Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - ej handicap - ej medhold

J.nr. 22-3001

En kvinde, der var diagnosticeret med scoliose, klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som pædagog ved den indklagede kommune.

Nævnet vurderede, at det ikke var tilstrækkeligt godtgjort, at kvinden som følge af sin scoliose havde sådanne funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Kvinder fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog ved den indklagede kommune.

Sagsfremstilling

Klager, der er uddannet pædagog, var i perioden oktober 2016 til maj 2017 ansat i en tidsbegrænset stilling i en daginstitution.

Klager var herefter ansat i et børnehus indtil 2018.

Klager har oplyst, at hun under disse ansættelser havde en del rygproblemer.

Klager blev den 1. december 2018 ansat som pædagog i den indklagede kommune med foreløbigt arbejdssted i A SFO.

Klager har oplyst, at hun fortsat havde rygproblemer, men ikke i et sådant omfang, at hun var sygemeldt.

Klager gik til behandling hos en fysioterapeut, som opfordrede hende til at blive undersøgt yderligere.

Klager henvendte sig den 12. september 2019 til radiologisk klinik på Hospital A på grund af lænderygsmerter.

Den 4. oktober 2019 blev klager diagnosticeret med scoliose (skæv ryg).

I foråret 2021 skulle der ske besparelser i A SFO, fordi personalebehovet fra efteråret 2021 ville være lavere end hidtil.

Indklagede har fremlagt et udateret kompetenceskema, hvori medarbejderne i A SFO var blevet vurderet ud fra kriterierne selvstændighed i opgaveløsningen og samarbejde på tværs af faggrupper.

Det fremgår af kompetenceskemaet, at klager havde en samlet score på 10, hvilket var den laveste samlede score blandt medarbejderne i A SFO.

Klager blev på et møde den 6. maj 2021 orienteret om, at indklagede agtede at indstille hende til omplacering til dagtilbudsområdet i kommunen, fordi der var behov for færre medarbejdere i A SFO.

På mødet deltog også en anden medarbejder i A SFO, medarbejder X, som ligeledes blev indstillet til omplacering til dagtilbudsområdet.

Klager oplyste på mødet den 6. maj 2021, at hun led af rygproblemer.

Et par uger efter mødet den 6. maj 2021 opsagde en medarbejder i A SFO sin stilling, hvorved der opstod en stilling i A SFO.

Medarbejder X fik tilbudt denne stilling, mens omplaceringen af klager blev fastholdt.

Den 8. juni 2021 sendte indklagede et høringsbrev til klager om ændrede arbejdsvilkår.

I høringsbrevet oplyste kommunen klager om, at klager ville blive omplaceret til børnehuset B med virkning fra den 1. august 2021.

Kommunen varslede samtidig klager om lønnedgang til den aflønning, der gælder for pædagoger på dagtilbudsområdet.

Det fremgik af høringsbrevet, at klager ville blive afskediget, såfremt hun ikke accepterede den varslede vilkårsændring.

Af forhandlingsreferat af 23. juni 2021 mellem klagers partsrepræsentant og indklagede fremgår følgende

”…

[Klagers partsrepræsentant] indledte med at redegøre for, at der er 3 hovedpunkter, man ønskede at drøfte ved forhandlingen

…

3) forholdene omkring [klagers] helbredssituation, der ifølge [klagers partsrepræsentant] gør, at hun ikke er i stand til at kunne arbejde på dagtilbudsområdet, og dermed ikke kan tage imod tilbuddet om overflytning til dagtilbudsområdet (konkret: Børnehuset B)

…

Ad 3)

[Klagers partsrepræsentant] spurgte til, hvorfor [klager] agtes overflyttet til dagtilbudssektoren, når der er forhold omkring hendes helbredssituation, der efter hendes opfattelse gør, at hun ikke kan arbejde i dagtilbud.

[Klagers partsrepræsentant] anførte, at [klager] har scoliose og derfor tidligere har måttet ophøre med at arbejde i vuggestue, hvorfor hun i stedet tog beskæftigelse på SFO-området.

Fra [indklagede] Kommunes side blev det svaret, at ledelsen ikke var bekendt med, at [klager] havde helbredsmæssige forhold, der efter hendes opfattelse ikke gjorde det muligt at arbejde på dagtilbudsområdet.

[Klager] havde ikke på sin blanket med ansættelsesoplysninger ved ansættelsen som pædagog ved [A] SFO oplyst, at hun havde scoliose.

Det blev fra kommunens side understreget, at man ikke som medarbejder har pligt til at oplyse om forhold, der ikke har væsentlig betydning for ens arbejdsdygtighed i den konkrete stilling, man ansættes til men da [klager] hverken i denne sammenhæng eller senere (heller ikke da medarbejderne blev gjort opmærksom på, at der var en besparelsesrunde på vej) har meddelt ledelsen, at hun havde disse helbredsmæssige forhold, har det ikke været muligt for ledelsen at tage højde for dette ved valget af medarbejdere til overflytning.

Det var således først, da ledelsen fortalte [klager], at hun blev udpeget til overflytning til dagtilbudsområdet, at hun gjorde ledelsen opmærksom på, at hun havde den pågældende helbredsmæssige udfordring.

Kommunen tilkendegav videre, at udpegningen til overflytning alene er sket på baggrund af en vurdering af, hvem der ud fra de opstillede kriterier bedst kunne undværes (helbredsmæssige forhold har grundlæggende ikke spillet en rolle i den forbindelse).

Udgangspunktet er således, at ansættelsesforholdet efter stillingsnedlæggelsen ikke længere består, og medarbejderen derfor må afskediges, hvis det ikke lykkes at finde en passende stilling til medarbejderen.

Kommunen har ved Børnehuset [B] fundet en stilling til [klager] på hendes nuværende timetal og inden for det fagområde, hun er uddannet til.

Desuden blev det fra [indklagede] Kommunes side nævnt, at [klager] ikke i praksis har afprøvet, hvorvidt hendes helbredsmæssige tilstand gør hende ude af stand til at varetage det arbejde på dagtilbudsområdet i [indklagede] Kommune, hun varsles overflyttet til, og at det derfor ikke på forhånd synes at være muligt at konkludere, at [klager] ikke kan varetage arbejdet ved Børnehuset [B] som følge af helbredsmæssige forhold.

[Indklagedes partsrepræsentant] fastholdt, at [klager] af helbredsmæssige årsager ikke ser sig i stand til at tage imod tilbuddet om fortsat ansættelse ved Børnehuset [B].

[Indklagede] Kommune tilkendegav, at dette kunne betyde, at man fra kommunens side ville gå videre med en afskedigelse.

Dette var [klager] også i høringsbrevet blevet orienteret om kunne blive konsekvensen af ikke at acceptere den varslede vilkårsændring.

[Indklagedes partsrepræsentant] svarede, at man var bekendt med dette.

…”

Klager blev afskediget ved brev af 30. juni 2021.

Af afskedigelsesbrevet fremgår følgende

”…

Begrundelsen for afskedigelsen er, at din nuværende stilling ved A SFO nedlægges som følge af, at personalebehovet i SFO'en vil være lavere med virkning fra efteråret 2021.

…

Baggrunden for, at det var dig, der i maj 2021 som følge af den kommende stillingsnedlæggelse blev indstillet til overflytning til Børnehuset [B], er følgende

Ledelsen havde - under inddragelse af [A] Skoles MED-udvalg - fastlagt kriterier for, hvilke medarbejdere der som følge af stillingsnedlæggelse ikke længere kunne tilbydes ansættelse ved [A] Skole, og i stedet blev overflyttet til en af de andre skoler (for lærernes vedkommende) eller til dagtilbudsområdet (fra SFO-området).

Baggrunden for, at overflytning fra [A] SFO ville ske til kommunens dagtilbud og ikke til en anden SFO var, at det ikke havde været muligt at tilbyde overflytning til en af kommunens andre SFO'er som følge af, at disse ikke havde aktuelt eller forventet ledige stillinger.

Der blev derfor foretaget en sammenstilling af, hvordan [A] SFO's medarbejdere scorede samlet på de kriterier, der var udarbejdet (selvstændighed i opgaveløsningen og samarbejde på tværs af faggrupper).

Da du var den medarbejder, der fik den laveste samlede score, blev du vurderet som den medarbejder, [A] SFO bedst kunne undvære.

På denne baggrund var det dig, ledelsen udpegede til overflytning til Børnehuset [B] pr. 1. august 2021, hvilket du blev meddelt mundtligt i maj 2021.

Du blev i høringsbrevet anmodet om at meddele HR-afdelingen skriftligt senest den 29. juni 2021, hvis du kunne acceptere en fortsat ansættelse på de ændrede vilkår pr. 1. oktober 2021.

Du blev samtidig i brevet oplyst om, at [indklagede] Kommune - hvis du ikke kunne acceptere nedsættelsen af lønnen - påtænkte at afskedige dig fra din stilling som pædagog ved [indklagede].

Du blev videre oplyst om, at begrundelsen for den påtænkte afskedigelse er identisk med ovennævnte begrundelse for den påtænkte nedsættelse af lønnen.

…

Vi har ikke modtaget en accept fra dig af de ændrede vilkår eller et høringssvar.

…

Idet du ikke har accepteret en fortsat ansættelse på de ændrede vilkår, har vi besluttet at afskedige dig med dit individuelle opsigelsesvarsel.

…”

Den 22. september 2021 blev der afholdt forhandling mellem klagers partsrepræsentant og indklagede.

Af referatet fra forhandlingen fremgår blandt andet følgende

”…

[Indklagedes partsrepræsentant] fremhævede desuden, at der er tale om, at [klager] har en lidelse af lang varighed (scoliose), og at [klager] derfor vil kunne være omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven, hvilket gør, at kommunen som arbejdsplads skal tage højde for dette gennem relevante foranstaltninger, hvilket man efter [indklagedes partsrepræsentants] opfattelse ikke har gjort, når man har valgt at påtænke hende omplaceret til dagtilbudsområdet, som ikke er foreneligt med hendes helbred.

[Indklagedes partsrepræsentant] har spurgt [klager] om hendes ansættelseshistorik.

[Klager] har oplyst, at hun - efter hun blev uddannet i 2016 - startede ud i et vikariat i en vuggestue i en anden kommune, hvor hun fik rigtig ondt i ryggen.

Fra 2017 til slutningen af 2018 søgte hun målrettet SFO-arbejde, da hun ikke kunne være i arbejdet på dagtilbudsområdet.

…

[Indklagede] Kommune spurgte i relation til [klagers] helbredsmæssige udfordringer til, om de smerter, hun oplevede, var koblet til arbejdet, samt om det alene var, da [klager] var i vuggestuen, at smerterne var der, eller om det også var, når hun var i børnehaven?

[Indklagedes partsrepræsentant] svarede, at [klager] har prøvet at arbejde både i vuggestue og børnehave, og at smerterne optrådte i begge funktioner.

[Indklagede] Kommune anførte, at [klager] ikke havde prøvet at arbejde i det børnehus, hun var bebudet omplaceret til, idet hun på forhånd afviste at tage imod tilbuddet om fortsat beskæftigelse med omplacering.

Det kunne derfor efter [indklagede] Kommunes opfattelse ikke på forhånd konkluderes, at [klager] som følge af sin helbredsmæssige tilstand ikke er i stand til at arbejde i børnehuset med de omstændigheder, der aktuelt er i det konkrete børnehus, hun er tilbudt omplacering til, herunder de hjælpemidler mv., der er til rådighed i 2021.

Desuden betonede [indklagede] Kommune, at beslutningen om at indstille [klager] til forflytning alene beroede på, at en stilling i [A] SFO blev nedlagt, hvorfor stillingen ikke længere ville eksistere, og der således skulle foretages en ledelsesmæssig vurdering med henblik på udpegelse af en medarbejder til forflytning.

Vurderingen skete med udgangspunkt i de ovennævnte to kriterier, og fandt sted, før ledelsen havde noget kendskab til, at [klager] kunne have helbredsmæssige udfordringer i forhold til varetagelse af opgaver på dagtilbudsområdet.

[Klagers] helbredsmæssige tilstand - uanset om denne juridisk kan kvalificeres som et handicap eller ikke - har således ikke på nogen måde spillet ind på vurderingen af, at det var hende, der blev udpeget til påtænkt forflyttelse.

At [klager] i det hele taget blev tilbudt anden beskæftigelse og ikke direkte varslet påtænkt afskediget skyldes, at [indklagede] Kommune iagttager den omplaceringsforpligtelse, der gælder i sager om stillingsnedlæggelse.

Det er derfor [indklagede] Kommunes opfattelse, at en tilpasningsforpligtelse, der måtte følg af, at [klager] juridisk eventuelt anses som handicappet, ikke består, når medarbejderen takker nej til den tilbudte stilling, idet udgangspunktet i sagen er, at den stilling, medarbejderen har haft, er nedlagt.

Ledelsen har både ret og pligt til ved en stillingsnedlæggelse at udpege den medarbejder, der bedst kan undværes, til forflyttelse (og i sidste ende afsked, hvis en forflyttelse, der indebærer en væsentlig vilkårsændring, ikke accepteres).

Når vurderingen (hvor et evt.

handicap som ovenfor nævnt ikke er indgået) er, at det i den foreliggende sag er [klager], der bedst kan undværes, vil det være i strid med dette princip, hvis ledelsen skulle have udpeget en anden medarbejder til forflyttelse.

Omplacering til en anden enhed end dagtilbudsområdet har ikke været en mulighed, da der ikke var ledige faste stillinger i andre enheder uden for dagtilbudsområdet, hvor [klagers] kompetencer kunne anvendes.

[Indklagedes partsrepræsentant] spurgte, om der i forløbet fra ledelsens side er spurgt ind til, hvilken konkret indvirkning, [klagers] helbredstilstand har på hendes evne til at varetage jobbet ved den institution, hun blev tilbudt fortsat ansættelse ved?

[Indklagede] Kommune svarede, at dette ikke har været muligt, idet [klager] kort efter at have fået beskeden om at være udpeget til afsked gik syg hjem.

I det efterfølgende forløb, hvor [klager] først var på arbejde igen og dernæst på ny sygemeldte sig, var det svært for ledelsen at få etableret en dialog med [klager].

Ledelsen endte derfor med at bede om en lægeattest.

Af denne attest fremgik det, at [klager] skulle være sygemeldt næsten hele den resterende del af ansættelsesperioden (frem til den 26. september 2021).

.

.

.

På denne baggrund må det konstateres, at der ikke har kunnet opnås enighed i sagen.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 4. januar 2022.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Henset til sagens resultat er parternes bemærkninger alene gengivet delvist.

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med omplaceringen og afskedigelsen.

Klager lider af scoliose, hvorfor klager ikke kan arbejde i en daginstitution eller et børnehus.

Ved udvælgelsen af hvilke medarbejdere, der skulle omplaceres, tog indklagede ikke hensyn til, at klager ikke kunne arbejde i en daginstitution på grund af scoliose.

Indklagede burde have taget hensyn til, at klager ikke kunne arbejde i en daginstitution, og udvalgt en anden medarbejder til omplacering.

Klager var af helbredsmæssige årsager ikke i stand til at tage imod tilbuddet om omplacering til børnehuset.

Klager ønsker en godtgørelse på 12 måneders løn.

Indklagede gør gældende, at klager ikke har godtgjort, at hun lider at et handicap.

Indklagede gør videre gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede kendte ikke til klagers helbredsmæssige tilstand på det tidspunkt, hvor klager blev udpeget til påtænkt omplacering.

Klager gjorde først indklagede bekendt med sin helbredsmæssige tilstand i forbindelse med, at indklagede orienterede klager om, at hun var en af dem, der blev indstillet til påtænkt omplacering.

Det bestrides i øvrigt, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede vurderede således, at klagers helbredsmæssige tilstand ikke medførte en sådan begrænsning i hendes evne til fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, at hendes helbredsmæssige tilstand kunne betegnes som et handicap.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har oplyst, at hun ved sine tidligere ansættelser i daginstitution fra 2016 til 2018 havde ondt i ryggen.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klager den 4. oktober 2019 blev diagnosticeret med scoliose.

Der foreligger ikke lægelige oplysninger om betydningen af klagers scoliose for udførelsen af arbejdet som pædagog.

På den baggrund vurderer nævnet, at det ikke er tilstrækkeligt godtgjort, at klager som følge af sin scoliose har sådanne funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde