Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - afskedigelse efter orlov - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - afskedigelse efter orlov - ej medhold

J.nr. 21-43994

En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med sin stillingsændring under sin barselsorlov og efterfølgende afskedigelse efter endt barselsorlov.

Kvinden overgik under sin barselsorlov fra sin stilling som produktudvikler til en stilling som kundeservicemedarbejder.

Nævnet vurderede, at der ikke var tale om en væsentlig stillingsændring.

Nævnet lagde blandt andet vægt på, at kvinden bevarede sin løn og arbejdstid.

Kvinden afviklede barselsorlov til den 31. december 2020 og blev afskediget på et tidspunkt i perioden fra den 18. januar til den 21. januar 2021.

Nævnet vurderede at der ikke var grundlag for at fastslå, at beslutningen om at afskedige kvinden blev truffet allerede under hendes barselsorlov.

Det var herefter den delte bevisbyrde, som fandt anvendelse.

Afskedigelsen af kvinden var begrundet i en nedgang i virksomhedens aktivitet som følge af corona-nedlukningen.

Virksomheden havde oplyst, at man udvalgte kvinden til afskedigelse, fordi hun var den medarbejder, der bedst kunne undværes, da de øvrige kundemedarbejdere havde flere års erfaring og bedre kvalifikationer end kvinden.

Nævnet vurderede herefter, og henset til sagens øvrige oplysninger, at kvinden ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn ved afskedigelsen af hende.

Kvinden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med klagers stillingsændring under fravær efter barselsloven og efterfølgende afskedigelse efter endt barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager fik tilbudt en anden stilling under sin barselsorlov og blev afskediget efter endt barselsorlov.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. juni 2018 ansat som produktudvikler i et barselsvikariat hos den indklagede virksomhed.

Klager overgik til en fastansættelse i samme stilling den 1. juli 2019.

På grund af graviditetsbetinget sygdom blev klager sygemeldt den 11. marts 2020 og frem til, at hun gik på barselsorlov den 9. maj 2020.

Klager indgik den 24. september 2020 under afholdelse af sin barselsorlov en aftale med indklagede om at overgå fra sin stilling som produktudvikler til en stilling som kundeservicemedarbejder

” […] Tillæg til Ansættelsesaftale

Ændring af afdeling, stilling og arbejdsopgaver

Efter gensidig aftale flytter [klager] afdeling og vil fremover være beskæftiget i selskabets Kundeserviceafdeling med de dertil knyttede opgaver.

Stillingen ændres tilsvarende til Kundeservicemedarbejder […] ”

Klagers barselsorlov ophørte den 31. december 2020.

Klager afholdt herefter ferie frem til den 18. januar 2021, hvor hun havde sin første arbejdsdag.

Klager blev ved afskedigelsesbrev dateret den 20. januar 2021 afskediget med en begrundelse om aktivitetsnedgang

” […] Det er med beklagelse, at vi hermed må meddele dig, at du opsiges med 3 måneders varsel til fratrædelse den 30. april 2021.

Baggrunden for opsigelsen er nedgangen i virksomhedens aktivitet som følge af Corona-krisen.

[…]”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 6. oktober 2021.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Både klager og den indklagede virksomhed har for nævnet fremlagt en række bilag til sagens behandling.

Klager har fremlagt SMS-korrespondance af 18. januar 2021 mellem klager og klagers veninde

” [Veninde]: Hvordan gik din første dag tilbage på job?

[Klager]: Det var hårdt at tage af sted imorges, men det var okay da jeg kom lidt i gang.

Men jeg fik så også en fyreseddel sidst på dagen.

Da der ikke er nok arbejde, da [statsminister] har valgt at forlænge nedlukningen.

Så det har været lidt en mærkelig dag.

”

Klager har fremlagt en SMS af 6. oktober 2020 til sin kollega, hvor klager omtaler sin chef, C, og en kollega, K

” Altså det sidste jeg sagde til [C] inden jeg gik på barsel det var at jeg bare ikke vil ned i kundeservice og sidde.

Men det kom jeg jo så alligevel.

Men havde jo godt regnet den ud, da de valgte at fast ansætte [K] i min stilling selvom de har kaldt [K’s] stilling for noget andet.

Men er da ked af jeg ikke skal sidde sammen med jer mere.

Plus der har altid været problemer nede i kundeservice, det har jeg bare ikke lyst til at være en del af […] Men tror bare jeg skal være glad for at jeg har et arbejde i disse tider så må jeg se tiden an hvad der ellers kommer til at ske […] ”

Indklagede har fremlagt mail af 13. januar 2021 fra indklagedes direktør, D, til klagers chef, C

”Hej [C]

Vi er nødsaget til at tale om kundeservice i morgen tidlig.

I dag er Schweiz lukket ned i 5 uger og DK er lukket til 8 Februar.

Vi bliver nødsaget til at reducere vores bemanding enten via arbejdsdeling eller opsigelse.

Ferie afholdelse kan vi jo ikke fortsætte med […] ”

Indklagede har fremlagt mailkorrespondance af 21. januar 2021 mellem C og klagers anden chef, C2

” [C]: Skal jeg bare give opsigelsen til [klager] eller vil du være med eller selv give den til hende?

Jeg har printet den.

[C2] Jeg vil gerne være med, men hvis du tror, hun er mest tryg ved, at det kun er dig, så vælger du.

Kan jeg lige kigge op i et minut.

Og det er kun 1 minut.

”

Indklagede har fremlagt en opgørelse over ordrer, herunder ”PRE-orders” og ”RE-orders”, i virksomheden som dokumentation for aktivitetsnedgang som følge af corona-nedlukningen.

Indklagede har oplyst, at ”PRE-orders” er ordrer, som optages hos indklagedes kunder til levering cirka et halvt år frem i tid.

”RE-orders” er en genbestilling af kollektionsvarer eller køb fra indklagedes basis-program, som virksomheden altid har på lager.

Indklagede har oplyst, at der er samtidighed mellem ordreoptag samt levering og fakturering.

Af opgørelsen fremgår følgende ordretal

PRE-orders

RE-orders

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende var i strid med ligebehandlingsloven.

Sagen kan belyses i et nødvendigt omfang ved skriftlig dokumentation og redegørelse, hvorfor mundtlige vidneforklaringer ikke er nødvendige for sagens afgørelse.

Klagers afskedigelse er omfattet af den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.

Selvom klagers barselsorlov givetvis sluttede den 31. december 2020, vendte klager dog ikke tilbage til arbejdspladsen før den 18. januar 2021, da indklagede bad klager om at afholde så meget ferie som muligt før klagers tilbagevenden.

Klager bestrider ikke, at afskedigelsesbrevet blev givet skriftligt den 21. januar 2021, men SMS-korrespondancen af 18. januar 2021 giver dog ikke anledning til tvivl om, at klager allerede blev afskediget den 18. januar 2021.

Under alle omstændigheder taler den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem klagers tilbagevenden til arbejdet og afskedigelsestidspunktet for, at bevisbyrden alene påhviler indklagede.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at der har været en sådan aktivitetsnedgang i virksomheden, at en nedskæring var nødvendig.

De fremlagte opgørelser over PRE- og RE-orders udgør ikke tilstrækkelig dokumentation til en fyldestgørende vurdering af, om indklagede reelt havde aktivitetsnedgang i vinteren 2020/2021.

Omfanget af ordrer i kundeserviceafdelingen for hele kalenderåret 2020 bør fremlægges, da det har relevans for spørgsmålet om stillingsændringen i september 2020, og da det er omdrejningspunktet for begrundelsen for afskedigelsen af klager.

Klager var én ud af fire medarbejdere i kundeserviceafdelingen.

To af disse medarbejdere besad ifølge indklagede kompetencer inden for tysk, som var værdifulde for virksomheden, da Tyskland er indklagedes største eksportmarked.

Beslutningen begrundes ydermere med, at de øvrige medarbejdere i kundeservice havde mere erfaring med arbejdsopgaverne end klager havde.

Det er dog usandsynligt, at indklagede på afskedigelsestidspunktet den 18. januar 2021 havde grundlag for at vurdere, om klagers kompetencer var de bedst undværlige i kundeserviceafdelingen, da klager ikke nåede at have én hel arbejdsdag, før hun blev afskediget.

Indklagede har i øvrigt forudsætningsvist ment, at klager havde de nødvendige kompetencer i september 2020, da klager blev tilbudt stillingen i kundeservice.

For så vidt angår stillingsændringen den 24. september 2020 er det korrekt, at klager ikke protesterede mod stillingsændringen.

Stillingsændringen blev dog foranlediget på indklagedes initiativ med den begrundelse, at klagers stilling som produktudvikler ville blive nedlagt.

Uanset ordlyden af tillægskontrakten er klager således uenig i, at der var tale om gensidighed.

I situationen anså klager en ny stilling som kundeservicemedarbejder som den eneste mulighed for at forblive i ansættelse hos indklagede.

Stillingsændringen anses derfor for en væsentlig vilkårsændring, som er underlagt samme saglighedskrav som en sædvanlig opsigelse.

Indklagede har i øvrigt ikke dokumenteret, at stillingen som produktudvikler blev nedlagt.

Såfremt klagers stilling som produktudvikler de facto ikke blev nedlagt, kan der derfor allerede i september 2020 være sket et brud på ligebehandlingsloven, idet vilkårsændringen bør anses for at være en afskedigelse af klagers oprindelige kontrakt og tilbud om en ny ansættelse.

Det bemærkes, at indklagede ansatte en barselsvikar, K, inden klager gik på orlov.

Denne barselsvikar blev fastansat inden klagers barselsorlov blev påbegyndt.

Fastansættelsen skete ikke i en stilling med samme stillingsbetegnelse som klagers, men dog med et tilsvarende stillingsindhold.

Klager stod i den forbindelse for oplæringen af K.

Indklagede påstår principalt afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af klager.

Indklagede påstår desuden frifindelse for rentepåstanden.

Sagen kræver bevisførelse i form af vidneforklaringer.

Dette er nødvendigt for sagens gennemførelse, særligt for at underbygge baggrunden for udvælgelsen af klager til afskedigelse.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet ikke afviser sagen, gøres det gældende, at vurderingen i sagen er underlagt den delte bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16 a, da afskedigelsen af klager er truffet og gennemført efter klagers tilbagevenden fra barselsorlov.

Der er intet, der indikerer, at afskedigelsen skyldtes klagers barsel, og der er således ikke påvist faktiske omstændigheder.

Det forhold, at opsigelsen er sket ca. 3 uger efter klagers tilbagevenden fra orlov udgør ikke i sig selv en faktisk omstændighed.

Den beskrevne aktivitetsnedgang som følge af corona-nedlukningerne udgør fuldt ud et sagligt grundlag for at foretage afskedigelser.

Behovet for tilpasningen understøttes af, at indklagede ikke efterfølgende har ansat nye medarbejdere i afdelingen.

Klager havde isoleret set tilstrækkelige kompetencer til udførelsen af arbejdet i kundeserviceafdelingen.

Klager blev dog udvalgt til afskedigelse, da indklagede vurderede, at de øvrige tre medarbejdere i afdelingen havde bedre kvalifikationer end klager.

Vurderingen blev foretaget ud fra saglige kriterier og i overensstemmelse med en arbejdsgivers frie skøn.

Indklagede vurderede i den forbindelse, at klagers kompetencer bedst kunne undværes.

To af de øvrige kundemedarbejdere kunne tale og skrive tysk, hvilket indklagede lagde meget vægt på, da indklagedes største eksportland er Tyskland.

Indklagede har lagt vægt på, at kompleksiteten af henvendelserne fra tyske kunder typisk er høj, da en række tyske varehuse stiller mange krav, og at tyskerne typisk helst vil kommunikere på tysk frem for på engelsk.

De to medarbejdere havde tillige større erfaring i de specifikke krav til, hvorledes kunderne ønskede varerne leveret og pakket, ligesom de havde dybere kendskab til processerne i afdelingen end klager havde.

Den tredje af de øvrige kundemedarbejdere var på tidspunktet for afskedigelsen af klager på barselsorlov.

Medarbejderen havde flere års erfaring med kundeservice og salg, hvorfor indklagede valgte at beholde hende frem for klager.

Medarbejderen var i øvrigt gået på orlov i november 2020, og der var på dette tidspunkt lange udsigter til, at hun skulle vende tilbage.

Stillingsændringen blev aftalt gensidigt mellem parterne.

Det er indklagedes oplevelse, at klagers reaktion i forbindelse med stillingsændringen var positiv.

Nogle af de opgaver, som klager varetog i sin tidligere stilling som produktudvikler, hørte naturligt til i kundeserviceafdelingen.

Indklagede er en mindre virksomhed, hvor alle hjælper alle.

En række af de opgaver, som klager varetog i stillingen som produktudvikler, inden hun gik på barsel, blev derfor flyttet til kundeserviceafdelingen, og det var derfor naturligt, at klager vendte tilbage til disse opgaver i denne afdeling.

Det drejede sig bl.a. om håndtering af ”claims” samt håndtering af ”webshop ordrer”, som blev sendt afsted hver morgen, og hjælp med at indtaste engros-ordrer.

De to sidstnævnte opgavetyper er i øvrigt i høj grad blevet automatiseret, hvorfor arbejdet i forbindelse hermed ikke fylder så meget som tidligere.

Der var således ikke tale om, at klagers stilling som produktudvikler blev nedlagt, men derimod at nogle af opgaverne var flyttet til kundeserviceafdelingen samt automatiseret.

Det bestrides desuden, at alternativet til at flytte klager til kundeserviceafdeling var en afskedigelse.

En sådan påstand af klager er helt og aldeles udokumenteret.

Hverken C eller C2 husker, at de har afgivet en mundtlig afskedigelse allerede den 18. januar 2021 som hævdet af klager.

Dette bestrides derfor også af indklagede.

Corona-situationen medførte en væsentlig nedgang i indklagedes aktivitet og en stor usikkerhed omkring fremtiden.

Klagers ferie efter endt barselsorlov blev aftalt afholdt med baggrund i corona-nedlukning af indklagedes butikker lige op til jul.

Indklagede havde i øvrigt bedt flere medarbejdere om at afvikle ferie for i videst muligt omfang at undgå at afskedige medarbejdere og på denne måde tilpasse sig den eksisterende markedssituation.

På baggrund af aktivitetsnedgangen hos indklagede var det nødvendigt at tilpasse forretningen.

Faldet i virksomhedens ordremasse var med til at reducere behovet for arbejdskraft i kundeserviceafdelingen.

Den fremlagte opgørelse over PRE- og RE-orders beskriver indklagedes ordresituation på afskedigelsestidspunktet og op til dette tidspunkt.

Disse tal er sammenholdt med situationen året forinden.

Det er ikke relevant at angive en opgørelse for september 2020.

Dels har denne periode ikke noget med afskedigelsen at gøre, og dels vil billedet ikke være forskelligt fra tidligere år, idet der i denne periode sædvanligvis er en øget aktivitet, da det er ”indsalgssæson”.

Klagers kollega K blev ansat som ”Teknisk Designer”.

Klager var derimod ansat som ”Junior Product Developer”.

K’s løn udgjorde 35.000 kr., mens klagers løn udgjorde 25.000 kr. K havde i øvrigt en relevant uddannelse og over 20 års relevant erfaring.

Der var derfor ikke tale om samme stilling, og K var således ikke klagers barselsvikar.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt afskedigelsen finder sted under afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Beskyttelsen gælder også for væsentlige ændringer af arbejdsvilkår, der må sidestilles med en afskedigelse.

Stillingsændringen

Klager og indklagede indgik den 24. september 2020 under klagers fravær efter barselsloven aftale om tillæg til klagers ansættelsesaftale om ændring af afdeling, stilling og arbejdsopgaver.

Klager overgik herefter fra sin stilling som produktudvikler til en stilling som kundeservicemedarbejder.

Klager har oplyst, at indklagede tog initiativ til stillingsændringen, og at klager anså ændringen som den eneste mulighed for at forblive i ansættelsen hos indklagede.

Klager har oplyst, at hun indgik aftalen under den forudsætning, at hendes oprindelige stilling som produktudvikler ville blive nedlagt.

Indklagede har heroverfor oplyst, at stillingsændringen blev aftalt gensidigt mellem parterne.

Indklagede har oplyst, at en række af klagers opgaver som produktudvikler dels blev flyttet over i kundeservice-afdelingen og dels automatiseret.

Det var derfor naturligt, at klager vendte tilbage til disse opgaver i kundeserviceafdelingen.

Nævnet vurderer, at der ikke var tale om en væsentlig ændring af klagers stilling.

Ved denne vurdering lægger nævnet bl.a. vægt på karakteren af ændringerne.

Klager bevarede sin løn, arbejdstid med videre.

Det lægges endvidere som ubestridt til grund, at nogle af klageres tidligere opgaver blev flyttet med over i stillingen som kundeservicemedarbejder.

Nævnet bemærker, at det først er efter afskedigelsen, at klager over for indklagede har gjort gældende, at der efter hendes opfattelse var tale om en væsentlig ændring af hendes stilling.

Afskedigelsen

Der er mellem parterne enighed om, at klager afviklede barselsorlov til den 31. december 2020, og at klager dernæst afviklede ferie til den 18. januar 2021, hvor hun genoptog sit arbejde.

Nævnet lægger til grund, at klager blev afskediget på et tidspunkt i perioden fra den 18. januar til den 21. januar 2021.

Uanset den tidsmæssige sammenhæng mellem afslutningen af klagers barselsorlov den 31. december 2020 og meddelelsen om afskedigelsen på et tidspunkt i perioden fra den 18. januar til den 21. januar 2021 vurderer nævnet, at der ikke er grundlag for at fastslå, at beslutningen om at afskedige klager blev truffet allerede under hendes barselsorlov.

Det er herefter den delte bevisbyrde, som finder anvendelse.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ifølge afskedigelsesbrevet blev klager afskediget på grund af nedgang i virksomhedens aktivitet som følge af corona-nedlukningen.

Efter indholdet af den fremlagte ordreopgørelse lægger nævnet til grund, at det i januar 2021 stod klart for indklagede, at der var behov for besparelser i virksomheden.

På afskedigelsestidspunktet beskæftigede indklagede efter det oplyste i alt fire medarbejdere, inklusiv klager, i kundeserviceafdelingen.

Klager blev som den eneste afskediget fra sin stilling.

Indklagede har oplyst, at klager blev udvalgt til afskedigelse, fordi hun var den medarbejder, der bedst kunne undværes.

Indklagede har oplyst, at de øvrige kundemedarbejdere havde flere års erfaring end klager.

Indklagede har tillige oplyst, at to af de øvrige kundemedarbejdere kunne tale og skrive tysk, hvilket indklagede lagde vægt på, da indklagedes største eksportland er Tyskland.

Herefter, og henset til sagens øvrige oplysninger, vurderer nævnet, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn ved afskedigelsen af hende.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

-

November 2019 - februar 2020: 868 PRE-orders.

-

November 2020 - februar 2021: 670 PRE-orders.

-

November 2019 - december 2019: 422 RE-orders.

-

November 2020 - december 2020: 325 RE-orders.

-

November 2021 - december 2021: 380 RE-orders.

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2. nr. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 8 a, om ret til at vende tilbage til samme eller tilsvarende arbejde

•

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16 a, om delt bevisbyrde