Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - køn - afskedigelse - er handicap - afskedigelse under orlov - parts- og vidneforklaringer - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - køn - afskedigelse - er handicap - afskedigelse under orlov - parts- og vidneforklaringer - medhold

J.nr. 21-17484

En mand havde klaget over forskelsbehandling på grund af handicap og køn i forbindelse med, at han var blevet afskediget fra sin stilling som omsorgsmedhjælper.

Manden var diagnosticeret med uspecificeret angsttilstand og havde under sin ansættelse været sygemeldt i to længere perioder som følge af sin angstlidelse.

Manden blev i forbindelse med en afskedigelsesrunde afskediget dagen efter, at han var blevet far.

Det var uklart for nævnet, hvorvidt mandens handicap indgik i vurderingen af ham i forhold til de oplistede kriterier i afskedigelsesrunden, og om handicappet stillede ham ringere i forhold til de øvrige medarbejdere.

Denne uklarhed, som var af afgørende betydning for sagens resultat, kunne alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviste derfor at behandle denne del af klagen.

Efter oplysningerne i sagen vurderede nævnet, at indklagede ikke havde løftet bevisbyrden for, at mandens afholdelse af fædreorlov hverken helt eller delvist havde indgået i beslutningen om at afskedige ham.

Manden fik derfor medhold i denne del af klagen og blev tildelt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap og køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som omsorgsmedhjælper.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen over forskelsbehandling på grund af handicap, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som omsorgsmedhjælper.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 235.000 kr. med procesrente fra den 16. april 2021, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 28. august 2017 ansat som omsorgsmedhjælper hos den indklagede kommune.

Stillingen var tidsbegrænset frem til den 31. august 2018 med en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid på 25 timer i skiftende vagter.

Af tillæg til ansættelsesbrev af 13. februar 2018 fremgår, at klagers ansættelsesforhold pr. 1. maj 2018 blev ændret til fastansættelse.

Klager har oplyst, at han den 12. marts 2018 blev sygemeldt på grund af angstsymptomer, depression og PTSD.

Af referat fra sygefraværssamtale den 20. marts 2018, hvor klager deltog sammen med sin leder A og dennes stedfortræder B, fremgår

”[Klager] fortæller, at han er ramt, og at han ikke kan sove om natten.

Han kan i retroperspektiv godt se, at han på det seneste har været presset i flere aspekter af hans liv.

[Klager] fortæller, at han tidligere har været på antidepressiv medicin grundet blandt andet angstsymptomer.

Hans situation er derfor ikke ny, men han har siden sommer følt et overskud til at holde symptomerne nede, hvorfor han stoppede med medicinen.

Den seneste tids pres har dog taget hans overskud, hvilket har bevirket, at han ikke har kunnet bekæmpe sin situation, og han er nu væltet.

[Klager] har ikke svar på årsagen til hans udfordringer, men ønsker nu at komme til bunds i det en gang for alle.

Lægen har ordineret et nyt præparat af antidepressiv til [klager] og anbefalet ham at forblive sygemeldt, til den næstkommende tid hos lægen d. 5. april.

[Klager] har den næste samtale med psykologen d. 4. april.

Det aftales, at [klager] giver ledelsen en update efter det næste besøg hos lægen og forbliver sygemeldt indtil videre.

[A] gør opmærksom på, at [klager] i forløbet hos psykologen også skal forholde sig til, hvordan han ønsker at arbejde, og om hans nuværende position som springer er for meget for ham lige nu.

”

Af referat fra sygefraværssamtale den 6. april 2018, hvor klager deltog sammen med stedfortræder B, fremgår

” Baggrund for samtale

[Klager] har været sygemeldt siden 12.03.2018.

Ledelsen har været i løbende kontakt med [klager] og har formidlet kontakt til psykolog.

Efter aftale ringer [klager] torsdag d. 5. april efter lægebesøg for at give en status.

[B] og [klager] aftaler, at [klager] skal komme forbi kontoret fredag for at lægge en plan for tilbagevenden til job.

Grundet en nat med maveonde foregår mødet telefonisk i stedet for fremmøde på kontoret.

Samtale

[Klager] fortæller, at han fortsat får det bedre og gerne vil starte op på arbejde igen.

Psykologen har anbefalet [klager] ikke at starte på fuldtid, men langsomt trappe op i tid inden en endelig raskmelding.

[Klager] har ikke gjort sig specifikke tanker om, hvordan det rent praktisk skal foregå, men ønsker at en sådan plan og så skal passe med organisationens planlægning.

[Klager] har ikke en føling med, hvor lange eller korte vagter, han kan overskue, men vil hellere have flere mødedage med færre timer, end få mødedage med mange timer.

[B] foreslår [klager] at prøve med sine vagter på [tilbud X] de kommende 2 uger, første vagt mandag d. 9. april.

Forslaget lyder på, at [klager] tager de vagter, der hedder 14-21, og at [B] sørger for at længere vagter bliver kortet ned eller halveret.

Fx skal [klager] kun møde ind til personalemøde onsdag d. 11. april og ikke blive til aftenvagten.

[Klager] godtager forslaget og det aftales yderligere, at [B] og [klager] snakkes ved onsdag efter [klagers] første vagt mandag, for at tage bestik af situationen i tilfælde af, at planen ikke holder.

Herefter aftales det videre forløb frem til en fuld raskmelding.

Endvidere aftales det, at [klager] i sin tilbagevendingsproces kun skal forholde sig til [tilbud X] og ikke andre tilbud.

Formelt

[B] har efterfølgende kontaktet [by] Jobcenter for at høre, hvor vidt de skal indblandes i optrapningsplan og delvis raskmelding.

Jobcentret melder sig selv på banen, når [klager] har været sygemeldt i mere end en måned.

[Klager] får besked.

”

Af referat fra sygefraværssamtale den 9. april 2018, hvor klager deltog sammen med stedfortræder B, fremgår

” Samtale

[Klager] har sin første vagt senere samme dag, men ringer og fortæller, at han har fået et angstanfald.

[B] og [klager] aftaler, at han bliver hjemme d.d., og først kommer til personalemøde den efterfølgende onsdag, hvor [B] og [klager] må forsøge at lave en anden plan for [klagers] tilbagevenden.

Opfølgning

[B] ringer efterfølgende til psykolog […] for at fortælle om [klagers] tilbagefald og opfordre til at rykke hans næste samtale hos [psykologen] frem (næste samtale i maj).

[Psykologen] kontakter efterfølgende selv [klager].

”

Klager blev efter det oplyste den 13. april 2018 anmodet om at sende en varighedserklæring.

Af varighedserklæring dateret den 17. april 2018 fremgår blandt andet

”Pt.

har været sygemeldt siden 12.03.18 og er set i klinikken flere gange siden da, der er bedring.

Der er med arbejdsgiver aftalt langsom genoptagelse af arbejdsfunktioner.

Det forventes at uarbejdsdygtighedsperioden vil være yderligere seks uger fra d.d.”

Af referat fra fastholdelsessamtale den 8. maj 2018, hvor klager deltog sammen stedfortræder B og jobcenterrådgiver D, fremgår

”[Klager] beretter om en mærkbar fremgang i hans tilstand.

