Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse

J.nr. 21-48243

En kvinde, der led af smertetilstand relateret til nakke, ryg og lænd, klagede over forskelsbehandling på grund af handicap.

Hun mente, at hendes arbejdsgiver havde udsat hende for forskelsbehandling i forbindelse med et forløb, der ledte til, at hun stoppede i sin stilling som social- og sundhedsassistent.

Nævnet vurderede, at kvinden havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet vurderede dog, at det pga.

parternes uenighed om de faktuelle forhold i sagen, var nødvendigt med mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Da sådan bevisførelse ikke kan ske for nævnet, afviste nævnet at behandle sagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med at klager stoppede i sin stilling ved den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat ved den indklagede kommune den 1. marts 2021 i en stilling som social- og sundhedsassistent med arbejdsopgaver som vagtplankoordinator med en ugentlig arbejdstid på 32 timer.

Af statusattest fra klagers egen læge af 28. november 2018 fremgår

”[Klager] er cervikalt prolapsopereret på niveau C5/C6 i april 2017 grundet nakkesmerter og udstrålende symptomer til højre arm.

Operationen hjalp på de højresidige armsmerter, men desværre ikke nogen ændring i forhold til nakkesmerterne.

Efter cirka 3-4 uger begyndte patienten at få øget smerter til nakken og også ud i venstre arm.

Patienten oplever at smerterne er tiltaget siden.

Beskriver dominerende smerter cervikalt trækkende ned mellem skulderbladene.

Symptomerne kan trække ud over venstre skulderåg og ud til venstre arm primært svarende til en C7 nerverod ud mod 3. og 4. finger.

Symptomerne kan også trække ned i lænden og til bagside venstre lår.

Patienten har også en konstant hovedpine og er klart funktionshæmmet af smerterne både i dagligdagen og medvirket nattesøvn.

[Klager] har en kronisk nakkeproblematik.

Hun er vurderet på rygcenter hvor der ikke findes operative beh muligheder.

Hun er set på smertecenter og går ved fysioterapeut.

Da [klager] har en kronisk smerteproblematik må varige symptomer forventes og i forhold til den arbejdsmæssige situation må der anbefales et ikke tung og rygbelastende arbejde samt reduceret timetal.

…”

Af statusattest fra klagers læge af 1. marts 2019 fremgår desuden

”Vdr diagnose prognose mm er dette uændret fra statusattest udfærdiget i november md, der henvises til dette.

Siden sidste statusattest har jeg set [klager] en enkelt gang nemlig 2/1 2019 hvor jeg skriver følgende omk tilstanden

Gennemgang af smertebeh.

smertetilstand relaterer sig til nakke, ryg og lænd.

Er cervikalt opereret, hvor operationen hjalp på nogle føleforstyrrelser.

Smertetilstanden dog intensiveret efterfølgende, med nakkesmerter og udstrålinger til venstre side inkl.

benet samt hovedpine.

Der er ved at være styr på smerterne på fast smertebeh, har været i smerteklinik og er nu afsluttet der.

MR fra sommer/efterår 2018;

MR-scanning har vist diskusdegeneration samt mindre prolapser, også torakalt, hvor de tangerer medulla.

Der er recesstenoser midt lumbalt.

Ikke operativt beh tilbud, tilstanden status qou.

Er under arbejdsprøvning ved kommunen og det går ok med ca. 15-18 t i administrative opgaver.

…”

Indklagede indkaldte den 17. september 2021 klager til en tjenstlig samtale, der fandt sted den 23. september 2021.

Af indkaldelsen fremgår blandt andet

” Tjenstlige forhold

Du indkaldes herved til tjenstlig samtale på baggrund af ændring af funktion.

Formålet med samtalen er bl.a. en opfølgning på ovennævnte, men også en drøftelse af den videre proces, herunder dit fremtidige ansættelsesforhold.

…”

Af mødereferat af 23. september 2021 fra den tjenstlige samtale fremgår blandt andet

”Baggrund og status

Din nuværende funktion som vagtplanskoordinator ændres.

Samtalen og et fremadrettet fokus

Ledelsen forelægger de faktuelle forhold, der danner baggrund for indkaldelsen

Det her handler ikke om din varetagelse som funktionen som vagtplanskoordinator, det handler om en omstrukturering på området.

Vi er i den nye organisering blevet en del af område […] og skal ensrette vores bemanding af funktioner og strukturer;

som på de øvrige plejehjem i området.

Vagtplanskoordinatorens rolle skaf fremover kombineres mellem opgaver i plejen hos beboerne og koordination af vagtplanen i tæt samarbejde med leder medarbejdere ude i afdelingerne.

Vi er bekendt med, at du ikke har fysisk formåen, til at varetage opgaver i, plejen og derfor vil vi bede dig se bredt ud i organisationen og vi vil være dig/Behjælpelig med at finde den rette stilling til dig, evt.

med inddragelse af job­ centeret.

Vi vil gerne arbejdsfastholde dig i [.

.

], for du er en meget værdsat medarbejder med stærke samarbejdsevner og et godt blik ind i organisationen.

Vi vil gerne drøfte med dig, hvor du i vores organisation kunne se dig selv i en stilling.

Vi kan oplyse dig, at din funktion som vagtplanskoordinator ophører med dit opsigelsesvarsel, hvilket betyder, at du i opsigelsesperioden af din funktion oppebære dit funktionstillæg i opsigelsesperiode.

Medarbejderen skal have lejllghed til at forholde sig til ændringen

[Klager] giver udtryk for, at hun har forståelse for omstrukturering og ændringer af funktion.

[Klager] oplyser, hvorfor hun søgte hendes nuværende som vagtplanskoordinator ved, at hun ikke kan varetage opgaver i plejen og at hun har interesse i koordinerende opgaver.

[Klager] giver udtryk for, at hun lige nu ikke er i stand til at tænke sig i en anden stilling.

Hvilke tanker har lederen gjort sig?

Ledelsen vil som følge af strukturændringer opsige [klager] fra funktionen som vagtplanskoordinator.

Ledelsen vil samarbejde om at arbejdsfastholde [klager] i [virksomheden].

Ledelsen er bekendt med [klagers] fysiske udfordringer og vil gerne være behjælpelig med at kigge ud i hele [virksomheden] og organisationen, efter en stilling, der kan matche [klagers] behov og ønsker.

Konklusion og aftaler

Hvilke beslutninger overvejer lederen at iværksætte?

Ledelsen vil som følge af strukturændringer opsige [klager] funktion som vagtplanskoordinator senest med udgangen af hendes opsigelsesvarsel.

Hvilke aftaler er indgået?

[Klager] skal overveje, om hun ønsker at blive arbejdsfastholdt i en stilling i [virksomheden], hvilket ledelsen ønsker en tilbagemelding på senest d. 7. oktober 2021.

Ledelsen spørger [klager] om, hun har bruq for at holde fri resten af dagen, det takker [klager] ja til.

Ledelsen opfordrer [klager], til at tage kontakt til ledelsen, såfremt hun har brug for en afklaring om videre forløb.

Ledelsen indkalder [klager] til en opfølgende samtale d. 7. oktober 2021, med henblik på en afklaring af, hvordan vi kan samarbejde med [klager] om at finde en anden stilling i [virksomheden] eller organisationen.

”

Af referat fra møde mellem klage og indklagede 7. oktober 2021 fremgår desuden

”[Klager] oplyser, at hun har det svært med situationen og at hun har kigget på stillinger i [by] men, hun søger fortrinsvis efter en stilling i andre kommuner.

Hun har været til samtaler og er indkaldt til flere samtaler.

Ledelsen har forståelse for at [klager], søger efter stillinger i andre kommuner og gør hende opmærksom på, at vi gerne vil være hende behjælpelig med at finde en stilling i [indklagede].

Ledelsen oplyser [klager], at hun har tjenestefri til at tage til samtaler og opfordre hende til om muligt at lægge samtalerne fra morgenstunden eller om eftermiddagen.

Ledelsen oplyser [klager], at vi står til rådighed for referencer.

[Klager] oplyser, at hun vil gøre ledelsen opmærksom på, hvornår hun skal til samtaler og at hun ind imellem gerne vil benytte muligheden for at arbejde hjemmefra i forbindelse med samtaler i hendes nærområde.

Ledelsen finder, at det er en god løsning.

”

Den 11. oktober 2021 skrev klager således til indklagede

”…

Jeg har valgt at sige ja tak til en planlægger stilling i […], da det er et sted jeg passer rigtig godt ind.

Jeg har meldt afbud til […]

Når jeg ved mere om min nye stilling sender jeg en opsigelse til dig

…”

Indklagede svarede samme dag klager således

”…

Jeg har læst din mail og kan kun glæde mig på dine vegne.

Vi tales ved

…”

Den 12. oktober 2021 skrev klager således til indklagede

”Da jeg endnu ikke har modtaget noget brev med min afskedigelses varsel men ved den er minimum 3 mdr.

ønsker jeg hermed at kontraopsige, min stilling som vagtplankoordinator/ sos assistent på [arbejdsplads] således

sidste arbejdsdag bliver pr 30.11.21.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 26. oktober 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har udsat hende for forskelsbehandling på grund af hendes handicap.

Klager blev afskediget på grund af ændringer i funktionen som vagtplankoordinator, som udelukkende bestod af administrative opgaver.

Klagers blev i stedet tilbudt en stilling med 20 timer i omsorg og pleje med rygbelastende opgaver på afdelingen samt 17 timer som administrativ planlægger.

Indklagede tilbød klager omplacering uden, at arbejdsopgaverne i stillingen var afprøvede.

Derudover havde indklagede tilbudt en anden vagtplankoordinator førsteret til en nyoprettet funktion.

Klager bemærkes desuden, at der er andre plejecentre i området, hvor der er ansat social- og sundhedsassistenter i administrative funktioner.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap.

Indklagede afviser at skulle have afskediget klager fra funktionen som vagtplanlæggerkoordinator.

Klager var den 23. september 2021 til tjenstlig samtale, hvor indklagede orienterede om en forestående omstrukturering.

Begrundelsen for omstruktureringen er, at indklagede den 1. juni 2021 gennemgik en stor omorganisering, der indebar, at det indklagede plejehjem blev en del af et nyt distrikt.

Organisationsændringen havde blandt andet den konsekvens, at der var behov for at ensrette strukturer og bemanding af funktioner inden for distriktets plejehjem.

Indklagede ønskede i den forbindelse at optimere opgavevaretagelsen samt sikre, at vagtplanlægningen blev varetaget tæt på driften.

Vagtplanlæggerfunktionen skulle derfor kanaliseres ud på afdelingerne, og konsekvensen af dette var, at der ikke på hver afdeling var tilstrækkelige administrative opgaver til at beskæftige en

fuldtidsansat.

Stillingerne var derfor fremadrettet stillinger med både borgerrettede opgaver og administrative opgaver som vagtplanlægning.

Klager blev ved samtalen den 23. september 2021 orienteret om, at indklagede var bevidst om, at klager ikke ville kunne varetage borgerrettede opgaver, og derfor var indstillet på at finde anden beskæftigelse til hende i organisationen.

Klager blev også orienteret om, at hun var en meget værdsat medarbejder med stærke samarbejdsevner og et godt blik ind i organisationen, som man ønskede at fastholde.

Indklagede havde stor forståelse for, at klager havde behov for betænkningstid omkring sin fremtidige arbejdsmæssige situation, og det blev derfor aftalt, at ledelsen ville indkalde klager til opfølgende samtale den 7. oktober 2021.

Dagsordenen for dette møde var, ”hvordan klager og ledelsen kunne samarbejde om, at finde en anden stilling til klager i organisationen”.

Til den opfølgende samtale den 7. oktober 2021 meddelte klager, at hun fortrinsvist havde interesse i stillinger i andre kommuner, da hun ønskede en ansættelse tættere på sin bopæl.

Ledelsen udviste forståelse herfor og orienterede endnu engang om, at de gerne ville afsøge mulighederne for at finde en anden stilling til klager.

Den 11. oktober 2021 meddelte klager at hun havde takket ja til en planlæggerstilling i en anden kommune og den 12. oktober 2021 sendte klager sin opsigelse med fratrædelse pr. 30. oktober 2021.

Indklagede har således orienteret klager om en kommende omstrukturering og inviteret til dialog om, hvordan indklagede og klager sammen kunne finde en løsning for hende.

Processen blev imidlertid afbrudt i den indledende fase, da klager selv opsagde sin stilling.

Indklagede opsagde ikke klager, som det anføres i klagen.

Indklagede bemærker, at der ej heller er fremlagt dokumentation for den påståede afskedigelse.

Indklagede bestrider påstanden om, at klager blev tilbudt en anden stilling 20 timer/uge med borgerrettede opgaver og 17 timer/ugen som administrativ planlægger.

Ved den tjenstlige samtale den 23. september 2021 orienterede ledelsen om den forestående omstrukturering og ytrede forståelse for, at klager ikke ville være i stand til at varetage en sådan stilling.

Indklagede tilkendegav også stor imødekommenhed i forhold til at finde anden stilling til klager inden for organisationen.

Sidstnævnte skulle drøftes yderligere den 7. oktober 2021.

Indklagede bestrider endvidere klagers oplysninger om, at klager blev tilbudt omplacering, men ikke blev tilbudt afprøvning.

Som angivet ovenfor ønskede indklagede at finde en anden stilling til klager i organisationen, men da klager afviste dette og efterfølgende selv sagde sin stilling op, blev dette ikke aktuelt.

Derudover bestrider indklagede klagers oplysninger om, at en anden vagtplanlæggerkoordinator har fået førsteret til en nyoprettet funktion.

Der var tre medarbejdere ansat på afdelingen til at udføre opgaverne med vagtplanlægning.

De to øvrige medarbejdere har som klager været til tjenstlig samtale og er orienteret om den forestående omstrukturering.

De to øvrige medarbejdere er også orienteret om de samme fremtidige vilkår som klager, dvs. fremtidige stillinger med både borgerrettede opgaver og administrative opgaver.

Indklagede anerkender, at der er andre stillinger i organisationen, hvor social- og sundhedsassistenter varetager administrative funktioner.

Indklagedes virksomhed er inddelt i distrikter ledet af hver deres chef, hvorfor der kan være differentierede organiseringer.

Ledelsen af afdelingen fik ikke en reel chance for at afsøge jobmulighederne for klager i de øvrige distrikter, da processen som tidligere nævnt blev afbrudt i den indledende fase, da klager selv opsagde sin stilling.

Det bemærkes, at indklagede dog ikke fuldt ud er enig i, at der er andre plejehjem i distriktet, hvor der er ansat social- og sundhedsassistenter i administrative funktioner.

Fraset en enkelt stilling, er der ikke stillinger, hvor social- og sundhedsassistenter er ansat i administrative funktioner.

Denne ene stilling er en ganske særlig stilling delt mellem to distrikter, hvor der vagtplanlægges på to plejehjem, som er organisatorisk placeret i hver sit distrikt.

På baggrund heraf er det indklagedes opfattelse, at indklagede ikke har udøvet forskelsbehandling over for klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det fremgår blandt andet af de lægelige oplysninger i sagen, at klager havde en kronisk smerteproblematik, og at der måtte forventes varige symptomer i forhold til den arbejdsmæssige situation, samt at klager som følge deraf havde skånebehov i form af nedsat tid og uden tunge løft og andre rygbelastende arbejdsopgaver.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager på fratrædelsestidspunktet havde langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, og at hun således havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Der er mellem parterne uenighed om en række faktuelle forhold, som har betydning for sagens afgørelse.

Parterne er således blandt andet uenige om, hvorvidt klager blev afskediget fra sin stilling eller selv opsagde den, samt om indklagede tilbød klager omplacering til en anden stilling, og hvorvidt de øvrige medarbejdere i tilsvarende stillinger som klagers blev fastholdt.

Disse spørgsmål, som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1, om afvisning

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde