mulighederne for at iværksætte yderligere hensigtsmæssige foranstaltninger derfor udtømte.

Da der samtidig ikke er fremkommet nye oplysninger i forhold til, hvornår du igen vil være disponibel for afdelingen, er der truffet beslutning om at afskedige dig.

[Indklagede] lægger i den forbindelse særlig vægt på, at du har været fraværende fra din stilling helt eller delvist siden 19. maj 2020, aktuelt er fuldtidssygemeldt siden 3. september 2020 og som sagen er oplyst fortsat ikke vil være disponibel en rum tid endnu.

Relevante tilpasningsforanstaltninger har siden maj været bragt i anvendelse, og mulighederne for at iværksætte yderligere hensigtsmæssige foranstaltninger anses for udtømte.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 28. juli 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 271.429 kr. svarende til 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Parterne har afgivet følgende opsummerende bemærkninger til sagen

Klager gør gældende, at klager blev afskediget på grund af handicap, og har nedlagt påstand om godtgørelse på 271.429 kr.

Til støtte for den nedlagte påstand har klager anført bl.a.

”Klager fastholder i det hele det i klage af 28. juli 2021, bemærkninger til indklagedes 1. indlæg af 11. november 2021 og bemærkninger til indklagede 2. indlæg af 16. december 2021 anførte med følgende opsummerende bemærkninger

Hovedanbringender

Klager gør gældende, at indklagede har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen, og at indklagede skal betale en godtgørelse med tillæg af procesrente.

Klager har som følge af sin kroniske rygsøjlegigt varige begrænsninger i sin arbejdsevne og har behov for kompensation.

Indklagede har som arbejdsgiver været bekendt med klagers handicap siden ansættelsens start den 1. august 2021 [rettelig 2011].

Klager blev opsagt den 30. oktober 2020, og var på opsigelsestidspunktet sygemeldt, grundet klagers rygsøjlegigt.

I foråret 2020 var sygdommen forværret i en grad, at der medførte funktionsnedsættelser for klager.

I samråd med egen læge blev klager den 19. maj 2020 deltidssygemeldt fra de normale 34 timer om ugen til 20 timer om ugen.

I uge 34, 2020 blev klager yderligere deltidssygemeldt til 16 timer om ugen, da lægen skønnede, at klager havde brug for en ugentlig hviledag.

Klager blev på egen læges anbefaling fuldtidssygemeldt i september 2020.

Klager vurderes at være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, hvorefter handicap fortolkes således, at det omfatter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

Inden en arbejdsgiver afskediger en person med et handicap, skal arbejdsgiveren have indrettet eller undersøgt muligheden for at indrette arbejdet og/eller arbejdspladsen til personens behov.

Indklagede har kendt til klagers handicap siden ansættelses start, men har ikke på noget tidspunkt forinden klagers fuldtidssygemelding afprøvet hensigtsmæssige foranstaltninger.

Klager har oplyst, at indklagedes HR under omsorgsaftale den 11. august 2020 afviste jobcenterets tilbud om en fastholdelseskonsulent, så arbejdspladsen kunne tilpasses.

Indklagede har under sygdomsforløbet således ladet det være op til klager at komme med forslag til tilpasninger.

Det gøres fra klagers side gældende, at det er indklagedes

pligt at undersøge mulige tilpasninger.

Jobcenter [bynavn] kontaktede den 13. august 2020 klagers nærmeste leder.

Under samtalen blev der drøftet mulige indsatser for at fastholde klager i stillingen, arbejdspladsvurdering, gennemgang af arbejdspladsen, behov for arbejdsredskaber og fastholdelseskonsulent til brug for arbejdets tilrettelæggelse.

Klagers nærmeste leder oplyste i den forbindelse, at han ikke kunne tage stilling til, om afdelingen ville indgå i en indsats for at fastholde klager.

Klagers nærmeste leder vendte herefter aldrig tilbage til sagsbehandleren ved Jobcenter [bynavn].

Indklagede tilbød klager en omplacering til en 16 timers stilling under omsorgssamtale den 1. oktober 2020.

På det tidspunkt var klager fuldtidssygemeldt, og stod overfor at

skulle i arbejdsprøvning for at afklare, hvor mange timer ugentligt klager ville kunne arbejde fremadrettet, hvorfor klager ikke på det tidspunkt takkede ja til en permanent deltidsstilling på 16 timer om ugen.

En arbejdsprøvning af klagers arbejdsevne, som klagers egen afdeling havde afvist at deltage i.

Indklagede har således ikke i tilstrækkelig grad undersøgt og afprøvet hensigtsmæssige foranstaltninger, forinden klager blev indstillet til afsked.

I medfør af forskelsbehandlingslovens § 7, gøres det således gældende, at indklagedes opsigelse af klager er i strid med forskelsbehandlingsloven.

”

Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.

Til støtte for den nedlagte påstand har indklagede anført bl.a.

”[Indklagede] fastholder i det hele det i [indklagedes] 1. indlæg af 9. september 2021 og det i [indklagedes] 2. indlæg af 26. november 2021 anførte med følgende yderligere bemærkninger i anledning af klagerens indlæg af 16. december 2021

Forud for den 1. oktober 2020, hvor ledelsen fremsatte tilbuddet om at undersøge, om det var muligt at omplacere klageren til en 16 timers stilling, bilag B, havde klageren haft et meget betydeligt sygefravær.

Efter tre sygeperioder i foråret 2020 havde klageren været deltidssygemeldt fra den 19. maj 2020 frem til den 2. september 2020, idet hun dog havde været fuldtidssygemeldt fra den 11. juni til den 14. juni 2020 og igen den 21. august 2020.

Fra den 3. september 2020 var klageren fuldtidssygemeldt.

Klagerens egen læge havde i attesten af 17. august 2020, bilag 3/bilag A, anført, at en 16 timers stilling ville være den relevante foranstaltning for klageren, og hun havde også selv nævnt dette i mulighedserklæringen af 11. august 2020, bilag A.

Der er i opsigelsesskrivelsen af 30. oktober 2020, bilag 2, redegjort detaljeret for forløbet siden den 5. maj 2020, hvortil der henvises.

Parterne havde afholdt møder den 5. maj, den 9. juni, den 11. august, bilag 12, den 1. september, den 1. oktober, bilag B, og den 14. oktober 2020, bilag 9, hvorefter [Indklagede] iværksatte partshøring om påtænkt afskedigelse den 16. oktober 2020, bilag 6.

Der har således været en intensiv dialog med klageren om hendes sygeforløb og om mulighederne for at komme tilbage i arbejde.

Parterne har undervejs drøftet, om der var foranstaltninger, som kunne bringe sygefraværet til ophør, og deltidsbeskæftigelse var den eneste relevante mulighed for at tilpasse arbejdsforholdene til klagerens helbredsmæssige situation.

”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har oplyst, at hun har haft ryglidelsen siden 2008, og at lidelsen blev forværret i foråret 2020.

Klager blev deltidssygemeldt den 14. maj 2020 og blev afskediget den 30. oktober 2020.

Klagers lidelse havde således påvirket hendes funktionsevne i 5 måneder.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af, om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Klager har oplyst, at hun lider af rygsøjlegigt og kronisk smertesyndrom, hvilket indklagede ikke har bestridt.

Af lægeerklæringen af 5. maj 2020 fremgår det, at lange perioder i stående, gående eller siddende tilstand medfører smerter og udtalt træthed samt problemer med nattesøvn for klager.

Det fremgår videre af klagers læges attest af 14. maj 2020, at klagers funktionsbegrænsende lidelse havde været progredierende, og at klager for tiden var ude af stand til at arbejde som hidtil.

Klager blev som følge deraf deltidssygemeldt den 14. maj 2020 og blev derefter den 3. september 2020 fuldtidssygemeldt.

Det fremgår desuden, at klager under den tjenstlige samtale den 14. oktober 2020 oplyste, at det var uvist, hvor længe klager ville være sygemeldt, at hendes læge fulgte hende og skulle vurdere, om hun fortsat skulle være sygemeldt efter 16. november, og at hun bekræftede, at der ikke var udsigt til tilbagevenden foreløbig.

Klager oplyste desuden, at hun ikke troede, at hun kom til at vende tilbage til normal tid på 34 timer igen.

Efter en samlet vurdering af sagens oplysninger vurderer nævnet, at klager på tidspunktet for afskedigelsen havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgår af afskedigelsesskrivelsen, at klager bliver afskediget på grund af klagers langvarige sygemelding.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Nævnet vurderer, at indklagede, der gennem klagers langvarige sygeforløb løbende havde modtaget lægelige oplysninger om klagers helbredsmæssige tilstand, vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke i tilstrækkeligt omfang har undersøgt eller afprøvet mulige hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.

Der er i den forbindelse lagt afgørende vægt på, at indklagede ikke er indgået i en reel dialog med kommunens jobcenters fastholdelseskonsulent om mulighed for arbejdsprøvning, jobafklaring mv.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

På baggrund af det ovenfor anførte om utilstrækkelig undersøgelse og afprøvning af tilpasningsforanstaltninger vurderer Ligebehandlingsnævnet, at indklagede ikke har godtgjort, at klager på afskedigelsestidspunktet ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 275.000 kr., svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 275.000 kr. til klager med procesrente efter den nedlagte påstand på 271.429 kr. fra den 28. juli 2021, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

1.

kan [klager] arbejde 34 timer om ugen?

2.

hvis ikke, i såt fald hvor mange timer om ugen?

”

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde