Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 21-32880

En kvinde, som var ansat i en stilling som socialpædagog, blev den 3. august 2020 sygemeldt med en frossen skulder.

Den 15. marts 2021 blev kvinden afskediget som følge af sit sygefravær.

På tidspunktet for afskedigelsen havde kvindens begrænsninger ikke haft en varighed, der kunne betegnes som lang.

Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, måtte derfor bero på en prognose.

De lægelige oplysninger i sagen angav ikke noget konkret om varigheden af kvindens begrænsninger.

Nævnet vurderede på den baggrund, at der ikke forelå tilstrækkelige lægelige oplysninger om kvindens prognose til, at kvinden havde godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine fysiske gener havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Kvinden fik derfor ikke medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en socialpædagog.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog.

Sagsfremstilling

Klager var ansat som socialpædagog på et bo-og dagtilbud i den indklagede kommune.

Ved brev af 12. november 2015 blev klagers stilling ændret fra en afløserstilling til en fast stilling.

Den 1. august 2017 blev klagers arbejdstid ændret til 32 timer om ugen.

Den 3. august 2020 blev klager sygemeldt med frossen skulder.

Den 10. september 2020 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager og indklagede.

Følgende fremgår bl.a. af referatet

”…

Da hun fortsat har store smerter i skulderen og resten af over kroppen, er det svært at sige noget om hvornår hun kan starte op.

…

Evt.

handleplan (hvis medarbejderen ikke kan vende tilbage under normale vilkår)

Vi har kort drøftet at når [klager] er klar, så skal hun starte op på et lavt timeantal.

”

Den 21. oktober 2020 blev der afholdt endnu en sygefraværssamtale mellem klager og indklagede

”…

[Klager] mærker at de kroniske smerter er aftagende, men der er stadig behov for hvile i armen.

Ved bevægelse af armen bliver armen blokeret og gør ondt.

[Klager] er ikke begyndt på genoptræningen ( Øvelser ) da armen er låst.

Som det ser ud nu, så kan [klager] ikke starte op på arbejde.

Der kan derfor ikke laves en tilbagevendingsplan på nuværende tidspunkt.

Vi skal mødes tirsdag d. 10 november hvor der skal laves en mulighedserklæring og en tilbagevendingsplan med opstart i November.

Øvrig kommentar

[Klager] er gjort bekendt med at hun, såfremt en tilbagevendingsplan ikke viser sig mulig i midten af November 2020, så vil hun modtage en påtænkt opsigelse.

”

I mulighedserklæring af 10. november 2020 anførte klagers læge følgende om varigheden af klagers lidelse

”Typisk forløb for frossen skulder er ca. 6-12 mdr, kan vare op til 18 mdr i sjældne tilfælde.

Behandlingen er at holde skulderen i gang til smertegrænsen, og undgåelse af overbelastning.

”

Ved mulighedserklæring af 15. januar 2021 anførte klagers læge følgende

”…

Akuelt har [klager] ikke være i stand til at arbejde trods skåneforanstaltninger.

Der er d.d. givet blokade i hø

skulder og det håber vi ila.

en uges tid kan medføre en mindsket smertetilstand i skulderen.

Hvis der er effekt af blokaden vil [klager] forventeligt kunne deltids raksmeldes efter 2 uger og derefter langsom successiv øgning i arbejdstid og opgaver under skånehensyn af skuldrene.

Et forslag kunne være 3 timer dgl.

i første uge fordelt på 4 dage og derefter ugentlig status i samarbejde med arbejdsleder med st.

tagen til øgning derefter.

9.

Varighed

…

uændret fra tidl.

6-12(18) mndr regnet fra 3.8.20.

”

Primo februar 2021 blev der udarbejdet en tilbagevendingsplan for klager.

Heraf fremgår bl.a.

”Tilbagevendingsplan vedr.

[klager]

Udkast til en tilbagevendingsplan udarbejdet af [leder].

Der er taget højde for de skånehensyn der blev foretaget ved sidste tilbagevendingsplan.

Den er gennemgået sammen med [klager] d. 1 februar, hvor [klager] havde mulighed for at komme med ændringer til tilbagevendingsplanen.

[Klager]s kommentar

På mødet gennemgår vi planen.

[Klager] er bekymret for morgenplejen.

Vi har derfor justeret i planen, så

hun i uge 6 og 7 ikke har morgenplejen.

Der er følgende skånehensyn i uge 5-6-7-8

Opgaverne blive udført i et stille og roligt tempo, da du skal skåne din arm og bruge den anden arm noget mere.

At du ikke har de tunge borgere i forhold til plejedelen.

At den daglige dokumentation foregår må mobil eller siddende ved en PC.

Starte op med lidt korte vagter og med luft i mellem vagterne

At du er oven i normeringen i de første 4 vagter.

At du arbejder 3 timer, 4 dage i ugen den første uge og derefter øges i tid.

…”

Den 15. februar og 16. februar 2021 anførte klagers leder følgende i telefonnotater efter samtale med klager

”[Klager] har ringet.

Hun er sygemeldt igen.

Hun har smerter i begge skuldre og hun vurderer at hun ikke kan varetage jobbet.

Jeg har aftalt med hende at jeg vender tilbage til hende i morgen”

…

”[Klager] gav i telefonen selv udtryk for, at hun var bekymret for plejedelen og de praktiske opgaver hun skal hjælpe borgerne med.

Hun har nu smerter i begge skuldre og armen, dette pga hun har overbelastet hendes krop.

Hun spurgte kort om hun kunne skånes helt for plejedelen.

Mit svar var, at jeg har brug for medarbejdere der kan varetage alle opgaver omkring borgeren.

Både de praktiske, pleje og pædagogiske.

Korte vagter uden pleje og praktiske opgaver er ikke en mulighed hvis driften skal hænge sammen.

…”

Ved brev af 16. februar 2021 blev klager påtænkt afskediget som følge af langvarigt sygefravær, usikre perspektiver for tilbagevenden samt driftsmæssige gener, som fraværet medførte.

Den 9. marts 2021 afholdt klagers faglige organisation forhandling med indklagede om afskedigelsen.

Der blev ikke opnået enighed.

Ved brev af 15. marts 2021 blev klager afskediget med følgende begrundelse

”…

Jeg kan herved meddele, at [indklagede] har truffet beslutning om at opsige dig fra dit ansættelsesforhold som socialpædagog ved [indklagede] -ved [bosted] - med baggrund i:¬

Den 14. april 2021 blev der afholdt endnu et møde mellem klagers faglige organisation og indklagede om afskedigelsen.

Der blev ikke opnået enighed.

Den 18. maj 2021 skrev klager følgende til sin leder

”…

Jeg er i rigtig god bedring-min skulder vurderes nu lægeligt at være så god, at jeg kan påbegynde at arbejde igen, med en stille og rolig tilbagevenden og med rette skånehensyn.

Jeg forestiller mig, at jeg kan starte med 3-4 timer 3 gange om ugen.

feks mandag- onsdag-fredag.

Efter opstart kan vi i fællesskab udarbejde en optrapningsplan.

Skånehensyn

- Ikke skulderbelastende arbejde

- Ingen vrid eller tunge løft

…”

I et statusskema af maj 2021 vedrørende klagers træning blev følgende bl.a. anført om klagers skulderproblematik

”…

[Klager] har generelt et fornuftigt alderssvarende fysisk

funktionsniveau.

Hun har i perioden med "frosne

skuldre" ( efterår 2018 højre og venstre fra efterår 2020 ), været mindre aktiv end tidligere.

Umiddelbart vil der den kommende periode være

begrænsninger og skånehensyn der skal efterleves ellers har hun en god prognose.

En frossen skulderproblematik vil oftest ½ - 3 år kunne forvente begrænsninger.

( meget store variationer i tid.

)

…

Skånehensyn på nuværende tidspunkt i forhold til arbejdsmarkedet

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 9. juli 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 344.462 kr. svarende til 12 måneders løn.

Indklagede har oplyst, at klager efter opsigelsesperiodens udløb blev ansat som timelønnet tilkaldevikar uden skånehensyn på et andet bosted i kommunen.

Parternes bemærkninger

Henset til sagens resultat er parternes bemærkninger alene gengivet delvist.

Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af sit handicap.

Klager har et handicap.

Klager var åben over for omplacering – også inden for andre fagområder.

Klager kunne arbejde 20-25 timer om ugen og var interesseret i ansættelse på nedsat tid.

Klager kunne ikke arbejde på fuld tid uden skånehensyn – heller ikke efter afskedigelsen.

Indklagede opfyldte ikke sin tilpasningsforpligtelse.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Klagers sygdom var ikke langvarig.

Lægens udmelding om varigheden af en frossen skulder var af generel karakter og ikke konkret møntet på klager.

Der fremgår ikke af de lægelige akter oplysning om, at der skulle være nedsat funktionsevne efter et endt behandlingsforløb.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af, om lidelsen på dette tidspunkt medførte en langvarig begrænsning, må derfor bero på en prognose.

De lægelige oplysninger i sagen, herunder mulighedserklæringerne af 10 november 2020 og 15. januar 2021, angiver mere generelt, at varigheden af en frossen skulder kan være mellem 6 til 12 måneder og i sjældne tilfælde 18 måneder.

Der er ikke anført noget konkret i forhold til klager.

Ligebehandlingsnævnet vurderer på denne baggrund, at der ikke foreligger tilstrækkelige lægelige oplysninger om klagers prognose til, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine fysiske gener havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

langvarigt sygefravær

-

usikre/manglende perspektiver for fuld tjenestedygtighed

-

sammenholdt med de driftsmæssige gener, som dit fravær medfører”

-

Bør i en periode kunne holde ekstra pauser ved udtrætning af arme/skuldre.

-

Håndtering af emner på op til eller over 2-3 kg.

I arme bør være enkeltstående.

-

Løft og generelt gentagne brug af armene bør foregå med armene tæt til kroppen.

(ikke varig)

-

Undgå kraft- og/eller præcisionskrævende arm-arbejde.

”

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde