DK
Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - parts- og vidneforklaringer
Table of Provisions (7)
Statutory Text (7 Articles)
Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - parts- og vidneforklaringer
J.nr. 21-35494
En kvindelig pædagog, som havde kronisk migræne og spændingshovedpine, var blevet afskediget fra sin stilling hos den indklagede kommune.
Pædagogen mente, at kommunen ikke havde undersøgt mulighederne for at fastholde hende i beskæftigelse med eventuelle skånehensyn.
Hun var blev afskediget som følge af sit sygefravær, der skyldtes hendes sygdom.
Kommunen havde for nævnet gjort gældende, at der var behov for parts- og vidneforklaringer til belysning af sagsforløbet.
Nævnet vurderede, at en belysning af sagsforløbet, herunder ledelsens oplysning om tilbud til pædagogen om at gå yderligere ned i tid, kunne være af afgørende betydning for sagens resultat.
Dette kunne alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.
En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.
Nævnet afviste derfor at behandle klagen.
Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en pædagog.
Ligebehandlingsnævnets afgørelse
Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.
Sagsfremstilling
I en udtalelse fra et neurocenter af 17. oktober 2017 fremgår følgende om klagers helbred
”…
• Patienten følges på [hospital].
Er set første gang den 13.07.2015 og er siden fulgt ambulant grundet kronisk migræne og spændingshovedpine.
• Patientens hovedpineproblematik er uhyre behandlingsresistent og velkendte triggerfaktorer for hovedpinen er larm, lyd, brug af PC, trappegang og anden
fysisk aktivitet.
• For at undgå at trigge hovedpinen er der behov for et reduceret ugentligt timeantal, dette må fastsættes i samråd med patienten.
…”
Klager blev den 14. april 2020 ansat som pædagog i den indklagede kommune.
Indklagede har for nævnet fremlagt en oversigt over klagers sygefraværsperioder under ansættelsen
Den 31. august 2020 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager og indklagede
”…
[Leder] fortæller herefter om forholdene for arbejdspladsen, hvis [klager] får en §56, og hvordan det ikke er foreneligt med driften i en lille institution som [institution], da vi hver gang skal undvære den faglige ekspertise.
Det er vigtigt at have en god medarbejder, hvilket [klager] er, men vi skal også have stabilitet.
…
[Leder] spørger ind til [klager]s migræne, og [klager] fortæller, at der ikke er noget fast mønster, men ca. en dag om måneden, kan hun have det virkelig slemt, mens hun kæmper sig igennem resten af dagene.
[Klager] har ondt hver dag, hvis det ikke er migræne, så er det spændingshovedpine.
…”
Den 17. november 2020 blev der afholdt endnu en sygefraværssamtale mellem klager og indklagede.
Følgende fremgår af referatet
”…
Derfor vil vi også gerne finde en god løsning til, hvordan sygefraværet kan nedbringes, for det skal nedbringes, ellers kan det have konsekvenser for ansættelsen.
…
Vi talte til sidste samtale om muligheden for at gå ned i tid, her foreslår [klager] muligheden for at have en fast onsdags fridag.
…
[Klager] undrer sig over, hvorfor der overhovedet er ansat en med kronisk sygdom, hvis ikke der er plads til det i institutionen.
[Leder] fortæller, at vi stoler fuldstændig på [klager], men der står intet i [klager]s ansættelses papirer om, at hun har en kronisk sygdom.
Dog var der en fra personale gruppen, som deltog i ansættelsessamtalen, og som måske kan huske, om der blev talt om det.
…
Følgende aftaler er lavet
1.
…
2.
[Navn] og [klager] taler sammen om en ugentlig fridag
…”
Klager har for nævnet fremlagt en e-mail internt mellem ledelsen i indklagede om, hvorvidt klager oplyste om sin lidelse ved ansættelsen.
Følgende fremgår heraf
”…
Det er rigtigt at [klager] til samtalen nævnte at hun led af kronisk migræne.
Hun fortalte også at hun derfor ikke kunne arbejde fuld tid da de målinger/test der var blevet lavet på hende viste at hun ville kunne klare at arbejde 32 timer.
Vi søgte nemlig en fuldtid, men hun ønskede kun 32 timer.
[Klager] fortalte at når hun kun arbejde de 32 timer påvirkede det ikke hendes migræne.
På intet tidspunkt blev der nævnt en §56.
…”
Den 21. januar 2021 blev der afholdt en tjenestelig samtale mellem klager og indklagede
”…
[Leder] opremser herefter kort de aftaler, som vi lavede ved sidste samtale;
at [klager] skulle prøve at have en ugentlig fridag, at [klager] ved sygdom kan lave individuelle aftaler med [navn] ang.
raskmelding og at [ledelsen] vil undersøge, hvordan de som var med til [klager]s ansættelsessamtale, husker hvad der blev sagt omkring [klager]s kroniske lidelse.
…
[Leder] fortæller, at selvom [klager] har haft en ugentlig fridag siden sidste samtale, så har hun stadig flere fraværsperioder, også dage som støder op til fridagen, og derfor indleder vi en afsked.
[Leder] lægger tryk på, at [institution] har brug for stabilitet, og at det ikke har noget med [klager]s faglighed at gøre.
[Klager] har det fint med afgørelsen og fortæller også, at hun gerne vil søge noget andet end dagtilbud.
…”
Ved brev af 25. januar 2021 blev klager påtænkt afskediget som følge af de driftsmæssige forstyrrelser, som klagers sygefravær medførte.
Den 10. februar 2021 blev der foretaget forhandling om afskedigelsen mellem klagers faglige organisation og indklagede.
Der blev ikke opnået enighed.
Ved brev af 24. februar 2021 blev klager afskediget.
Følgende fremgår af begrundelsen herfor
”…
Afskedigelsen er begrundet i de driftsmæssige forstyrrelser, som dit sygefravær medfører.
Du har siden ansættelsens start pr. den 28. januar 2021 haft 28 sygefraværsdage fordelt på 14 perioder samt 2 delvise sygedage.
Ved ansættelsens begyndelse gav du udtryk for, at såfremt du kunne blive ansat på 32 timer, ville der ikke være problemer med fravær i forbindelse med migræne.
Dette blev imødekommet, således at du blev ansat på 32 timer fremfor 37 timer, som den ledige stilling var opslået med.
Der har løbende været dialog med dig i forhold til at nedbringe sygefraværet, som på trods af ansættelsen på 32 timer fra begyndelsen af ansættelsesforholdet har været for hyppigt og for højt.
Det er senest blevet afprøvet, at du kunne holde en ugentlig fridag, og der blev givet mulighed for individuelle aftaler med din leder ved raskmelding.
Dette har dog desværre ikke haft den ønskede virkning.
Ved samtale den 21. januar 2021 blev situationen drøftet, og du blev informeret om, at ledelsen på baggrund af de driftsmæssige forstyrrelser og de manglende perspektiver for, at du inden for den nærmeste fremtid kan blive mødestabil, desværre må igangsætte sag om afsked.
Dette var du indforstået med og gav udtryk for, at du ønsker at arbejde i opsigelsesperioden.
…”
Den 28. april 2021 blev der igen foretaget forhandling mellem klagers faglige organisation og indklagede.
Der blev ikke opnået enighed.
Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 22. juli 2021.
Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på svarende til 12 måneders løn.
Parternes bemærkninger
Klager gør gældende, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, da den indklagede kommune ikke havde undersøgt mulighederne for at fastholde klager i beskæftigelse med eventuelle skånehensyn.
Det blev ikke dokumenteret, at det ville være en urimelig byrde for den indklagede kommune, at have klager i beskæftigelse på arbejdspladsen eller et andet sted i kommunen.
Klagers kroniske migræne samt spændingshovedpine udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.
Klager blev afskediget som følge af sygefravær relateret til handicappet.
Der manglede lægefaglige oplysninger i sagen, samt en tilstrækkelig afprøvning af tilpasninger.
Endvidere afviste den indklagede kommune at mindske den økonomiske byrde ved at afvise en relevant § 56-aftale.
Da kommunen konstaterede, at en ugentlig fridag ikke afhjalp sygefraværet, burde man have overvejet alternative tilpasningsforanstaltninger f.eks. nedsat tid.
Klager afviste på intet tidspunkt at gå ned i tid.
Indklagede gør gældende, at klagen bør afvises, eller at indklagede subsidiært bør frifindes for klagers påstand.
Der er behov for parts- og vidneforklaringer til belysning af sagsforløbet, hvilket er afgørende for dokumentationen af, at indklagede har iagttaget sin tilpasningsforpligtigelse, idet ledelsen blandt andet tilbød klager at gå yderligere ned i tid.
Klager blev ikke udsat for forskelsbehandling, idet indklagede iagttog sin tilpasningsforpligtelse.
En § 56-aftale ville ikke løse de driftsmæssige udfordringer, som klagers fravær medførte.
Den ugentlige fridag blev afprøvet fra den 1. december 2020 til den 21. januar 2021 uden ændring i antallet af sygedage.
Der kunne ikke med rimelighed stilles krav til, at indklagede skulle gøre yderligere i relation til tilpasningsforpligtelsen.
Klager var ikke i stand til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling.
Indklagede fik først ved forhandlingen den 14. april 2021 oplyst, at klager gerne ville have været yderligere ned i tid.
Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion
Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).
Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.
Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.
Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.
Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.
Handicap
Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.
Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.
Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.
Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.
Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.
830H og U2018.
853H.
Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.
Det fremgår af erklæringen fra Neurocenteret af 17. oktober 2017, at klager lider af behandlingsresistent kronisk migræne og spændingshovedpine.
Det fremgår videre af erklæringen, at klager derfor har behov for at arbejde på nedsat tid.
På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.
Faktiske omstændigheder
Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.
Det fremgår af afskedigelsesbrevet af 24. februar 2021, at klager blev afskediget som følge af de driftsmæssige forstyrrelser, som hendes sygefravær medførte for institutionen.
Klagers sygefravær skyldtes bl.a. klagers kroniske migræne.
Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.
Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.
Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger
Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.
Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.
Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.
Klager har bevisbyrden herfor.
Det fremgår af sagens oplysninger, at indklagede var bekendt med klagers lidelser.
På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.
Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.
Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.
Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.
Indklagede har gjort gældende, at der er behov for parts- og vidneforklaringer til belysning af sagsforløbet, herunder at ledelsen blandt andet tilbød klager at gå yderligere ned i tid.
Dette spørgsmål, som kan være af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.
En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.
Nævnet afviser derfor at behandle klagen.
Retsregler
Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser
Lov om Ligebehandlingsnævnet
Forskelsbehandlingsloven
•
§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence
•
§ 8, stk. 1 nævnets afvisning af klagen
•
§ 9, stk. 1, om klagebehandling
•
§ 12, stk. 1, om klagebehandling
•
§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde
•
§ 2, om forbud mod forskelsbehandling
•
§ 2 a, om tilpasning
•
§ 7 a, om delt bevisbyrde