[klager] har de sidste uger været løbende på besøg på både [tilbud X] og [bosted Y].

Senest var han afsted i 6 timer, og følte sig efterfølgende træt, men ikke udkørt.

Dette er store fremskridt fra første besøg på 3 timer, hvor [klager] efterfølgende var helt færdig.

[Klager] fortæller, at han er blevet bedre til at gøre ting for sig selv, og har erfaret, at han indimellem bare har brug for helt ro.

[Klager] går stadig hos psykologen og har 2 konsultationer hos lægen i maj.

Ift.

opstart aftales det, at [klager] fortsat er sygemeldt til og med uge 21, jf. lægens varighedserklæring, og at han i denne periode fortsætter sine besøg på arbejdspladsen.

Fra uge 22 starter [klager] op i en delvis raskmelding.

.

.

.

Det aftales, at [B] og [klager] i perioden fra d.d. til [klager] er fuldt raskmeldt, taler sammen en gang om ugen (mandage over middag), for at sikre løbende opfølgning på planen.

[B] foreslår, at [klager] evt.

kunne overgå til [bosted Y] i det halve år, fra 1. juni - 30. november, hvor der mangles en studerende, så [klager] kan få kollegaer på job til en start.

[Klager] er meget glad for denne løsning, og bekræfter, at han vil have det rigtig godt med at komme på [bosted Y] i et halvt år.

[B] lover, at det er denne løsning, der arbejdes videre med, og at hun vil vende tilbage til [klager] med en vagtplan, når det er undersøgt, hvordan planen kan hænge sammen i praksis.

[Klager] fortæller, at han ikke kan tage for mange dage i streg.

[D] byder ind med mulighed for stressforløb hos kommunen, som [klager] straks beder om henvisning til.

”

Efter det oplyste arbejdede klager fra den 28. maj 2018 på deltid og fra den 25. juni 2018 på fuld tid.

Klager fik den 25. september 2018 bevilliget en § 56-aftale for perioden 3. juli 2018 til 2. juli 2019 med baggrund i klagers angst-lidelse.

Klager oplevede efter det oplyste et øget pres på arbejdet i form af flere alene vagter i forsommeren 2019.

Klager sygemeldte sig den 29. maj 2019.

Af notat af samtale om fravær mellem klager og leder C af 18. juni 2019 fremgår

”[Klager] og jeg mødes efter aftale, for at lave en plan over, hvordan han kommer tilbage på arbejdspladsen efter en del sygdom hen over den seneste måned.

Der laves en konkret plan over, hvilke vagter [klager] forventer at kunne tage op til sin sommerferie, samt hvornår han forventer at kunne starte igen i henhold til sin ansættelse.

Der er i denne periode taget hensyn til, at der er behov for kortere vagter end vanligt.

Planen er lavet således;

Fremmøde;

2/7

§ 56 fravær;

4/7

Raskmeldt og møder som planlagt;

5/7 - Ferie - 22/7 - 24/7 - 27 /7 Opfølgende møde den 24/7”

Den 10. september 2019 blev bevillingen af klagers § 56-aftale fornyet og godkendt for perioden 6. juli 2019 til 5. juli 2020.

Klager meddelte i november 2019 sin leder om, at hans kæreste var gravid, og at hun havde termin den 26. januar 2020.

Efter det oplyste indgav klager samtidig ønske om ferie inden terminsdatoen og fædreorlov i umiddelbar forlængende af terminsdatoen.

Klager har fremlagt referat fra ekstraordinært MED-møde den 20. januar 2020, hvoraf blandt andet fremgår

” 1.

Præcisering af omfanget af nødvendige besparelser

Der forventes et merforbrug på lidt over 8 mill.

i 2019.

En del af dette kan henføres til ekstra udgifter på ledelsessiden, kravet om 2 ekstra nattevagter, samt lukningen af [afdeling], hvor det ikke var muligt at tilpasse personaleressourcerne samtidigt med, at takstindtægterne forsvandt.

Tilbuddene er sat i opdrag at finde besparelser for i alt 3 mill fordelt over 2020 og 2021, således at der spares mindst 1.5 mill.

i indeværende år og resten i 2021.

…

I forhold til " Kriterier ved afsked begrundet i budget og normeringstilpasning" .

Snittet lægges som i kriterierne.

Med opmærksomhed på, at de små bofællesskaber stod meget for skud ved sidste besparelse, samt opmærksomhed på, at der nu er meget få sundhedsfaglige tilbage i organisationen

Det vedtages, at medarbejdere på orlov, sygdom og ferie også tænkes ind i dette og kontaktes på lige fod med andre.

…

To medarbejdere har ønsket at forlade organisationen (811.025).

Andre kan komme til i frit lejde perioden

Det levner aktuelt et sparebehov svarende til ca. 2 årsværk.

”

Af ”Tidsplan for tilpasning ifbm.

ensretning af serviceniveau og balance i økonomi”, som efter det oplyste blev fremlagt i forbindelse med MED-mødet den 20. januar 2020, fremgår

”…

20.01.2020 - 24.01.2020 kl.

12.00 Høringsfase hvor medarbejdere i hele organisationen høres med det sigte at undersøge, om tilpasningen kan ske ved naturlig eller frivillig fratrædelse.

I denne fase skal der lægges op til åbenhed og "frit lejde", hvor man uforpligtende og i fortrolighed kan vende evt.

tanker med ledelsen.

Senest den 24.01.2020 kl.

12.00 tilbagemelding til ledelsen for medarbejdere der påtænker naturlig afgang i form af nye udfordringer, efterløn, orlov, uddannelse, nedsat tid eller lignende der påvirker ansættelsen.

24.01.2020: Udmelding til hele organisationen om høringsfasens udfald, så der er klarhed over, hvor mange der skal peges på.

27.01.2020: Ledelsen drøfter, ud fra MED's kriterier, hvordan tilpasningen konkret gennemføres.

Ledelsen udarbejder fortrolig skriftlig dokumentation, hvoraf kriterierne for udvælgelse af medarbejdere, der berøres af tilpasningen, fremgår.

Alle medarbejdere [ved botilbuddene i by Æ] er ansat overordnet, hvorfor tilpasningen vil ske bredt i organisationen.

27.01.2020: Ledelsen orienterer relevante ledergrupper i hele kommunen om de overtallige medarbejdere mbhp.

at afdække omplaceringsmuligheder.

27.01.2020: Mellem kl.

9 og 11, vil de berørte medarbejde blive kontaktet/ringet op af ledelsen, samtidig gives mundtlig besked om tjenstlig samtale om påtænkt opsigelse den 29.1. og indkaldelse sendes efterfølgende i e-boks.

29.01.2020: Afholdes tjenstlige samtaler med de berørte i samarbejde med HR.

Vores 2 tillidsrepræsentanter fra [faglige organisationer] friholder dagen, så at de kan tilbyde sig som bisiddere.

De vil være at træffe på [afdeling] kl.

8-12.

Herefter individuelle partshøringsperioder.

De endelige opsigelser udsendes i e-boks til de, det ikke er lykkedes at omplacere.

Således at de individuelle opsigelses varsler tæller fra den 1.3.2020”.

Klager blev far den 26. januar 2020.

Han blev den 27. januar 2020 kontaktet af sin leder, som meddelte, at han ville blive indstillet til afskedigelse, og at man i den forbindelse ønskede at holde en tjenstlig samtale med ham.

Af mail af 27. januar 2020 fra lederen til klager fremgår

”…

Som aftalt i telefonen i dag holder vi en samtale på onsdag kl.

10.00 hvor vi har mulighed for at drøfte dine ønsker og muligheder.

…”

Samme dag modtog klager et tilbud om en stilling som nattevagt ved botilbuddene i by Ø, en anden by i kommunen.

Efter det oplyste anmodede klager om, at mødet blev udsat, da hans kæreste var blevet syg efter fødslen.

Den 31. januar 2020 havde klagers leder og klager følgende sms-korrespondance

”Klagers leder

Hej [klager].

Har du meldt ind til kontoret at du holder barsel, hvis du gør det?

Mvh [klagers leder]

Klager

Nej ikke endnu.

Vi sidder på kardiologisk, da [klagers kæreste] har fået problemer med hjertet.

Men jeg vil gerne holde i forlængelse af min ferie.

Klagers leder

Det lyder ikke rart, jeg håber ikke det er alvorligt.

Vi lægger din barsel ind efter din ferie.

God bedring til [klagers kæreste] - og god weekend til jer alle”

Klager

Det er det heller ikke.

Hun har en fortykkelse i det ene hjertekammer.

Af påtænkt afskedigelse af klager dateret den 3. februar 2020 fremgår

”Påtænkt opsigelse/tilbud om genansættelse på ændrede ansættelsesvilkår

På baggrund af normeringstilpasning for at sikre overholdelse af det af Byrådet givne budget påtænker [den indklagede kommune] at opsige dig fra din 32 timers stilling i skiftende vagter som omsorgsmedhjælper ved [botilbuddene i by Æ].

Beslutningen om, at du påtænkes opsagt sker jf. de i MED-udvalget drøftede procedurer og vedtagne retningslinjer ved opsigelse og eller tilbud om ændrede ansættelsesvilkår.

Beslutningen er truffet ud fra følgende kriterier

• Opgaverne videreføres bedst muligt med det reducerede antal medarbejdere.

• Der foretages en samlet vurdering af faglige og personlige kompetencer, som har betydning for opgaveløsningen.

I forhold til underkriterier vægtes

• Opgavevaretagelse

• Personlige kvalifikationer

• Faglige kvalifikationer

• Sammensætning af medarbejdere i afdelingen - herunder afdelingerne, som de kendes i dag og som de forventes at se ud efter nybyggeri.

Det skal understreges, at påtænkt opsigelse af dig ikke skyldes utilfredshed med din arbejdsindsats, men alene er en følge af normeringstilpasningen.

En eventuel opsigelse vil ske med 3 måneders varsel til fratrædelse ved udgangen af maj måned 2020, jf. overenskomstens § 19.

Du tilbydes samtidig genansættelse som omsorgsmedhjælper ved [botilbuddene i by Ø] fra den 1. marts 2020 med gennemsnitlig 32 timer pr. uge i nattevagt.

Øvrige løn- og ansættelsesvilkår vil forblive uændrede.

…”

Af tilbud om genansættelse også dateret den 3.februar 2020 fremgår

”Accept af ændrede vilkår

På baggrund af normeringstilpasning for at sikre overholdelse af det af Byrådet givne budget blev du den 3. februar 2020 påtænkt opsagt fra din 32 timers stilling i skiftende vagter ved [botilbuddene i by Æ].

Du er i den forbindelse tilbudt genansættelse som omsorgsmedhjælper ved [botilbuddene i by Ø] fra den 1. marts 2020 med gennemsnitlig 32 timer pr. uge i nattevagt.

Ændringerne vil træde i kraft fra den 1. marts 2020.

Der henvises til brev af 3. februar 2020 vedr.

meddelelse om påtænkt afsked/tilbud om genansættelse på ændrede vilkår.

…”

Af klagers mail af 17. februar 2020 om svar på tilbuddet om genansættelse fremgår

”…

Efter at have overvejet tilbuddet om at være vågen nattevagt [ved botilbuddene i by Ø], er jeg kommet frem til at takke nej tak.

…”

Af afskedigelse af 18. februar 2020 fremgår blandt andet

”Opsigelse

Under henvisning til brev af den 3. februar 2020 opsiges du hermed fra din stilling som omsorgsmedhjælper i skiftende vagter ved [botilbuddene i by Æ].

Opsigelsen sker med 3 måneders varsel til fratrædelse ved udgangen af maj måned 2020, jf. overenskomstens § 19.

Opsigelsen er begrundet i normeringstilpasning ved [botilbuddene i by Æ] for at sikre overholdelse af det af Byrådet givne budget.

Beslutningen om, at du opsiges sker jf. de i MED-udvalget drøftede procedurer og vedtagne retningslinjer ved opsigelse og eller tilbud om ændrede ansættelsesvilkår.

Beslutningen er truffet ud fra følgende kriterier

• Opgaverne videreføres bedst muligt med det reducerede antal medarbejdere.

• Der foretages en samlet vurdering af faglige og personlige kompetencer, som har betydning for opgaveløsningen.

I forhold til underkriterier vægtes

• Opgavevaretagelse

• Personlige kvalifikationer

• Faglige kvalifikationer

• Sammensætning af medarbejdere i afdelingen - herunder afdelingerne, som de kendes i dag og som de forventes at se ud efter nybyggeri.

Det skal understreges, at opsigelse af dig ikke skyldes utilfredshed med din arbejdsindsats, men alene er en følge af normeringstilpasningen.

Du har valgt ikke at tage imod tilbuddet om en stilling i nattevagt ved [botilbuddene i by Ø].

…”

Efter det oplyste rettede klager den 19. februar 2020 henvendelse til sin leder med ønske om at indtræde i sin kærestes ret til orlov, da klagers kæreste fortsat var sygemeldt.

Klagers leder bad klager udfylde et skema til brug for afholdelse af barselsorlov.

Af mail af 6. marts 2020 fra klagers fagforbund til indklagede fremgår

”Hej [navn].

Jeg er blevet kontaktet af et medlem vedr.

barsel, hvor faren skal overtage mors barsel, da mor er sygemeldt.

Han har bedt os om hjælp til at udfylde sin fremsendte barselsaftale.

Inden jeg gør det, har jeg brug for lige at undersøge om vi er enige i hvordan barsel afholdes når en far på vores overenskomst overtager mors barsel (mor er på anden overenskomst)

[Fagforbundet] mener at reglerne er at far her overtager en mors ret til løn under barsel i 14 dage og efterfølgende holder sine egne 13 uger med løn under barsel.

Er [indklagede] i denne betragtning?

Mor har inden far overtager barsel brugt 3 uger og 2 dage, dvs. der er 10 uger og 3 dage til far tilbage af mors ret og de 13 uger.

”

Af brev af 9. marts 2020 sendt til klager fra klagers leder fremgår

”Kære [klager]

Jeg vil gerne se dig til en samtale, med henblik på at afklare din aktuelle status som sygemeldt eller på barsel.

Samtalen finder sted på mit kontor på [adresse] fredag den 13/3 kl.

10.

Du er naturligvis velkommen til at medbringe en bisidder.

”

Af indklagedes svar af 10. marts 2020 til klagers fagforbund fremgår

”Jeg er enig i, at en ansat hos os kan indtræde i mors barsel og med den rest der er tilbage i de 14 uger af mors barsel efter fødslen.

Derudover har en mandlig ansat 7 + 6 ugers ret til løn derudover (de 13 uger, som du skriver "og de 13 uger).

”

Af fagforbundets mail til indklagede af 10. marts 2020 fremgår

”Dvs. [klager] afholder fra 19. februar resten af mors barsel, 10 uger og 2 dage med løn og efterfølgende sine 13 uger med løn, såfremt der er plads til det frem til den varslede opsigelse.

Er vi enige i dette?

”

Af notat udfærdiget af klagers leder C dateret den 10. marts 2020 fremgår

”Notat om forløbet og [klagers] fravær i forbindelse med afskedigelser fra [botilbuddene i by Æ] i januar/februar 2020.

…

Den 20/1 videresendes MED-mødereferatet med bilag til samtlige medarbejdere via e-boks og der udmeldes en frit-lejde periode frem til den 24/1, med mulighed for en uforpligtende drøftelse med mig om eventuelle ønsker, der kan have betydning for normtilpasningen.

Den 27/1 beslutter jeg, ud fra de vedagne kriterier, hvem der påtænkes opsagt, og chefgruppen orienteres, med henblik på mulighederne for omplacering.

[Klager] og de andre berørte medarbejdere kontaktes telefonisk med besked om, at de er berørte af tilpasningen og at jeg gerne vil have en tjenstlig samtale med dem den 29/1 samme med HR og de respektive forbund.

[Klager] har på dette tidspunkt ferie og fortæller at han dagen forinden er blevet far.

[Klager] ønsker, at samtalen den 29/1 udsættes, da hans kæreste efter fødslen er blevet alvorligt syg og han ikke kan overskue det.

Vi udsætter derfor samtalen til den 11/2 og flytter placeringen til [by], så han ikke har transport i den forbindelse.

På mødet deltager også [fagforbundets fællestillidsrepræsentant] og her mødes [klager] med muligheden for genansættelse på ændrede vilkår i [by Ø].

Han takker umiddelbart nej, men har i forlængelse af mødet en høringsfrist, hvor han har mulighed for at ombestemme sig.

Den 3/2 går [klager] direkte fra ferie og over på barsel og den 17/2 (første planlagt arbejdsdag efter barsel) ringer han og fortæller, at han tager en § 56 dag.

Der er siden lidt usikkerhed omkring, om han møder ind til sin næste vagt to dage senere, så jeg spørger om dette via sms.

[Klager] svarer at han stadig er § 56 fraværende.

Den 19/2 taler vi sammen i telefonen og [klager] fortæller at kæresten er så syg, at han har besluttet at søge om en overtagelse af [hendes] barselsorlov.

Den 20/2 sender jeg det skema han skal bruge til dette og den 25/2 sender jeg en påmindelse om at få det udfyldt.

…

Vi taler i telefon igen den 26/2 og den 28/2, hvor [klager] giver udtryk for, at han er i tvivl om, hvordan han udfylder skemaet.

Jeg anbefaler, at han søger rådgivning hos [klagers fagforbund] eller Udbetaling Danmark.

Det udfyldte skema er aldrig returneret og det er i skrivende stund ikke afklaret, om [klager] har barsel eller er sygemeldt.

Han er derfor nu kaldt til en samtale med leder på fredag den 13/3, hvor det skal afklares om han er sygemeldt eller på barsel.

”

Efter det oplyste, udfyldte og sendte klager skemaet om lønmodtagerens meddelelse om fravær i forbindelse med fødsel og adoption den 12. marts 2020.

Parterne afholdt derfor ikke et møde den 13. marts 2020.

Af fagforbundets mail til indklagede af 31. marts 2020 fremgår

”Kære [navn]

I forhold til afskedigelsen af medarbejder fra [botilbuddene i by Æ], har vi brug for at få oplyst hvor mange ansatte der er på arbejdspladsen, fordelingen af de ansatte i forhold til faggruppe og sidst hvor mange der har været behov for at afskedige.

”

Indklagede har fremlagt notat indeholdende kopi af mail sendt fra klagers leder C til klager.

Notatet er dateret den 2. april 2020, mens selve mailen til klager ikke er dateret.

Af notatet fremgår

”…

Den 28.01.2020 ringer jeg til [klager], da jeg må fortælle ham, at han er tænkt ind i den normtilpasning, som vi må lave i organisationen.

[Klager] kan der fortælle, at han og kæresten blev forældre den 27.01.

På daværende tidspunkt havde han ferie og i forlængelse af denne ene uges ferie holder [klager] sin fædreorlov.

Den 3. februar tilsendes [klager] et brev om påtænkt afskedigelse og den 18. februar opsiges han, med virkning fra den 31.05.2020

Den 19.februar meddeler [klager], at han ønsker at overtage moderens barsel, da hun er alvorligt syg.

Han tilsendes skemaet, der benyttes til dette.

Den 12. marts modtager jeg skemaet, men med forkert slutdato, der ikke tager højde for, at [klagers] ansættelse ophører inden hans barsel.

Det var på daværende ikke muligt fysisk at underskrive dokumentet, hvilket det siden ikke har været grundet coronakrisen.

Notatet er gemt, kun med [klagers] underskrift som et personale dokument, men skal nu ses i lyset af dette notat.

[Klager] er orienteret om dette.

Den korrekte dato for afslutningen af [klagers] barsel fra [botilbuddene i by Æ] er den 31.05.2020.

”

Af indklagedes mail til fagforbundet af 7. april 2020 fremgår

”…

Ledelsen har oplyst følgende

Der var i januar;

33 pædagoger

4 SSA'ere

3 ufaglærte FOA'er

I administrationen var der;

2 ledere

1 HK

1 pædagog

Ved siden af de besparelser der blev gjort på drift skulle der spares 4 medarbejdere.

2 meldte sig i frit lejde perioden, den ene valgte efterløn den anden valgte at fratræde.

De resterende 2 blev fundet ud fra de kriterier MED havde været inde over.

Fordelingen af besparelserne var;

3 medarbejdere på bostederne

1 medarbejder i administrationen

…”

Af forhandlingsreferat mellem en repræsentant fra klagers fagforbund og indklagede dateret den 20. april 2020 fremgår

”[Klager] er opsagt grundet normeringstilpasninger til fratrædelse med udgangen af maj måned 2020.

[fagforbundet] har anmodet om en forhandling.

Sagen blev drøftet.

[Repræsentanten fra klagers fagforbund] påtaler, at [klager] er på barsel og henviser til Ligestillingsloven, hvor det er [fagforbundets] opfattelse, at [klager] er særligt beskyttet og at det er arbejdsgivers forpligtelse af give en fyldestgørende begrundelse for opsigelsen.

[Klagers leder] oplyser, at processen har været, at hun jf. de af MED-udvalget udstukne kriterier har udarbejdet en liste med alle medarbejderne.

Herefter har hun sat det nye hold ved at tilvælge medarbejdere ud fra den score, den enkelte medarbejder har fået.

[Repræsentanten fra klagers fagforbund] oplyses om, at [klager] på tidspunktet for normeringstilpasning var på ferie med planlagt 14 dages fædreorlov derefter.

Efterfølgende overtog [klager] sin samlevers barsel grundet dennes sygdom.

Konklusion

Der kunne ikke opnås enighed.

…”

Efter det oplyste blev den udaterede scoreliste sendt til fagforbundet samtidig med referatet.

Af listen fremgik kriterierne;

faglighed, fleksibilitet, samarbejde, omstilling og engagement.

Hvert af de fem kriterier kunne give op til fem point.

Der var i alt vurderet 33 medarbejdere.

Klager scorede sammen med én anden medarbejder det laveste antal point svarende til 11 point.

Klagers fagforbund henvendte sig efter det oplyste til klagers tillidsrepræsentant med ønske om at kunne forstå scorelisten.

I brev dateret den 24. juni 2020 skrev tillidsrepræsentanten følgende

”Jeg synes, at det er svært at kommentere på scoren, da jeg jo kun kan læse tallene og dermed hverken ved, hvad tallene står for - foruden overskriften - eller hvor langt skalaen rækker til og fra.

Kriterierne for udvælgelsen har været besluttet på MED møde, men hvordan scoreskemaet er opsat, forklaringerne dertil og dermed afgørelsen, har jeg ingen viden om.

Jeg har kendskab til den pædagog, som blev opsagt samtidig, men har ingen viden om hvorledes [vedkomne] ligger i scoren eller årsag til [vedkomnes] fyring - det kan være [vedkomnes fagforbund] kan være behjælpelig.

Om [klager] kan jeg fortælle

[Klager] er en dygtig omsorgs og pædagogmedhjælper, som har været ansat [botilbuddene i by Æ] siden 2017.

I det første år var han ansat som vikar på en del specialopgaver, som var [botilbuddene i by Æ] på daværende tidspunkt havde […]

De seneste år har han været ansat på [bosted Y], hvor jeg selv har haft mange vagter og i perioder været fast 'makker' med ham.

I forbindelse med de specialopgaver [klager] var på inden [bosted Y], var der en borger, som 'gik under på huden' på flere kollegaer og [klager] blev langtidssygemeldt med Angst.

Noget, som han indtil da ikke havde haft problemer med siden hans sene teenageår - som jeg husker det.

I forbindelse med tilbagevenden fra sygemelding fik [klager] en paragraf 56 og det blev desuden udtalt, at [klager] ikke kunne arbejde i de bosteder, hvor man arbejdede alene (5 ud af 8 bosteder på daværende tidspunkt)

Opstarten fra sygemeldingen var tumult, da [klager] startede i en sommerferie, hvor normeringe var skåret ned og af den grund gik han netop alene, men det klarede han ganske fint.

[Klager] fik oven i købet uanmeldt tilsyn af […] på en af vagterne den sommer, hvor der heller ikke var nogle bemærkninger efterfølgende af hans formåen.

På [bosted Y], har [klager] indgået på lige fod med hans faglærte kollegaer;

[klager] har haft det samme ansvar som faglærte, hvor han har været primær kontaktperson for to borgere, har indgået i pårørende samarbejde, samarbejde med værge i forbindelse med borgers økonomiske gøremål samt udført statusnotater i forbindelse med status møder mellem bosted, sagsbehandler, pårørende og borgeren selv.

[klager] har desuden arbejdet i blandet vagter på lige fod med de faglærte.

[Klager] var vellidt af både borgere og kollegaer og jeg har altid set [klager] som en varm og sympatisk kollega med omtanke for både borgere og kollegaer.

[Klager] har desuden været et 'frisk pust'- for mig at se- i en personalegruppe, som havde eksisteret i en lang årrække og kom dermed und ringer til vores tilgang, procedurer og strukturer i forbindelse med borgerne på bostedet.

Personalegruppen havde desuden en dårlig stemning og nogle ' interne gvidninger', som [klager] var med til at sætte fokus på ved ledelsen, så gruppen fik supervision og kom godt ud på den anden side.

Efter supervision blev det desuden tydeligt at [klager] bar et rigtig godt overblik og han var derfor fremadrettet ordstyrer til personalemøderne i gruppen og var desuden med sammen med anden kollega til udarbejdelsen af en ny dagsordensskabelon, som

senere blev udbredt til de resterende bosteder.

”

Indklagede har for nævnet oplyst følgende om fire af de fem kriterier

” Faglighed betragtes i denne sammenhæng som konkrete pædagogfaglige eller sundhedsfaglige kompetencer.

Samarbejde dækker over evnen til at samarbejde internt i eget hus, men også at kunne bidrage positivt til samarbejdet på tværs af tilbuddene.

Fleksibilitet ses som faglig fleksibilitet, og således evnen til at favne bredt fagligt, også på tværs af tilbuddene.

Omstillingsparathed

er evnen til at tilpasse sig i en tid der fordrer, at medarbejderne kan fungere ind i en organisation, der forandrer sig hele tiden”.

Afskedigelsen blev forhandlet mellem Kommunernes Landsforening og klagers fagforbund den 30. juni 2020.

Af referat dateret den 25. august 2020 fremgår

”…

[Klagers fagforbund] har ved mail af 27. april 2020 til kommunen med kopi til KL anmodet om, at sagen indbringes for et afskedigelsesnævn i henhold til § 19, stk. 5, i Overenskomst for omsorgs- og pædagogmedhjælpere samt pædagogiske assistenter.

Sagen har været forhandlet lokalt i overensstemmelse med overenskomstens bestemmelser herom, uden at enighed kunne opnås.

Under forhandlingen anførte [fagforbundet], at [de] finder afskedigelsen i strid i ligebehandlingsloven, da beslutningen om at afskedige medlemmet, [klager] efter [fagforbundets] opfattelse, blev truffet under fædreorloven.

[Fagforbundet] efterspurgte en konkret begrundelse for medlemmets resultater på scorelisten.

[Fagforbundet] var af den opfattelse, at [indklagede] ikke fremkom med nogle konkrete eksempler, der kunne underbygge medlemmets placering på scorelisten.

Det var derfor [fagforbundets] opfattelse, at den lave score skyldes, at medlemmet var på orlov.

[Indklagede] bestred, at afskedigelsen skulle være i strid med ligebehandlingsloven.

[Indklagede] var uenig i, at beslutningen blev truffet under [klagers] fædreorlov.

[Indklagede] var af den opfattelse, at kommunen kunne redegøre for flere konkrete eksempler på, hvorfor [klagers] score faldt ud, som den gjorde.

Parterne drøftede sagen på baggrund af sagens bilag, men det lykkedes ikke at nå til enighed.

[Fagforbundet] tog forbehold for at videreføre sagen.

”

Af fagforbundets brev til indklagede af 3. december 2020 fremgår

”…

Som tidligere nævnt af [fagforbundet] er afskedigelsen i strid med både ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven, da [klager] blev afskediget under sin fædreorlov, ligesom ledelsen også var bekendt med [klagers] handicap, som forhindrede ham i at arbejde alene.

Det gøres derfor gældende, at [klager] i forbindelse med afskedigelsen har været udsat for diskrimination både på grund af køn og handicap.

I henhold til retspraksis og sagens omstændigheder udmåles en godtgørelse som i det foreliggende tilfælde passende kan fastsættes til i

alt kr. 306.

705,84 svarende til tolv måneders løn inkl.

pension.

…”

Af indklagedes svar af 13. januar 2021 til fagforbundet fremgår

”…

Der meddeles endelig opsigelse den 18. februar 2020.

Kriterierne for vurdering af medarbejderne i forbindelse med normeringstilpasningen er forinden drøftet i Lokal-Med den 20. januar 2020 baseret på kriterier vedtaget i Fælles-Med.

De udvalgte kriterier var faglighed, samarbejde, fleksibilitet og omstillingsparathed.

Ved vurderingen og den påkrævede udvælgelse af medarbejdere, der ville blive omfattet af normeringstilpasningen blev der lagt vægt på pædagogfaglige eller sundhedsfaglige kompetencer, evnen til at samarbejde internt i eget hus samt positivt samarbejde på tværs af tilbuddene.

Desuden faglig fleksibilitet og evnen til at favne bredt samt evnen til at tilpasse sig og fungere i en organisation, der forandres hele tiden.

…

[Klager] melder sig syg den 17. februar 2020 i henhold til § 56 aftale.

[Klager] kontaktes den 19. februar 2020 med henblik på afklaring af, om han kan møde til næste planlagte vagt.

[Klager] oplyser, at han fortsat er sygemeldt.

Fortæller samtidig, at hans kæreste er meget syg og han ønsker derfor at overtage kærestens barsel.

[Klager] tilsendes barselspapirer vedr.

overtagelse af barsel.

Der opstår tvivl om, hvorvidt [klager] fortsat er sygemeldt eller ønsker at overtage kærestens barselsorlov, da der ikke gives tilbagemelding på det tilsendte skema.

Med baggrund i de af [fagforbundets] i brev af 3. december 2020 fremsendte oplysninger samt ovennævnte faktuelle oplysninger har [fagforbundet] efter [indklagedes] opfattelse ikke løftet bevisbyrden for, at [klager] på opsigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, ligesom [fagforbundet] ikke har løftet bevisbyrden for, at der skulle være konkrete omstændigheder, der sandsynliggør, at [klager] er blevet forskelsbehandlet på baggrund af køn.

Af disse årsager anerkendes det ikke, at der skulle være tale om diskrimination i relation til hverken ligebehandlingsloven eller forskelsbehandlingsloven.

…”

Klager har desuden fremlagt kopi af journalnotat af 15. juli 2019, hvoraf fremgår

”…

Der stilles således diagnosen

/F41 .

9, angsttilstand, uspec.

/

Der ses ligeledes også symptomer på PTSD i perioder, hvor han har det dårligt, det er dog på subklinisk niveau.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 16. april 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 306.705,84 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at det var i strid med forskelsbehandlingsloven og ligebehandlingsloven, at han blev afskediget fra sin stilling.

For så vidt angår forskelsbehandling på grund af handicap gøres gældende, at indklagede var bekendt med karakteren af klagers lidelse i form af angst og de begrænsninger i funktionsevnen, som sygdommen medførte.

Indklagede handlede også ud fra klagers funktionsnedsættelse, da han blev omplaceret til bostedet Y for en periode og efterfølgende fastansat.

Det er ikke korrekt, at klagers skånehensyn aldrig blev italesat.

Indklagede valgte ud fra klagers funktionsnedsættelse at flytte ham fra vikarkorpset til bostedet Y, hvor han kunne gå sammen med en kollega, hvilket kostede klager sit vikartillæg.

Denne flytning blev foranstaltet på baggrund af dialog mellem stedfortræder B, jobcenteret og klager og alene på grund af klagers angstlidelse og symptomer på PTSD, hvilket B vidste, og derved burde indklagede også have denne viden.

Angstlidelse og symptomer på PTSD er ikke en forbigående tilstand.

Lidelsen blev udløst igen, da klager oplevede et øget arbejdspres i form af alenevagter i forsommeren 2019, hvorfor han blev sygemeldt igen.

Klager var på dette tidspunkt i tæt dialog med leder C, som også i dette tilfælde vidste besked om de begrænsninger i funktionsevnen, som klagers sygdom medførte.

Det var desuden C, der anbefalede klager at rette henvendelse til ambulatoriet for angst og PTSD.

Klager blev den 10. september 2019 endnu engang bevilliget en § 56-aftale.

Bevillingen gives kun ved kronisk sygdom, og klagers sygdom havde haft indflydelse hans arbejdsliv siden 2018.

Det er derfor ubestridt, at klager havde et handicap i henhold til forskelsbehandlingsloven.

For så vidt angår forskelsbehandling på grund af køn gøres gældende, at indklagede var bekendt med, at klagers kæreste var gravid.

Klager havde i november 2019 varslet fædreorlov.

Det er indklagede, som skal bevise, at der ved afskedigelsen af klager ikke blev lagt vægt på hans fravær efter barselsloven.

Klager var vellidt af borgere og kollegaer, ligesom han beskrives som en varm og sympatisk kollega med omtanke for borgere og kollegaer.

Som det fremgår af brevet om afskedigelse, var denne heller ikke begrundet i klagers arbejdsindsats.

Der skulle afskediges 2 medarbejdere ud af i alt 33 pædagoger, 4 social- og sundhedsassistenter, 3 ufaglærte fra bostederne, og 2 ledere, 1 HK og 1 pædagog fra administrationen.

I forbindelse med afskedigelsen blev klager valgt ud fra kriterier i form af faglighed, fleksibilitet, samarbejde, omstilling og engagement.

Indklagede har ikke nærmere uddybet, hvad der ligger til grund for vurderingen af klager i forhold til de fem kriterier.

Scorelisten er heller ikke dateret og må derfor anses for at have ringe bevisvurdering.

Det er desuden svært at se, hvorfor han ikke skulle opfylde de kriterier, som medarbejderne skulle vurderes ud fra, hvis ikke klagers kærestes graviditet og/eller klagers handicap skulle have spillet en afgørende rolle i vurderingen og dermed udvælgelsen af klager til afskedigelse.

Ud fra kriteriet fleksibilitet fra scorelisten ville klager blive stillet ringere end de øvrige medarbejdere, idet han skulle være fraværende efter barselsloven og derved var mindre fleksibel.

Klager var desuden stærkt hæmmet af sit handicap i forhold til kriterierne om fleksibilitet og omstilling, da han ikke længere kunne arbejde alene.

Kriterierne stillede derfor klager ringere end andre medarbejdere uden handicap, hvilket udgør indirekte forskelsbehandling.

Klager blev stillet ringere, fordi indklagede lagde vægt på, at han kun var tilknyttet et hus, mens andre medarbejdere kunne flyttes på tværs af husene.

Klager var netop kun tilknyttet et hus på grund af sin funktionsnedsættelse.

Derudover dækker betydningen af faglig fleksibilitet og fleksibilitet ikke over det samme, og det er svært at se, hvor den faglige fleksibilitet er blevet hentet fra, da faglighed ikke var blevet drøftet på et MED-møde.

Når en arbejdsgiver er blevet bekendt med en arbejdstagers handicap og det efterfølgende behov for tilpasningsforanstaltninger, er arbejdsgiver forpligtet til at undersøge og eventuelt afprøve mulige hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger for at afhjælpe en medarbejder med et handicap.

Tilbuddet om omplacering var uden tvivl et tilbud, som indklagede havde viden om, at klager ikke kunne bestride på grund af sit handicap.

Derved var tilbuddet ikke reelt, ligesom der heller ikke blev tilbudt anden passende stilling.

Klager havde ikke tidligere i sin ansættelse arbejdet som nattevagt.

Klager gjorde sin leder C opmærksom på, at han ikke kunne bestride en stilling som nattevagt på grund af sin angst under deres telefonsamtale den 29. januar 2020.

Klager var både kompetent, egnet og disponibel og kunne varetage centrale funktioner i stillingen med enkelte skånehensyn, så som at han altid skulle arbejde sammen med en kollega og en § 56-aftale.

Tiltag som indklagede havde imødekommet og forsat kunne imødekomme uden uforholdsmæssig stor byrde.

Den eneste grund til, at man ønskede at fravælge en medarbejder med handicap og skånehensyn, må være på grund af de gener, der opstår ved at have en medarbejder ansat med et handicap.

Klager blev ikke indkaldt til flere samtaler om uddybelse af de overvejelser, som indklagede havde haft omkring scorelisten.

Han blev alene indkaldt til to møder, hvoraf det ene møde omhandlede tilbuddet om stillingen som nattevagt, og det andet møde omhandlede klagers indtrædelse i sin kærestes barselsorlov.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet afskediget i strid med hverken forskelsbehandlings- eller ligebehandlingsloven.

Klager blev afskediget grundet normeringstilpasning for at sikre overholdelse af budgettet.

Der er på intet tidspunkt i forløbet gjort indsigelse mod sagligheden af denne begrundelse, ligesom sagen ikke er videreført i det fagretslige system, hvilket må tolkes som en anerkendelse af begrundelsen.

Der skulle fra start afskediges fire medarbejdere, men da to selv rejste, blev det kun nødvendigt at afskedige to medarbejdere for at opnå den pålagte besparelse.

Indklagede redegjorde både under den lokale forhandling af afskedigelsen den 15. april 2020 og til forhandlingen hos Kommunernes Landsforening den 30. juni 2020 for, at der ikke er uøvet indirekte forskelsbehandling i forbindelsen med udvælgelsen af klager, som en af de to medarbejdere, der blev afskediget.

Klagers score var begrundet i manglede faglighed.

På tidspunktet for afskedigelsen var klager den ene af to fastansatte medarbejdere uden uddannelse.

Der var yderligere én medarbejder ansat på samme overenskomst, men vedkommende var uddannet som pædagogisk assistent.

Der er forskel på kvaliteten af arbejde udført af en faglært og arbejde udført af en ufaglært, ligesom der er arbejdsopgaver, der ikke kan eller må udføres af en ufaglært.

Klager scorede lavere end den anden ufaglærte medarbejder, da denne havde en væsentlig længere anciennitet og dermed favnede bredere i forhold til sine tillærte kompetencer.

Klager var kun tilknyttet ét hus, mens den anden medarbejder formåede at arbejde på tværs af alle huse.

Den anden medarbejder havde ligesom klager en § 56-aftale.

Der er ikke siden opsigelsen blevet ansat ufaglærte medarbejdere på institutionen.

Der har i vurderingen ikke været inddraget kriterier, der ville stille en medarbejder med et muligt handicap eller en medarbejder, der skulle være fraværende efter barselsloven, ringere end de øvrige medarbejdere.

Klager blev flere gange tilbudt en samtale for at få uddybet de overvejelser, som ledelsen har haft i forbindelse med ”scorelisten”.

Samtalen i forbindelse med afskedigelsen blev aflyst, da klager ikke havde mulighed for at deltage, selvom den blev flyttet flere gange.

Efter flere flytninger af tid og sted for samtalen, blev samtalen til sidst aflyst.

Indklagede tilkendegav i forbindelse med aflysningen af samtalen over for klager, at han kunne kontakte dem, såfremt han senere ønskede og havde mulighed for at deltage i samtalen.

Klager vendte aldrig tilbage med et ønske om afholdelse af samtalen.

Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at han har haft en funktionsbegrænsning af lang varighed, der har betydet, at han ikke kunne varetage sin stilling på lige fod med andre arbejdstagere i samme type stilling.

Det er korrekt, at klager har været sygemeldt i en periode i 2018 og igen i 2019, at der i forbindelse på opstart på arbejdet i 2018 blev aftalt, at klager midlertidig skulle overflyttes til bosted Y, hvor han kunne arbejde sammen med en kollega.

Dette er dog aldrig under ansættelsen blevet italesat som et skånehensyn, hverken i lægeerklæringer, ved sygefraværssamtaler eller i dagligdagen.

Det var ledelsen, der foreslog, at klager til en start kunne overgå til bosted Y i et halvt år, hvor der var kollegaer, og hvor han dermed ikke vil have det fulde ansvar til at starte med.

Der blev alene tale om, at klager skulle havde kortere vagter i en periode.

Selvom der i en periode i forbindelse med tilbagevenden efter en sygemelding, vil være mulighed for at undgå at have vagter alene eller at have kortere vagter, er det ikke på bosted Y en permanent mulighed.

Det er helt almindelig praksis, at der i forbindelse med tilbagevenden efter en længere sygefraværsperiode, aftales midlertidige skånehensyn.

Der blev på intet tidspunkt drøftet varige skånehensyn.

Det bestrides, at klager over for den tidligere stedfortræder B og klagers leder C på noget tidspunkt skulle have nævnt noget om handicap eller varige/længerevarende funktionsbegrænsninger, ligesom det heller ikke har fremgået af lægeerklæringer eller lignede.

At klager ikke har en funktionsbegrænsning i forhold til arbejdet, bekræftes også af tillidsrepræsentantens udtalelse om, at klager indgik på lige fod med hans faglærte kollegaer.

De to § 56-aftaler beviser ikke, at klager havde en funktionsbegrænsning.

Ud over de to længerevarende sygemeldinger i 2018 og 2019 havde klagers sygefravær i henhold til § 56-aftalerne været to halve dage i 2018 og 10 hele dage og to halve dage i 2019.

En § 56-aftale fortæller ikke noget om skånehensyn, men er en tilkendegivelse om, at der i en given periode ydes sygedagpengerefusion fra første sygedag, da der forventes minimum 10 sygedage i løbet af et år

Den tilbudte stilling ved en anden institution i by Æ var den eneste ledige, lignende stilling på daværende tidspunkt, som kunne besættes af en ufaglært.

Klager takkede nej til stillingen uden at begrunde dette i handicap eller manglende varetagelse af skånehensyn.

Klager havde oprindeligt søgt en stilling som nattevagt, men blev tilbudt ansættelse i vikarkorpset, da han havde gjort stort indtryk til samtalen.

At være i vikarkorpset forudsætter, at man er yderst fleksibel, således at man kan overskue at arbejde i flere forskellige huse, med flere forskellige målgrupper og på alle tider af døgnet.

Klager har dermed ikke bevist, at han på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i lovens forstand.

Derudover har klager ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling i forbindelse afskedigelsen.

Klager overgik først til fædreorlov efter den 31. januar 2020.

For så vidt angår forskelsbehandling på grund af køn gøres derfor gældende, at klager på tidspunktet for ledelsens udvælgelse af klager til afskedigelse afholdt ferie, og at der derfor ikke er tale om omvendt bevisbyrde, men derimod delt.

Klager har i sagen ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven.

Klager blev ved udvælgelsen til afskedigelse ikke stillet ringere end de øvrige medarbejdere, fordi han skulle på orlov, men på grund af hans manglende uddannelse og evnen til at favne bredt fagligt.

At klager blev tilbudt en anden stillig viser samtidig, at det faktum, at han skulle på orlov ikke blev tillagt betydning.

Såfremt han havde takket ja, ville klager have været ansat under hele sit fravær efter barselsloven.

Det bestrides, at klager skulle have oplyst sin leder om, at han ikke kunne varetage den tilbudte stilling på grund af sin angst.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Om forskelsbehandling på grund af handicap

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager var sygemeldt med angstsymptomer fra den 12. marts 2018 og frem til den 28. maj 2018, hvor han startede op på deltid.

Han fik bevilliget en § 56-aftale den 25. september 2018 for perioden fra den 3. juli 2018 til den 2. juli 2019 på baggrund af sin angstlidelse.

Klager blev sygemeldt igen den 29. maj 2019 på grund af sin lidelse og vendte efter det oplyste tilbage til arbejdet den 2. juli 2019.

Klager fik den 15. juli 2019 diagnosen uspecificeret angsttilstand.

Der blev samtidig beskrevet periodevise symptomer på PTSD.

Klager fik bevilliget en ny § 56-aftale den 10. september 2019 for perioden fra den 6. juli 2019 og frem til den 5. juli 2020.

Klager havde således været sygemeldt i to længere perioder som følge af sin angstlidelse.

I begge perioder havde klager og indklagede samtaler om klagers behov for kortere vagter for at kunne vende tilbage til arbejdet.

Det fremgår desuden af samtalerne, at indklagede var oplyst om, at klager modtog medicinsk behandling for sin lidelse, oplevede angstanfald og havde et samtaleforløb hos en psykolog.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager har oplyst, at han på grund af sin lidelse havde behov for ikke at arbejde alene, og at han i dialog med indklagede derfor aftalte at flytte fra vikarkorpset til bosted Y.

Klager var derfor alene tilknyttet ét hus og havde behov for ikke at være på vagt alene, hvilket måtte have haft betydning for indklagedes vurdering af klager i forhold til kriterierne fleksibilitet og omstilling.

Indklagede har oplyst, at klager scorede lavt i forhold til de forskellige kriterier på grund af manglende faglighed, da klager var ufaglært og desuden havde kortere anciennitet end den anden ufaglærte medarbejder, og derfor ikke favnede lige så bredt i forhold til sine tillærte kompetencer.

Klager var kun tilknyttet ét hus, mens den anden ufaglærte medarbejder formåede at arbejde på tværs af alle huse.

Den anden medarbejder havde ligesom klager en § 56-aftale.

Der blev ikke inddraget kriterier i vurderingen, der ville stille en medarbejder med et muligt handicap, ringere end de øvrige medarbejdere.

Det bestrides, at klager kun var tilknyttet ét hus på grund af handicap.

Nævnet vurderer, at kriterierne faglighed, fleksibilitet, samarbejde, omstilling og engagement tilsyneladende er neutrale kriterier, som dog vil kunne stille personer med handicap ringere end andre personer.

Nævnet vurderer også, at klagers konkrete skånehensyn ikke fremgår tydeligt, herunder heller ikke af det lægelige materiale i sagen.

Det er derfor uklart for nævnet, hvordan og i hvilket omfang klagers skånehensyn påvirkede hans daglige arbejde.

Det er som følge heraf også uklart for nævnet, hvorvidt klagers handicap indgik i vurderingen af ham i forhold til de oplistede kriterier, og om handicappet stillede ham ringere i forhold til de øvrige medarbejdere.

Denne uklarhed, som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviser derfor at behandle denne del af klagen.

Forskelsbehandling på grund af køn

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Såfremt en afskedigelse finder sted under afholdelse af fædreorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Indklagede har gjort gældende, at den omvendte bevisbyrde ikke finder anvendelse, da klager først den 31. januar 2020 meddelte, at han overgik til fædreorlov, og at han derfor på tidspunktet for beslutningen om afskedigelse den 27. januar 2020 afholdt ferie.

Klager havde i november 2019 varslet, at han ønskede at holde ferie inden terminsdatoen den 26. januar 2020, og at han ønskede at holde fædreorlov i umiddelbar forlængelse af terminsdatoen.

Klager blev far den 26. januar 2020.

Af forarbejderne til loven fremgår, at den omvendte bevisbyrde gælder for både mænd og kvinder, og det kan af forarbejderne udledes, at den omvendte bevisbyrde i hvert fald gælder i perioden fra, at graviditeten er indtruffet, og indtil det fravær, den pågældende har krav på, er afviklet.

Nævnet vurderer på denne baggrund, at bestemmelsen om omvendt bevisbyrde finder anvendelse.

Det påhviler herefter indklagede at bevise, at den omstændighed, at klager skulle holde fædreorlov, ikke havde betydning for beslutningen om at afskedige ham.

Indklagede har oplyst, at der ved vurderingen af medarbejderne ikke blev inddraget kriterier, der ville stille en medarbejder, der skulle være fraværende efter barselsloven, ringere end de øvrige medarbejdere.

At klager blev tilbudt en anden stillig viste, at det faktum, at han skulle være fraværende efter barselsloven ikke blev tillagt betydning.

Såfremt klager havde takket ja til den tilbudte stilling, ville klager have været ansat under hele sit fravær efter barselsloven.

Nævnet vurderer, at indklagedes tilbud til klager om genansættelse udgjorde et tilbud om stilling på væsentligt ændrede vilkår, da der var tale om nattevagt, som klager efter det oplyste ikke tidligere i sin ansættelse havde arbejdet som.

Efter oplysningerne i sagen vurderer nævnet, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klagers afholdelse af fædreorlov hverken helt eller delvist indgik i beslutningen om at afskedige ham.

Klager får derfor medhold i denne del af klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 235.000 kr., svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 235.000 kr. til klager med procesrente fra den 16. april 2021, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1 nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 8 a, om ret til at vende tilbage til samme eller tilsvarende arbejde

•

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde