Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - er handicap - rimelig tilpasning - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - er handicap - rimelig tilpasning - ej medhold

J.nr. 21-36643

En kvinde, som havde et hørehandicap, blev indkaldt til jobsamtale til en stilling som social- og sundhedshjælper.

Inden samtalen oplyste hun indklagede, at hun var tilkendt personlig assistance i form af tegnsprogstolk i 20 timer om ugen.

Indklagede gav udtryk for, at det ikke var tilstrækkeligt i stillingen, som var på fuld tid.

Jobsamtalen blev herefter ikke gennemført.

Klager havde med korrespondancen påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun alligevel ikke kom i betragtning til stillingen.

Henset til opgavernes karakter fandt nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at der i stillingen var behov for at kunne kommunikere effektivt med borgere, kollegaer og eksterne sundhedspersoner i hele arbejdstiden, og at dette som følge af klagers hørehandicap forudsatte anvendelse af tegnsprogstolk.

Nævnet fandt, at det ville være uforholdsmæssigt byrdefuldt for indklagede at afholde udgifterne til en tegnsprogstolk i de resterende 17 timer op til det timetal på 37 timer om ugen, som klager under korrespondancen med indklagede udtrykkeligt havde tilkendegivet, at hun ønskede at arbejde.

Indklagede havde derfor opfyldt sin tilpasningsforpligtelse med den skriftlige dialog med klager om omfanget af hendes personlige assistance og det ønskede timetal i stillingen.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager ikke kom i betragtning til en stilling som social- og sundhedshjælper.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager ikke kom i betragtning til stillingen.

Sagsfremstilling

Klager, der er uddannet social- og sundhedshjælper, har et medfødt høretab.

Hun er døv på højre øre og har en stærk hørenedsættelse på venstre øre.

Klager er som følge heraf bevilliget personlig assistance i form af tegnsprogstolk i 20 timer om ugen.

I januar 2021 søgte den indklagede virksomhed social- og sundhedshjælpere til dag-, aften- og nattevagter.

Indklagede udfører pleje og praktisk hjælp hos borgere i deres private hjem.

Borgerne er typisk ældre og udsatte borgere, der gennem kommunen har fået visiteret hjælp.

Klager søgte den opslåede stilling som social- og sundhedshjælper hos indklagede.

Hun oplyste i ansøgningen, at hun var døv, hvorfor indklagede ikke kunne ringe til hende.

I stedet kunne hun kontaktes via mail eller SMS.

Den 25. januar 2021 blev klager indkaldt til en ansættelsessamtale den 27. januar 2021.

Klager henvendte sig den 26. januar 2021 til indklagedes HR-chef for at flytte ansættelsessamtalen, da det ikke var muligt for hende at bestille en tegnsprogstolk til samtalen med så kort varsel.

Klager og HR-chefen havde herefter følgende mailkorrespondance

Kl.

07.19 ”Kære [klager]

Det har jeg fuld forståelse for og samtalen kan sagtens rykkes.

Ingen problem.

Jeg er bare ikke sikker, mht.

stillingen.

Det er en udekørende stilling, hvor du kommunikerer med borgeren imens du udfører plejen og praktiske opgaver, uanset i hvilken vagthold.

Mvh [HR-chefens navn]

Kl.

09.33 ”Perfekt 

Vi kan få tolk bevilling på 20 timer om ugen så tolken er med mig dagelig.

Hvis i er stadig interesseret at give mig den stilling 

Vh [klager]”

Kl.

10.37 ”Kære [klager]

Jeg tror at vi taler forbi af hinanden.

Vi har ikke mulighed for at tilbyde arbejde som udekørende i hjemme pleje med nedsat tid.

Der omhandler en fuldtidsstilling, hvor man alene og delvis med en makker er hos borgeren for at blandt andet udføre personlig pleje mv.

Vi har en del psykisk syge borgere, der kræver en indsats for at komme ind i hjemmet.

Jeg har kun tilbud mulighed for en personlig med en tolk.

Derefter bliver kandidater valgt efter kompetancematch.

”

Kl.

11.26 ”Hej igen

Jeg søger også fuldtidsstilling og tolk er der kun 20 timer daglige og resten af tiden kan jeg sagtens klare mig selv og man kan kommunikere på forskellige måder 

Ja jeg har også erfaring med dem som har psykiske udfordring.

Men selvfølgelig det er i som skal valgt den rigtige kandidat.

Vh [klager]”

Klagers sidste mail blev ikke besvaret, og hun hørte herefter ikke yderligere fra indklagede.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 12. august 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 35.000 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager er født med 100 procent hørenedsættelse på højre side og stærk hørenedsættelse på venstre side, ligesom hun er tilkendt 20 timers tolkebistand på grund af sit hørehandicap.

Hun har derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager oplyste om sit handicap i ansøgningen og i mailkorrespondancen med indklagedes HR-chef.

Indklagede vidste eller burde derfor vide, at klager har et handicap i lovens forstand.

Indklagede oplyste, at det ikke var muligt at tilbyde klager en stilling på nedsat tid på grund af borgerne.

Da klager svarede, at hun søgte en fuldtidsstilling, og at hun kun behøvede tolkebistand i 20 timer om ugen, valgte indklagede ikke at svare, ligesom de ikke indgik i en dialog med klager om muligheden for, at hun eventuelt med rimelige tilpasningsforanstaltninger ville kunne varetage stillingen.

Klager har derfor været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, da hun blev fravalgt til stillingen som udekørende social- og sundhedshjælper i hjemmeplejen alene på grund af hendes hørehandicap.

Da klager blev fravalgt alene på baggrund af sit handicap, er der tale om direkte forskelsbehandling, og ikke indirekte forskelsbehandling som anført af indklagede.

Klager havde netop en personlig assistent tilknyttet for at kunne fungere på lige vilkår med andre medarbejdere.

Hvorvidt det var nødvendigt med yderligere tiltag for, at hun kunne bestride stillingen eller ej, blev aldrig drøftet, idet hun blev fravalgt inden på grund af sit handicap.

Der er henvist til nævnets afgørelse i sagsnr.

19-4500.

Indklagede har gjort gældende, at de ikke var forpligtet til at ansætte en medarbejder på færre timer end fuld tid.

Antagelsen om, at klager ikke er i stand til at arbejde uden sin tolk og derved kun 20 timer om ugen, understøtter en fortsat forskelsbehandling af klager.

Hun har på intet tidspunkt tilkendegivet, at det var en deltidsstilling, hun søgte.

Tværtimod fremgår det af mailkorrespondancen med indklagedes HR-chef, at hun søgte en fuldtidsstilling.

Klager skrev kl.

09:33 mailen til indklagede om, at hun kunne få en bevilling på 20 timers tolkebistand om ugen.

Hun fik svar kl.

10:37, hvor indklagede skrev, at de ikke havde mulighed for at tilbyde klager en stilling.

Hvis indklagede overhovedet brugte tid på at undersøge, hvilke tilpasningsforanstaltninger der kunne tilbydes i stillingen, brugte indklagede højst en time på en sådan undersøgelse.

I denne time drøftede indklagede hverken foranstaltninger eller tiltag med klager.

Der er ingen tvivl om, at klager var kompetent, egnet og disponibel i kraft af sin uddannelsesmæssige baggrund og erfaring med borgere med psykiske udfordringer.

Klager bør tilkendes en godtgørelse, der henset til karakteren og alvoren af hændelsen bør fastsættes til 35.000 kr., subsidiært et efter nævnets skøn lavere fastsat beløb.

Da der alene har været skriftlig kommunikation mellem klager og indklagede, udestår der ikke tvivlsspørgsmål, som kræver vidneforklaringer.

Sagen bør derfor ikke afvises som påstået af indklagede.

Indklagede påstår principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Om påstanden om afvisning

Spørgsmålet om, hvilke tilpasningsmuligheder indklagede havde og hvorvidt disse var udtømt, kræver mundtlig bevisførelse, som ikke kan ske for nævnet.

Sagen bør derfor afvises.

Klagers formodninger om indklagedes ageren og tankegang i forbindelse med mailkorrespondancen understøtter behovet for vidneforklaringer i sagen.

Om påstanden om frifindelse

Den indklagede virksomhed leverer indsatser hos borgere med svære begrænsninger.

Der er blandt andet tale om borgere med psykiske sygdomme og forskellige kognitive udfordringer som demens og forskellige former for misbrug.

Den ledige stilling, som klager søgte, var på en kompleks rute, der stiller høje faglige, fysiske og psykiske krav til medarbejderen.

Borgerne på denne rute har tendens til udadreagerende adfærd, og det kan derfor skabe farlige situationer, hvis borgeren ikke føler sig eller sin situation forstået.

Medarbejderne skal kunne kommunikere med borgerne for at sikre den bedst mulige pleje og praktiske hjælp.

Ældre borgere er ofte skeptiske med at åbne døren, og det er derfor nødvendigt at kunne kommunikere gennem en dørtelefon eller en lukket dør.

Der kan ikke som alternativ sendes SMS, da ikke alle borgere er i besiddelse af mobiltelefoner eller kan læse SMS’er.

Også ved psykisk syge borgere er kommunikation et vigtigt redskab til at skabe den nødvendige tillid til at blive lukket ind i boligen og til at kunne udføre arbejdet hos borgeren.

Indklagedes medarbejdere skal desuden kunne reagere, hvis borgerens habituelle tilstand ændres, eller hvis uforudsete hændelser opstår.

Medarbejderne skal derfor kunne kommunikere med borgeren og stille relevante spørgsmål, der kan hjælpe med at afdække, om der skal ringes efter akut hjælp, sygeplejerske mv. Det er vigtigt at kunne høre borgeren, der ofte ikke kan tale højt og tydeligt, herunder især i situationer hvor tilstanden forværres.

Kommunikationen med de tværfaglige samarbejdspartnere som støttepersoner, 112, vagtlægen og den kommunale sygeplejerske foregår i disse tilfælde kun telefonisk.

Tiden er tit afgørende for, at borgeren bliver rettidigt indlagt eller sat i behandling.

Det er derfor et krav til medarbejderne, at de kan kommunikere med borgerne og samarbejdspartnerne.

Da borgernes status kan forværres på kort tid, kan det være livsnødvendigt at kunne kommunikere forsvarligt med borgeren om dennes aktuelle helbred.

Det er også nødvendigt, at medarbejderne kan kommunikere med kollegaerne, når der skal anvendes fire hænder, f.eks. til vask af borgere, påklædning mv. Det skal i disse situationer sikres, at borgeren lider mindst mulig smerte ved ydelsen.

Begge medarbejdere skal have fokus på borgerens krop, mens de taler med hinanden og med borgeren.

Der er ikke mulighed for, at de begge på skift skal give slip på borgeren for at bruge hænderne til at forsøge at kommunikere eller bare kigge på hinanden for at aflæse kropssprog.

Desuden kan en eventuel fejlkommunikation være til alvorlig gene for borgeren.

Indklagedes HR-chef vurderede, at der var behov for en fuldtidsansat, og at der grundet borgerne på ruten var behov for en medarbejder, der kunne kommunikere med borgerne, evt.

via tolk, i alle 37 timer.

HR-chefen fik grundet travlhed ikke vendt tilbage på ansøgningen, og klager kontaktede ikke indklagede igen.

Indklagede valgte at ansætte en kandidat med flere års erfaring til fuldtidsstillingen.

Kravet om, at medarbejderne kan kommunikere med borgere, samarbejdsparterne og kollegaer, er objektivt begrundet i de beskrevne saglige formål, og kravet går ikke videre end nødvendigt.

Der er henvist til nævnets afgørelse i sagsnr.

20-9044 og sagsnr.

7100165-12.

Indklagede, som søgte en fuldtidsansat, var ikke forpligtet til at ansætte en medarbejder på færre timer end fuld tid.

Indklagede var derfor ikke forpligtet til at ansætte klager på de 20 timer om ugen, hvor hun kunne få hjælp via tolk.

Indklagede har ingen opgaver blandt de udekørende social- og sundhedshjælpere, hvor kommunikation ikke er nødvendig.

Det var således ikke muligt for indklagede at tilpasse stillingen på en sådan måde, at klager i de 17 timer om ugen uden tolk kunne udføre opgaver, hvor kommunikation ikke var nødvendigt.

Stillingen indebar, at medarbejderen ville være alene og kun delvist med en makker.

Den eneste tilpasningsforanstaltning, som indklagede derfor kunne foretage, var at ansætte en tolk til de resterende 17 timer om ugen, hvilket ville være en urimelig byrdefuld tilpasningsforanstaltning.

Indklagede undersøgte således, om der var tilpasningsmuligheder, hvilket ikke var tilfældet.

Indklagede har mange års erfaring med pleje og praktisk hjælp, og der er ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at basal kommunikation med borgere og kollegaer er nødvendig, og at indklagede ikke kunne tilpasse stillingen, så klager kunne udføre opgaver uden kommunikation med borgere eller kollegaer i 17 timer om ugen.

Klager var herefter ikke kompetent, egnet og disponibel til at varetage den pågældende stilling, og indklagede har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Hvis nævnet mod forventning måtte finde, at der er sket ulovlig forskelsbehandling, bør godtgørelsen henset til sagens karakter og omstændighederne i øvrigt fastsættes i størrelsesordenen 12.500-25.000 kr. Der henvises til nævnets afgørelser i sagsnr.

19-4508 og sagsnr.

19-4500.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har et medfødt høretab.

Hun er døv på højre øre og har en stærk hørenedsættelse på venstre øre.

Som følge af sit høretab er klager bevilliget personlig assistance i form af tegnsprogstolk i 20 timer om ugen.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager blev den 25. januar 2021 indkaldt til ansættelsessamtale to dage senere til stillingen som social- og sundhedshjælper.

Da klager i sin mailhenvendelse af 26. januar 2021 oplyste indklagede om behovet for at udsætte ansættelsessamtalen, så hun havde mulighed for at medbringe en tegnsprogstolk, gav indklagede udtryk for betænkeligheder ved klagers muligheder for at varetage stillingen med sit hørehandicap.

Under den videre korrespondance gav indklagede tillige udtryk for, at klagers bevilligede personlige assistance i form af tegnsprogstolkning i 20 timer om ugen ikke var tilstrækkeligt i stillingen.

Herefter hørte klager ikke mere fra indklagede, og der blev ikke aftalt en ny dato for ansættelsessamtalen, som således ikke blev gennemført.

Efter indholdet af korrespondancen vurderer nævnet, at klagers hørehandicap og behovet for tegnsprogstolk ved udførelsen af arbejdet var årsagen til, at hun alligevel ikke kom i betragtning til stillingen.

Klager har således påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

På baggrund af indholdet af klagers ansøgning og parternes efterfølgende korrespondance vurderer nævnet, at indklagede på tidspunktet for beslutningen om, at klager alligevel ikke kunne komme i betragtning til stillingen, vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan f.eks. være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Nævnet lægger til grund, at den opslåede stilling som udekørende social- og sundhedshjælper krævede, at den pågældende var i stand til at kommunikere effektivt med både borgere, kollegaer og samarbejdspartnere.

Opgaverne omfattede således personlig pleje og praktisk hjælp i borgernes private hjem, hvilket forudsætter en dialog med borgeren om opgavernes udførelse.

Endvidere var der i stillingen lejlighedsvist behov for at kommunikere med eksterne sundhedspersoner om borgeren eller med en kollega ved løsningen af fælles opgaver.

Henset til opgavernes karakter finder nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes oplysning om, at der i stillingen var behov for at kunne kommunikere effektivt i hele arbejdstiden, eller indklagedes vurdering af, at dette som følge af klagers hørehandicap forudsatte anvendelse af tegnsprogstolk.

Klager er bevilget personlig assistance i form af tegnsprogstolk i 20 timer om ugen, hvilket efter bekendtgørelse om kompensation til handicappede i erhverv § 15 er det maksimale timetal, der kan ydes personlig assistance ved en beskæftigelsesgrad på 37 timer.

Nævnet vurderer, at indklagede ved den skriftlige dialog med klager om omfanget af hendes personlige assistance og det ønskede timetal i stillingen har opfyldt sin pligt til at undersøge, om der var mulige tilpasningsforanstaltninger.

Nævnet har herved lagt vægt på, at det ville være uforholdsmæssigt byrdefuldt for indklagede at afholde udgifterne til en tegnsprogstolk i de resterende 17 timer op til det ønskede timetal på fuld tid, som bevillingen om personlig assistance ikke dækkede.

Nævnet har også lagt vægt på, at der udover tegnsprogstolk i den fulde arbejdstid ikke ses at være andre relevante tilpasningsforanstaltninger.

Nævnet vurderer herefter, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen som udekørende social- og sundhedshjælper i de 37 timer, som hun udtrykkeligt havde tilkendegivet over for indklagede, at hun ønskede at arbejde.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1, om nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde