Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - er handicap - kommuner - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - er handicap - kommuner - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 21-14754

En mand klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at han ikke kom i betragtning til en stilling som kviktest-poder hos den indklagede kommune.

Der var for nævnet uenighed om, hvorvidt klager havde deltaget i en telefonisk ansættelsessamtale med indklagede.

Kommunen gjorde gældende, at klagers skånebehov blev drøftet under en sådan samtale, mens klager bestred, at samtalen overhovedet havde fundet sted.

Disse spørgsmål, som var af væsentlig betydning for sagens afgørelse, kunne alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for nævnet, men i givet fald må ske ved domstolene.

Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager ikke kom i betragtning til en stilling som kviktest-poder i den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager er diagnosticeret med fibromyalgi, kognitive vanskeligheder og kronisk smertetilstand efter et trafikuheld i 2004.

Siden ulykken har klager som følge af sin helbredsmæssige tilstand ikke kunnet vende tilbage til arbejdsmarkedet på ordinære vilkår.

Klager blev den 19. november 2015 bevilget fleksjob, da hans bopælskommune vurderede, at hans erhvervsevne var varigt og væsentligt nedsat inden for ethvert erhverv som følge af hans helbredsmæssige forhold.

I marts 2021 søgte den indklagede kommune medarbejdere til en række tidsbegrænsede stillinger som kviktest-poder.

Klager søgte en af de opslåede stillinger som kviktest-poder.

Han modtog den 18. marts 2021 et automatisk mailsvar fra indklagede som kvittering for sin ansøgning.

Klager har oplyst, at han i ansøgningsformularen oplyste, at han søgte stillingen med fortrinsadgang efter bekendtgørelse om kompensation til handicappede i erhverv.

Klagers funktionsbegrænsninger var ikke beskrevet i ansøgningen, hvor hans handicap i øvrigt ikke var nævnt.

Indklagede har oplyst, at de den 11. eller 12. marts 2021 afholdt en telefonisk ansættelsessamtale med klager.

Dette har klager bestridt.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. marts 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klager har for nævnet fremlagt en række lægelige akter om sin helbredsmæssige tilstand.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager er bevilget fleksjob og har dermed et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager angav i ansøgningsformularen, at han ønskede at benytte sin fortrinsadgang.

Han blev dog ikke indkaldt til samtale, før stillingerne blev besat.

Dermed har indklagede udsat ham for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Godtgørelsen bør svare til 9 måneders løn i stillingen.

Personer med handicap har allerede svært ved at få adgang til arbejdsmarkedet.

En kommune bør vide bedre og sikre sig, at handicappede får lidt nemmere adgang til arbejdsmarkedet end andre.

Det må tillægges vægt i skærpende retning, at indklagede har prøvet at dække over sandheden i sagen.

Der er ikke ført bevis for, at der på noget tidspunkt har været ført en telefonisk ansættelsessamtale med klager.

Klagers ansøgning blev først indsendt den 18. marts 2021.

Det savner derfor mening, at klager skulle have deltaget i en ansættelsessamtale den 11. eller 12. marts 2021.

Klager er ikke kørestolsbruger som anført af indklagede.

Klager har gennemført et podekursus hos en privat virksomhed og fik den 15. april 2021 ansættelse som poder i virksomheden.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

I foråret 2021 skulle kommunerne med meget kort frist etablere testning for COVID-19 af personale på skolerne og i daginstitutionerne samt af skoleelever over 12 år.

Indklagede skulle derfor på 2-3 uger ansætte og uddanne ca. 40 kviktest-podere, der skulle ansættes i midlertidige stillinger.

Kerneopgaven som kviktest-poder bestod i at foretage næsepodning for COVID-19 på baggrund af en fastlagt podningsprocedure, der var udarbejdet efter sundhedsmæssige forskrifter.

Opgaven blev udført under løbende supervision af en sundhedsfaglig leder.

Der var fastlagt bestemte arbejdsgange i forbindelse med gennemførelsen af podning for at sikre de sundheds- og hygiejnemæssige krav, og at alt skete sikkerhedsmæssigt forsvarligt.

Der var herunder strenge krav til brug af nødvendige værnemidler og kontinuerlig afspritning.

Det var et generelt krav til ansøgerne, at man skulle kunne udføre alle funktioner i jobbet, herunder både selve testningen samt testanalyse og indberetning af testresultat.

Podefunktionen indebar herudover en række delopgaver med eksempelvis registrering af testpersonerne og håndtering af logistikken i lokalet, så flowet af personer fulgte restriktionerne, herunder afstandskravene.

Al kviktest-podning skulle efter proceduren foregå stående for poderne.

Dem, der skulle testes, sad ned eller stod op, og poderne stod foran dem og bukkede sig hen over dem.

Poderen kunne ikke sidde ned, da den fysiske procedure var, at den, der skulle testes, skulle læne sit hoved langt tilbage og åbne munden, hvorefter poderen indførte en lang vatpind i næsen på den pågældende.

Det var meget vigtigt, at poderen kunne se det hele, så der ikke skete skade på slimhinder og forhold i næsen.

Testningerne skulle foregå både i lokaler på skolerne og i daginstitutionerne, og poderne skulle kunne flytte rundt mellem teststederne i løbet af arbejdsdagen ved benyttelse af bil.

Nogle af testlokalerne, som skulle findes i hast, lå på svært tilgængelige steder.

På grund af de stramme tidskrav til oprettelse af testfunktionen var det ikke muligt at gennemføre en normal ansættelsesprocedure med afholdelse af fysiske ansættelsessamtaler.

Der blev i stedet løbende afholdt telefoniske og virtuelle samtaler.

Indklagede vurderede løbende de indkomne ansøgninger og kontaktede i første omgang 80-100 af de i alt 273 ansøgere telefonisk.

Den første ansættelsessamtale foregik telefonisk efter opkald fra koordinatoren for podefunktionen.

De ansøgere, som ud fra telefonsamtalerne blev vurderet bedst egnede til stillingerne, gik videre til anden ansættelsessamtale, der blev afholdt som videomøde.

Koordinatoren for podefunktionen afholdt den 11. eller 12. marts 2021 en telefonisk ansættelsessamtale med klager.

Han blev indkaldt til samtale, da det fremgik af hans ansøgning, at han søgte stillingen med fortrinsadgang for handicappede.

Koordinatoren oplevede samtalen med klager som behagelig.

Af hans ansøgning fremgik ikke noget om eventuelle funktionsbegrænsninger i forhold til den konkrete stilling som kviktest-poder.

Under samtalen spurgte koordinatoren derfor ind til, om der var nogle udfordringer for klager i forhold til arbejdsopgaverne i stillingen med henblik på at finde eventuelle nødvendige tilpasninger.

Klager fortalte, at han ikke kunne komme op og ned ad trapper og ikke kunne køre en almindelig personbil.

Koordinatoren fik ud fra klagers oplysninger den opfattelse, at klager var kørestolsbruger.

Koordinatoren spurgte klager om forslag til, hvordan han ville kunne løse opgaverne som kørestolsbruger, men klager kunne ikke pege på mulige måder eller hjælpemidler, der ville gøre, at han kunne løse opgaverne.

Ledelsen vurderede herefter, om stillingen kunne tilpasses i forhold til de begrænsninger, som klager under ansættelsessamtalen havde oplyst, at han havde.

Det var som følge af den beskrevne testprocedure ikke muligt for en person i kørestol at udføre podningen, da poderen skulle stå op under udførelsen af podningen.

Derudover skulle medarbejderne gå op og ned ad trapper samt bevæge sig ind og ud af biler.

På grund af tidspresset var det ikke realistisk at gennemføre ændringer af lokaler eller adgangsveje.

Som følge af Corona-restriktionerne var der omfattende krav til brug af værnemidler, der løbende skulle skiftes.

Klager ville have vanskeligt ved at gøre dette og særligt inden for den snævre tidsramme, der var nødvendig for at kunne gennemføre den store mængde test hver dag.

Det var således ledelsens samlede vurdering, at klager ikke var i stand til at udføre kerneopgaven med podning i næsen.

Hertil kom udfordringerne med at komme rundt til de skiftende arbejdssteder i løbet af arbejdsdagen.

Den korte tidsfrist for etableringen af podefunktionen gjorde, at en ombygning af lokaler og adgangsveje inden ansættelsens begyndelse ikke var mulig.

Da ledelsen således vurderede, at det ikke var muligt at foretage relevante tilpasninger, valgte ledelsen ikke at gå videre med klagers ansøgning.

Indklagede havde ikke på tidspunktet for afslaget på ansættelse kendskab til de lægelige oplysninger, som klager har fremlagt for nævnet.

Det er ikke korrekt, at klager ikke har været indkaldt til samtale, inden stillingerne blev besat.

Klager deltog således i en telefonisk ansættelsessamtale, som fandt sted den 11. eller 12. marts 2021.

Indklagede vurderede dog, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel i forhold til at varetage kerneopgaven med podning på skoler og daginstitutioner.

Indklagede er ikke forpligtet til at ansætte en ansøger, der uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Afslaget var derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven.

Hvis Ligebehandlingsnævnet mod forventning måtte finde, at der er handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, vil der efter fast praksis højst kunne blive tale om en godtgørelse på 25.000 kr. Beløbet bør tillige nedsættes i forhold til dette udgangspunkt, da ansættelsen kunne ske på deltid på enten 16 eller 32 timer om ugen i en tidsbegrænset periode på ca. 3 måneder.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Om handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager lider af fibromyalgi, kognitive vanskeligheder og kronisk smertetilstand efter trafikulykken i 2004.

Siden ulykken har klager som følge af sin helbredsmæssige tilstand ikke kunnet vende tilbage til arbejdsmarkedet på ordinære vilkår.

Han blev i 2015 tilkendt fleksjob, da hans erhvervsevne på baggrund af hans helbredsforhold blev vurderet varigt og væsentligt nedsat.

Nævnet vurderer herefter, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Om spørgsmålet om forskelsbehandling

Klager har anført, at han ved indgivelse af sin ansøgning tilkendegav, at han var omfattet af fortrinsretten efter reglerne om kompensation til handicappede i erhverv.

Dette understøttes ikke af sagens oplysninger.

Klagers funktionsbegrænsninger var ikke nærmere beskrevet i ansøgningen.

Der er for nævnet tillige uenighed mellem parterne om, hvorvidt klager deltog i en telefonisk ansættelsessamtale med indklagede.

Indklagede har gjort gældende, at klagers skånebehov blev drøftet under en sådan samtale, mens klager har bestridt, at samtalen overhovedet har fundet sted.

Disse spørgsmål, der er af væsentlig betydning for sagens afgørelse, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan foretages for nævnet, men i givet fald må ske for domstolene.

Nævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1, om nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde