Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - er handicap - rimelig tilpasning - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - er handicap - rimelig tilpasning - ej medhold

J.nr. 22-13829

En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som hjemmevejleder hos en kommune.

Kvinden led af psoriasis associeret slidgigt og dårlig ryg, hvorfor der i 2015 blev indgået en aftale efter sygedagpengelovens § 56.

I september 2020 blev kvinden sygemeldt på grund af en diskusprolaps.

Kvinden blev afskediget den 20. april 2021 til fratrædelse den 31. oktober 2021.

Begrundelsen for afskedigelse var kvindens længerevarende sygefravær, som gav driftsmæssige problemer for kommunen.

Nævnet vurderede, at kvinden psoriasis associerede slidgigt udgjorde en sådan langvarig funktionsbegrænsning, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet.

Nævnet vurderede også, at der var påvist faktiske omstændigheder, da det ikke fremgik af afskedigelsesbrevet, om afskedigelsen var begrundet i sygefravær relateret til kvindens psoriasis associerede slidgigt eller alene i andet sygefravær.

Der blev i forbindelse med kvindens tilbagevenden til arbejdet lavet en plan, hvor der blev iværksat skånehensyn, herunder gradvis optrapning af den ugentlige arbejdstid, ændring af arbejdsopgaver og hjælpemidler.

Planen blev løbende tilpasset.

Nævnet vurderede herefter, at kommunen havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Det fremgik af sagens oplysninger, at kvinden på trods af skånehensyn ikke længere kunne varetage de væsentlige funktioner som led i sin stilling.

Nævnet vurderede herefter, at kvinden ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling.

Kvinden fik herefter ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som hjemmevejleder hos den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som hjemmevejleder hos den indklagede kommune.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. februar 2005 ansat som hjemmevejleder i en tidsbegrænset stilling hos indklagede og blev den 1. juli 2007 fastansat.

Klager har oplyst, at hun lider af psoriasis associeret slidgigt og dårlig ryg efter en arbejdsskade.

Indklagede har oplyst, at der i 2015 blev indgået en aftale efter sygedagpengelovens § 56 mellem klager og indklagede for at imødekomme klagers udfordringer med psoriasis associeret slidgigt.

Den 25. november 2019 blev § 56-aftalen fornyet, så den var gældende til den 24. november 2021.

Klager har oplyst, at der i forbindelse med COVID-19 blev taget hensyn til hende, fordi hun modtog immundæmpende medicin på grund af hendes slidgigt og derfor var i højrisikogruppen.

Af mulighedserklæring af 21. april 2020 fremgår, at klager i en periode udelukkende arbejdede hjemme.

Der fremgår ikke en lægefaglig vurdering af mulighedserklæringen.

Klager blev sygemeldt den 29. september 2020 på grund af en diskusprolaps.

Af anmodning om statusattest af 25. februar 2021 fremgår følgende

”…

[Klager] er sygemeldt fra sit arbejde som neuropædagog ved [indklagede] 37 timer ugentlig, fra den 29.09.20 grundet diskusprolaps samt fremskridning som trykker på nerverne.

[Klager] er blevet opereret d.6 januar.

Operationen er gået planmæssigt, men [klager] har tiltagende smerter.

Hun har fået at vide, at der kan gå op til 6 måneder før smerterne forsvinder.

Herudover har [klager] fortsat føleforstyrrelser samt tager smertestillende medicin hver dag.

[Klager] fortæller dog, at hun har reduceret i smertestillende medicin.

[Klager] oplyser, at hun skal til kontrol d.22.04.21.

[Klager] træner fortsat hjemme.

Skal snart tilknyttes fysioterapi i forbindelse med genoptræning.

I forbindelse med at sygedagpengeretten udløber den 31.03.21 skal der tages stilling til, om [klager] fortsætter i sygedagpengeforløbet, eller ved fortsat uarbejdsdygtighed med uklar tidshorisont skal overgår til et jobafklaringsforløb.

For at kunne vurdere den relevante indsats i forhold til tilbagevenden til arbejdsmarkedet, er det meget vigtigt at alle 5 nedenstående spørgsmål besvares.

”

Den 9. marts 2021 blev der afholdt fastholdelsesmøde mellem klager og indklagede.

Af referatet fra mødet fremgår

”…

Aktuelt fra dagens møde

[Klager] fortæller at hendes læge har sagt at hun skal være sygemeldt fuld tid indtil efter påske, hvor hun kan starte stille og roligt op.

Lægen forventer ikke at [klager] kommer på fuld tid før efter sommerferien.

Hun fortæller at hun har brug for at hvile og hun kan ikke stå op for længe af gangen.

Hun kan mærke at hun er slap i kroppen og bare efter en indkøbstur er hun træt.

…

Skånehensyn

Opgaver [klager] vil kunne udføre i opstarten

Samtale med borgerne

Administrative opgaver f.eks. ansøgning om kørsel m.m.

Borgebesøg

Gruppeforløb

Opgaver [klager] ikke kan udfører på nuværende tidspunkt

Kan ikke gå for langt

Kan ikke deltage i praktiske opgaveløsninger f.eks. hjælpe borgere med rengøring (dette kan planlægges, så [klager] ikke skal have de borgere, hvor besøget indebærer rengøring), støvsuge firmabil.

Hjælpemidler

Det aftales at der søges om en §56 når [klager] er ved at være på fuld tid.

Det aftales at [klager] starter op med 3x2 timer i uge 14.

Der aftales herefter en optrapningsplan.

[Afdelingsleder] indkalder til et nyt møde.

”

Ved brev af 23. marts 2021 oplyste indklagede klager om, at indklagede påtænkte at afskedige hende.

Af statusattest af 26. marts 2021 fremgår

”På baggrund af arkolyse med listese/hvirvelglidning mellem nederste lændehvirvel L5 og korsbenet foretages en pladsskabende og stivgørende operation d. 06.01.21.

Den maksimale effekt efter denne forholdsvis store og omfattende operation vil foreligge ca. 1 år efter indgrebet, hvor vi betragter situationen til den tid som stationær.

Op til dette tidspunkt må der forventes i hvert fald midlertidige skånehensyn.

I hvor stort omfang disse skal være varige fremover, kan ikke besvares på nuværende tidspunkt.

Generelt forventes det, at patienten kan vende tilbage til sit tidligere erhverv på fuld tid.

Typiskvis vil patienter i klientens situation være sygemeldt de første 3 måneder mere eller mindre på fuld.

Herefter vil mange gradvist vende tilbage til deres arbejdsplads med langsomt stigende timetal op til 6-9 måneder efter operationen.

Som anført er der aktuelt ingen yderligere behandling iværksat.

Den gennemførte operation i januar kræver dog tid og ro til opheling de første 3 måneder.

I forbindelse med den planlagte kontrolundersøgelse tages stilling til opstart af genoptræning (dvs. efter 3 måneder).

Generelt forventes det, at Linette vil vende tilbage til sit arbejde 6-9 måneder efter operationen.

”

Klagers faglige organisation fremsendte den 13. april 2021 klagers svar på høringen i forbindelse med den påtænkte afskedigelse til indklagede.

Af klagers høringssvar fremgår blandt andet

”…

Jeg har to arbejdsskader og disse bliver konsekvent blandet sammen med min kroniske lidelse.

Det er forkert.

Min indlæggelse har udelukkende været på grund af min arbejdsskade, og ikke på grund af min gigtlidelse.

Jeg vil gerne understrege dette, da [afdelingsleder] ved flere lejligheder har givet udtryk for at mit fravær skyldes min kroniske lidelse.

Hvilket også understøttes af, at jeg ikke har godkendt refusion i henhold til paragraf 56 i serviceloven.

…

I den påtænkte opsigelse fremgår følgende ”… og den manglende udsigt til en snarlig fuld raskmelding er ikke foreneligt med driften af [afdeling].

Det giver driftsmæssige problemer bl.a. i forhold til [afdelingens] opgavevaretagelse, hvilket er en væsentlig problematik i forhold til de borgere, der modtager ydelser”.

Men ved mødet omkring min fastholdelsesplan, er det klarlagt at der ikke er problemer med opgavevaretagelsen.

Derudover er min læge kommet med en udtalelse om min tilstand, som jeg opfordrer jer til at indhente.

I denne fremgår det, at det forventes, at jeg er fuldt arbejdsdygtig igen 1.august 2021.

…”

Den 14. april 2021 blev der afholdt forhandlingsmøde mellem indklagede og klagers faglige organisation.

Indklagede har fremlagt et referat fra forhandlingen, hvoraf der fremgår følgende

”Konklusion

Parterne er enige om, at hvis [klager] er fuldt raskmeldt og opfylder sin arbejdsnorm, pr. 1.8.21. annulleres opsigelsen.

Det aftales at [afdelingsleder] afholder ugentlige samtaler med [klager], hvor der følges op på opgaver og på timer.

Det aftales at [afdelingsleder] indkalder til møde med deltagelse af [klagers faglige organisation].

Når resultatet at [klagers] scanning foreligger - her drøftes bla.

Planlægning af afvikling af [klagers] ferie.

Det er et ønske at afholdelse af ferie afvikles i sammenhængende periode af hensyn til driften i afdelingen.

”

Klager blev afskediget ved brev af 20. april 2021.

Af brevet fremgår følgende

” Opsigelse fra din stilling som hjemmevejleder

…

Du opsiges hermed fra din stilling som hjemmevejleder ved [afdeling hos indklagede], til fratrædelse den 31. oktober 2021.

Begrundelsen for opsigelsen er dit længerevarende sygefravær.

Længden af din sygemelding og den manglende udsigt til en snarlig fuld raskmelding er ikke foreneligt med driften af [afdeling hos indklagede].

Det giver driftsmæssige problemer bl.a. i forhold til centrets opgavevaretagelse, hvilket er en væsentlig problematik i forhold til de borgere, der modtager ydelser.

Som aftalt under forhandlingen den 14. april 2021 er [afdeling hos indklagede] indstillet på at annullere opsigelsen, såfremt du er fuldt raskmeldt og i stand til at varetage alle opgaver i jobbet i fuldt omfang pr. 1. august 2021.

Jf. den mellem [afdeling hos indklagede] og din faglige organisation på dine vegne indgåede aftale følges der løbende op på opgaver og timetal ved ugentlige samtaler mellem dig og din nærmeste leder, ligesom du og din faglige organisation indkaldes til møde vedrørende placering af ferie.

…”

Af referat af 12. maj 2021 fra opfølgningsmøde af 7. maj 2021 fremgår følgende

”…

…

Der arbejdes med gradvis tilbagevenden fra uge 19-30 – ugerne 23 -26 – 30 er mile-pæle – i uge 23 – skal [klager] være på i 18 timer.

I uge 26 på 27 timer og i uge 30 på 37 timer.

Denne plan er lavet efter [klagers] ønsker om hvorledes hun tænker, det er bedst for hende at nå op på de 37 timer.

Detaljerne i forhold til at nå de aftalte milepæle, aftales løbende [afdelingsleder] og [klager] imellem.

Desuden aftales følgende

Fra uge 25 vil der være aften og weekend arbejde i [klagers] arbejdsplan.

…”

Den 31. august 2021, henvendte klager sig til sine overordnede med ønske om at komme i betragtning til et fastholdelsesfleksjob i kommunen.

Indklagede har oplyst, at klager var fuldtidssygemeldt på daværende tidspunkt.

Indklagede har også oplyst, at klagers faglige organisation spurgte ind til muligheden for, at klager kunne blive ansat i et fleksjob inden udgangen af oktober 2021, hvor klager skulle fratræde ifølge afskedigelsen.

Ved brev af 8. september 2021 meddelte indklagede, at de ikke havde mulighed for at tilbyde klager ansættelse på særlige vilkår, herunder flexjob.

Indklagede har oplyst, at de på opfordring af klagers faglige organisation uddybede afslaget på ansættelse på særlige vilkår.

Indklagede har oplyst, at de i den forbindelse anførte, at klagers fravær ikke var foreneligt med den stabilitet borgerne og kollegerne har behov for i opgaveløsningen.

Indklagede har fremlagt en oversigt over klagers fravær som er omfattet af § 56-aftalen mellem klager og indklagede.

Det fremgår af oversigten, at klager havde 13 fraværsdage i perioden januar 2019 til oktober 2021 som skyldtes delvis § 56-sygdom.

Det fremgår også, at klager havde 23 fraværsdage i samme periode som skyldtes § 56-sygdom.

Indklagede har også fremlagt en oversigt over klagers samlede fravær, hvoraf det fremgår, at klager i perioden januar 2020 til oktober 2021 havde 301 fraværsdage, som fordelte sig på følgende måde

Klager har oplyst, at en del af hendes fraværsdage skyldtes, at hun var hjemsendt under COVID-19 på grund af, at hun i forbindelse med hendes slidgigt fik immundæmpende medicin.

Derudover har hun i perioder været sygemeldt på grund af arbejdsskaderne og derfor ikke haft fravær omfattet af § 56-aftalen i de perioder.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 14. marts 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på ni måneders løn for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at indklagede afskedigede hende.

Klager blev afskediget i en dokumenterbar rekonvalescensperiode med henvisning til hendes sygefravær og manglende evne til at arbejde på fuld tid, efter hun havde været ude for to arbejdsskader.

Afskedigelsen skete uden hensyntagen til klagers § 56-aftale, hendes arbejdsskade og rekonvalescens efter operation.

Klager var fra 2019 og frem hjemsendt en del af tiden på grund af immundæmpende medicin, som hun får på grund af hendes psoriasis associerede slidgigt, hvilket var problematisk på grund af COVID-19.

Derudover har klager været sygemeldt på grund af arbejdsskaderne i perioden, hvorfor hun ikke har haft sygemeldinger omfattet af § 56-aftalen.

Klagers læge har aldrig vurderet, at hun kunne vende tilbage på fuld tid efter hendes diskusprolaps.

Lægen har givet udtryk for, at klager i bedste fald kunne være tilbage på fuld tid den 5. september 2021.

Den 17. marts 2021 blev det aftalt, at der skulle søges om en § 56-aftale på grund af klagers kroniske smerter relateret til arbejdsskaderne.

Indklagede sendte i stedet en påtænkt afskedigelse den 23. marts 2021.

Afskedigelsen er useriøs og diskriminerende såvel tidsmæssigt som indholdsmæssigt, og indklagede har tilsidesat klagers velbeskrevne handicap, § 56-aftale og kommende § 56-aftale.

Der blev ved forhandlingen mellem klagers faglige organisation og indklagede ikke taget hensyn til klagers § 56-aftale og muligheden for, at klager kunne få en § 56-aftale mere grundet hendes kroniske smerter, som følge af hendes diskusprolaps.

Derudover tilsidesatte indklagede speciallægens vurdering af klagers rekonvalescens tid på seks til ni måneder, som skulle regnes fra januar 2021.

Aftalen om, at afskedigelsen af klager ville blive annulleret, hvis klager vendte tilbage på fuld tid og var i stand til at varetage alle opgaver i jobbet i fuldt omfang senest den 1. august 2021, var urealistisk.

Klagers 80 sygedag fra august til ansættelsens ophør skyldtes, at hun kun var velkommen på fuld tid og uden skånehensyn.

Det er korrekt, at klager og indklagede drøftede en række muligheder for tilpasning af klagers job, herunder arbejdstid og opgaver, i forbindelse med hendes opstart efter diskusprolapsen.

Drøftelserne førte dog ikke til noget.

På tidspunktet for drøftelserne om tilpasning var klager afskediget.

Der var således ikke tale om en fastholdelsesstrategi, men derimod om en exit plan.

En af klagers kollegaer fik en 13 timers flexordning, hvor kollegaen fik et antal borgere, der passede til antallet af timer.

Kollegaen var lige gået på pension, hvorfor klager oplagt kunne have overtaget kollegaens funktion på samme vilkår.

Den fratrådte kollega havde et borgerrelateret fleksjob uden for indklagedes normale rulleplan, hvilket ville være ideelt for klager.

Klagers bopælskommune bevilgede klager fastholdelsesfleksjob, hvis indklagede ville trække deres afskedigelse tilbage.

Indklagede kommune afviste denne mulighed, såvel på klagers egen arbejdsplads og i forhold til omplacering i kommunen, selvom klager oplagt kunne tildeles konkrete borger opgaver, som hun efterfølgende har haft i sit jobafklaringsforløb hos hendes bopælskommune.

Angående afslaget på fastholdelsesfleksjob, havde det, grundet klagers speciale som neuropædagog, været nemt at afgrænse klagers arbejde til et par borgere, eller lade klager lave morgenrundringning, som hun gjorde, da hun arbejdede hjemme under COVID-19.

Indklagede skal betale en godtgørelse svarende til ni måneders løn for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven.

Indklagede gør gældende, at der ikke i forbindelse med afskedigelsen af klager er sket forskelsbehandling på grund af handicap eller i øvrigt, og at klagers krav på godtgørelse ikke skal imødekommes.

Klager havde ikke haft hele fraværsdage omfattet af § 56-aftalen siden 2019, men alene to delvise fraværsdage omfattet af aftalen i 2020, og hverken hele eller delvise fraværsdage omfattet af § 56-aftalen i 2021.

Det må derfor kunne lægges til grund, at afskedigelsen af klager ikke skyldtes fraværet som følge af hendes psoriasis associerede slidgigt.

Klagers oplysning om, at klagers læge aldrig har vurderet, at klager kunne vende tilbage på fuld tid efter hendes diskusprolaps, står i kontrast til det drøftede under fraværsopfølgningen, eksempelvis notat fra opfølgningsmøde den 12. maj 2021, hvoraf det fremgår, at klager gradvis skulle vende tilbage på arbejde i de aftalte 37 timer, altså på fuld tid.

Med henvisning til, at klagers læge vurderede, at klager ville kunne vende tilbage til arbejdet på fuld tid efter hendes diskusprolaps, og henset til at klagers skånebehov betragtedes som midlertidige, bestrider indklagede, at klager kan betragtes som handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager havde et betragteligt fravær ud over det begrænsede fravær, der omfattedes af § 56-aftalen.

Det var dette fravær og den manglende udsigt til raskmelding, der udgjorde en så stor driftsmæssig belastning for indklagede, at ansættelsesforholdet måtte bringes til ophør.

Det betragtelige fravær hidrørte antageligt fra generne fra klagers to arbejdsskader.

Klager havde 175 hele fraværsdage i året forud for afskedigelsen, ligesom klager i 80 dage fra august 2021 og til ansættelsesforholdets ophør i oktober 2021 var fuldtidsfraværende grundet sygdom.

Hvorvidt klager ville have haft yderligere fravær relateret til § 56-aftalen, hvis hun ikke var sygemeldt på grund af hendes immundæmpende medicin i forhold til COVID-19 og hendes diskusprolaps, fremstår usikkert.

Indklagede imødekom klagers skånebehov i forhold til hendes psoriasis associerede slidgigt til fulde.

Indklagede imødekom også klagers midlertidige skånehensyn i relation til klagers diskusprolaps, som klager angav som værende en forudsætning for hendes tilbagevenden til arbejdet, herunder nedsat arbejdstid i forbindelse med tilbagevenden, hjælpemidler og tilpasning af arbejdsopgaverne til klagers behov.

Klagers sygefravær blev drøftet løbende under adskillige sygefraværssamtaler og opfølgningsmøder, hvorunder indklagede ikke på noget tidspunkt afviste at imødekomme klagers skånehensyn.

På trods heraf, fortsatte klager med at have et markant fravær, og når hun var på arbejde, var klagers arbejdsopgaver begrænset af, at hun ikke kunne deltage i praktiske opgaver, idet hun ikke kunne gå ture eller lave andre fysiske aktiviteter med borgerne, ligesom hun ikke kunne sidde eller stå for længe, løfte eller i øvrigt bøje sig forover, hvilket afskar hende fra at udføre de væsentligste arbejdsopgaver i stillingen.

Grundet klagers betydelige sygefravær og når yderligere tilpasning i håbet om, at hun kunne varetage sit arbejde kontinuerligt og uden smertepåvirkning, ikke var en mulighed, er det indklagedes opfattelse, at klager ikke kunne varetage de funktioner, der naturligt er knyttet til hendes stilling.

At det fremgår af klagers læges erklæring, at klager først vil kunne vende tilbage i september 2021 understøtter, at klagers fravær var langvarigt, og at hun ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med sin stilling.

Indklagede var ikke forpligtet til fortsat at have klager ansat, eftersom klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med hendes stilling, hvorfor afskedigelsen af hende ikke er i strid med forskelsbehandlingslovens beskyttelse mod afskedigelse af handicappede medarbejdere.

En yderligere § 56-aftale ville alene aflaste den økonomiske byrde ved klagers fravær.

Klager blev dog afskediget på grund af de driftsmæssige problemer ved hendes fravær, blandt andet i forhold til arbejdsstedets opgavevaretagelse, hvilket var en væsentlig problematik i forhold til de borgere, der modtager ydelser.

At indklagede muligvis kunne have opnået yderligere refusion, når klager var fraværende, ændrer ikke på, at klagers omfattende fravær udgjorde en driftsmæssig belastning.

Klager forblev fuldtidssygemeldt frem til sin fratrædelse, på trods af at der løbende blev fulgt op på opgaver og timetal mellem klager og nærmeste leder, hvorfor det ikke blev aktuelt, at annullere den endelige afskedigelse.

Det er ikke korrekt, at klagers sygefravær fra august 2021 og indtil hendes fratrædelse skyldtes, at indklagede kun ville modtage hendes arbejdskraft, såfremt denne var på fuld tid og uden nogen form for skånehensyn.

Det er ikke korrekt, at klager kunne være indtrådt i en netop fratrådt medarbejders opgaver.

Den pågældende kollega fratrådte i starten af 2020, og klager ville grundet sine mange og lange fraværsperioder ikke være egnet til opgaven, henset til borgernes behov for stabilitet.

Indklagede er ikke forpligtet til at tilbyde en handicappet medarbejder fortsat ansættelse i et fleksjob, og tilpasningsforpligtelsen indebærer ikke en pligt til at oprette en ny stilling til klager, selvom hun er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldtes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager lider af psoriasis associeret slidgigt, og der har siden 2015 har været en § 56-aftale mellem klager og indklagede.

Derudover fremgår det af sagens oplysninger, at klager den 29. september 2020 blev sygemeldt på grund af en diskusprolaps, hvilket klager blev opereret for den 6. januar 2021.

Klager har desuden oplyst, at hun har haft to arbejdsskader.

Det fremgår ikke af sagens oplysninger, hvilke begrænsninger klagers psoriasis associerede slidgigt medfører for hendes evne til at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

Indklagede har oplyst, at de tilpassede klagers stilling til hendes psoriasis associerede slidgigt

Af den af indklagede fremlagte oversigt over klagers fravær, som skyldtes sygdom omfattet af § 56-aftalen mellem klager og indklagede, fremgår, at klager havde 13 fraværsdage i perioden januar 2019 til oktober 2021 som delvist skyldtes sygdom omfattet af § 56-aftalen.

De 13 fraværsdage lå alle i december 2019.

Klager havde også 23 fraværsdage i samme periode, som skyldtes sygdom omfattet af § 56-aftalen.

Af de 23 fraværsdage lå 21 i 2019, mens de resterende to dage lå i juli og august 2020.

Klager har oplyst, at hun i en periode var hjemsendt eller arbejdede hjemme, fordi hun modtog immundæmpende medicin og derfor var i højrisikogruppen under COVID-19.

Derudover var klager sygemeldt i en periode allerede på grund af sin diskusprolaps, hvorfor hun ikke har haft brug for sygemeldinger omfattet af § 56-aftalen.

Indklagede har gjort gældende, at det er usikkert, om klager ville have haft yderligere fravær omfattet af § 56-aftalen, hvis hun ikke var hjemsendt, arbejdede hjemme eller var sygemeldt af andre grunde i perioden.

Nævnet vurderer, at det ikke kan afvises, at klager ville have haft yderligere fravær omfattet af § 56-aftalen, hvis hun ikke var hjemsendt, arbejdede hjemme eller var sygemeldt af andre grunde i 2020 og 2021.

Nævnet lægger også vægt på, at klagers hjemsendelse og hjemmearbejde i forbindelse med COVID-19 var forbundet med klagers psoriasis associerede slidgigt, da klager var i højrisikogruppen, fordi hun fik immundæmpende medicin på grund af hendes psoriasis associerede slidgigt.

På den baggrund vurderer nævnet, at klagers psoriasis associerede slidgigt udgjorde en sådan langvarig funktionsbegrænsning, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Begrundelsen for afskedigelsen af klager var, at klager havde længerevarende sygefravær.

Der blev tillige lagt vægt på, at den manglende udsigt til snarlig fuld raskmelding af klager ikke var forenelig med driften af afdelingen, da fraværet gav driftsmæssige problemer, blandt andet i forhold til afdelingens opgavevaretagelse, hvilket var en væsentlig problematik i forhold til de borgere, som modtog ydelser fra afdelingen.

Det fremgår ikke af afskedigelsesbrevet, om afskedigelsen var begrundet i sygefravær relateret til klagers psoriasis associerede slidgigt eller alene i andet sygefravær, herunder klagers sygefravær i forbindelse med diskusprolaps.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Der har siden 2015 været indgået en §56-aftale mellem klager og indklagede, fordi klager lider af psoriasis associeret gigt.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Klager blev sygemeldt den 29. september 2020, og var sygemeldt på afskedigelsestidspunktet den 20. april 2021.

Det fremgår af sagens oplysninger, at der i forbindelse med klagers tilbagevenden til arbejdet efter hendes operation, blev lavet en plan for klagers tilbagevenden til arbejdet, hvor der blev iværksat skånehensyn, herunder gradvis optrapning af den ugentlige arbejdstid, ændring af arbejdsopgaver og hjælpemidler.

Planen blev løbende tilpasset.

Det lægges således til grund, at indklagede har opfyldt tilpasningsforpligtelsen.

Det må på baggrund af de lægelige oplysninger, herunder statusattest af 26. marts 2023, samt de løbende statusmøder, herunder fastholdelsesmødet af 9. marts 2021 og opfølgningsmødet af 12. maj 2021, lægges til grund, at klager på trods af disse skånehensyn som følge af sin diskusprolaps og øvrige sygefravær ikke længere kunne varetage de væsentlige funktioner som led i sin stilling som hjemmevejleder.

Ligebehandlingsnævnet vurderer på den baggrund, at klager uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen som hjemmevejleder hos indklagede.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Ingen lange gå distancer

-

Ingen tunge løft

-

Undgå vrid og stræk

-

Gribetang.

[Klager] har en gribetang derhjemme, så hun ikke skal bukke sig ned.

Hun vil gerne have en på arbejdet også.

-

Drejepude til firmabil.

[Klager]har i forvejen en til sin egen bil.

-

Kontorstol.

Sadelstol med ryglæn.

-

Gelépude til at sidde på.

Denne skal hun bruge til at tage med ud til borgerne, når hun skal sidde ned i længere tid.

1.

Opfølgning på tilbagevending fra uge 14 – 18.

[Klager] startede med 6 timer om ugen i uge 14 og arbejder nu 9 timer i ugen.

[Afdelingsleder og [klager] mødes en gang om ugen, for at følge op, der tages notat fra møderne.

3.

Tilbagevendingsplan

Periode

Fraværsdage

Januar 2020

11

Februar 2020

16

Marts 2020

15

April 2020

0

Maj 2020

0

Juni 2020

2

Juli 2020

1

August 2020

2

September 2020

10

Oktober 2020

31

November 2020

30

December 2020

7

Januar 2021

29

Februar 2021

28

Marts 2021

31

April 2021

6

Maj 2021

2

Juni 2021

0

Juli 2021

0

August 2021

19

September 2021

30

Oktober 2021

31

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde