Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 21-14763

En operatør klagede over, at han var blevet afskediget som følge af sit handicap.

Den indklagede styrelse havde gjort gældende, at det var uhensigtsmæssigt med operatørens skånehensyn i relation til vagtplanlægningen.

Nævnet vurderede, at operatøren, som følge af et prognosesynspunkt, havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet vurderede også, at styrelsen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Nævnet lagde bl.a. vægt på, at der ikke var tilstrækkelige oplysninger, der gav grundlag for at antage, at det ikke var muligt at få dækket de nattevagter, som operatøren ikke kunne varetage.

Operatøren fik derfor medhold i sin klage, og blev tilkendt en godtgørelse.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en operatør.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som operatør.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 510.000 kr. med procesrente fra den 29. marts 2021, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. juni 2007 ansat som operatør til overvågning af skibstrafikken gennem Storebælt.

Vagterne havde en varighed af 12 timer pr. gang og foregik både dag og nat.

Klager blev den 21. februar 2019 sygemeldt som følge af en blodprop i venstre øje.

Klager havde efterfølgende blødning i øjet, hvilket han blev opereret for den 26. marts 2019.

Ved friattest af 8. april 2019 anførte klagers læge

”…

Der forventes 4 ugers sygemelding herefter, der er planlagt kontrol i øjeambulatoriet d. 24/4-19, hvorefter det forventes at [klager] vil være raskmeldt.

…

Han har i forløbet fået konstateret forhøjet blodtryk samt har en arvelig forhøjet risiko for blodpropper, hvorfor det ikke er tilrådeligt med nattevagter.

”

Den 24. april 2019 oplyste klager sin ledelse om, at han fortsat ikke kunne raskmeldes, da hans læge vurderede, at der ikke var tilstrækkelig progression.

I hospitalsjournal af samme dato fremgår følgende om klagers helbred

”Konklusion og plan

Synet på ve.

øje bedret sammenholdt med præoperativt, men noget nedsat sammenholdt med kontrol d. 22.02.19.

Der er betydelig udtynding af nethinden, der formentlig skyldes den cilioretinale arterieokklusion, og der er endvidere helt tydelig afblegning af papillen på ve.

side.

Af flu.angiografien fra d. 22.02.19 ses der helt tydelig cilioretinal arterieokklusion, og der er ligeledes betydelig forsinket fyldning af store venoler.

Man ser dog ikke spredte blødninger som ved CRVO.

Tolker derfor synsnedsættelsen som på baggrund af arterieokklusionen samt mulig CRVO.

…”

Indklagede har oplyst, at man ikke før sagen for nævnet har modtaget dokumentation for synsnedsættelsen, eller at der var behov for at iværksætte skånehensyn på baggrund heraf.

Den 28. maj 2019 blev der afholdt en rundbordssamtale.

Af den kommunale sagsbehandlers notat herfra fremgår bl.a.

”…

…”

Indklagede bestrider, at indklagede var mere optaget af at få klager tilbage i det normale vagtrul end af, at klager blev raskmeldt til det brede arbejdsmarked.

Den 1. juli 2019 blev der afholdt en rundbordssamtale.

Af den kommunale sagsbehandlers notat herfra fremgår bl.a.

”…

[Leder] roser [klager] for hans arbejdsindsats.

…

[Leder] italesætter den friattest, der er modtaget fra [klager]s e.l.

ifht.

fritagelse for nattevagter.

Dette vil i flg.

[leder] gøre planlægning af vagter for ufleksibelt.

…

Drøftelsen fortsætter i fht.

denne problematik og [leder] italesætter at sagen overdrages til juridisk afdeling.

Dette berører ikke fastholdelseskonsulenten.

…”

I løbet af sommeren og efteråret 2019 optrappede klager løbende sin arbejdstid til ca. 50 % af normal arbejdstid.

Klager har for nævnet fremlagt e-mail af 21. august 2021 om arbejdsplanen for 4. kvartal.

Det fremgår heraf bl.a.

”…

Til information så har vi fået at vide at [navn] er gravid, stort tillykke til hende [smiley], hun har fået af vide af sine læger at hun kun må gå 1 nattevagt om ugen, det er derfor der er overvægt at dagvagter til hende.

…”

Indklagede har i denne forbindelse for nævnet oplyst, at foranstaltningerne i relation til graviditet var midlertidige, hvorimod foranstaltninger i relation til klager var permanente.

Af brev af 28. august 2019 om sygedagpenge har klagers bopælskommune anført følgende

”…

Vi lægger vægt på at egen læge har vurderet at du ikke kan vende tilbage til nuværende beskæftigelse grundet dine skånehensyn, du har nedsat syn på det venstre øje, du kan ikke arbejde nat og du kan ikke kan sidde i længere tid med skærmarbejde.

Det er hovedopgaverne i nuværende beskæftigelse.

Hun beskriver at dine skånehensyn er varige.

Vi lægger også vægt på, at egen læge har vurderet at du kan stå til rådighed for det generelle arbejdsmarked, men med ovenstående skånehensyn.

…”

I mulighedserklæring af 11. november 2019 anførte klagers læge følgende om klagers helbred

”Det er ikke lægeligt tilrådeligt med natarbejde p.gr.a forhøjet blodtryk, tidl.

blodprop i øjet og øget risiko for fornyet blodprop.

[Klager] bliver hurtigere træt i hovedet og overanstrenger sine øjne ved skærm-arbejde.

…

[Klager] kan højest præstere det aktuelle time antal på 70t pr. mdr.

”

Ved brev af 15. november 2019 blev klager partshørt over en påtænkt afskedigelse.

Den påtænkte afskedigelse var begrundet i, at klager havde været sygemeldt siden 21. februar 2019

”…

[Indklagede] finder, at dit sygefravær er af en så væsentlig karakter, at det ikke længere er muligt at opretholde din ansættelse.

[Indklagede] har herved lagt vægt på, at du har været uafbrudt sygemeldt siden den 21. februar 2019, hvilket er mere end 8 måneders sammenhængende sygefravær.

Dette har betydet en væsentlig øget belastning for dine kollegaer, der frem til 1. juli 2019 skulle dække dine vagter.

Den øgede belastning medførte, at [indklagede] var nødsaget til at bruge en vikar til at dække din vagter i perioden efter 1. juli 2019, hvilket har været en væsentlig økonomisk belastning af [indklagede] og til gene for den samlede opgaveløsning.

[Indklagede] har videre lagt vægt på mulighedserklæring af 11. november 2019, hvor din læge skønner, at der ikke er udsigt til, at du vil kunne arbejde mere end 70 timer om måneden, samt at det grundet dit helbred ikke er tilrådeligt med nattevagter.

[Indklagede] finder på denne baggrund, at der ikke er udsigt til, at du snarligt vil kunne genoptage dit arbejde på fuld tid.

[Indklagede] har herudover lagt vægt på, at det er en forudsætning for driften af [indklagede], at alle medarbejdere kan tage nattevagter.

Dette skyldes, at det henset til arbejdsmiljøet og risikoen for øget sygefravær generelt er nødvendigt, at antallet af nattevagter holdes på et så lavt niveau så muligt.

…”

Klagers faglige organisation gjorde efterfølgende indsigelse mod den påtænkte afskedigelse.

Ved brev af 20. december 2019 blev klager afskediget med henvisning til begrundelsen i den påtænkte afskedigelse.

Ved brev af 7. februar 2020 klagede klagers faglige organisation over afskedigelsen af klager.

Ved brev af 20. november 2020 fastholdt det relevante ministerie afskeden af klager.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. marts 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 510.506,16 kr. svarende til 12 måneders løn.

Ved e-mail af 10. september 2021 forhøjede klager sit godtgørelseskrav til 517.436,04 kr. som følge af forhøjet pensionsbidrag fra arbejdsgivers side fra 1. januar 2019.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Klager havde på afskedigelsestidspunktet et handicap efter en blodprop i venstre øje.

Klager led herefter af synsnedsættelse.

Den tidsmæssige nærhed mellem indklagedes modtagelse af mulighedserklæringen og påbegyndelsen af afskedigelsesprocessen skabte en formodning for, at opsigelsen var begrundet i klagers handicap og varige skånebehov.

Fortsat varetagelse af nattevagter var ikke tilrådeligt under henvisning til klagers helbred.

Indklagede iagttog ikke sin tilpasningsforpligtelse.

Indklagede var bekendt med klagers helbredstilstand.

Indklagede ønskede ikke at gå i dialog om klagers mulighed for fremtidig ansættelse.

Ved at undlade at give klager nattevagter ville dette medføre, at de øvrige ansatte ville få 1,5 nattevagt ekstra pr. år.

Under sit sygeforløb fik klager også andre øjenproblemer, herunder dobbeltsyn og hovedsmerter ved for meget skærmarbejde.

Indklagede kunne have iagttaget sin tilpasningsforpligtelse ved at tilrettelægge vagtplanen, så klager kun skulle varetage dagvagter.

Det var i øvrigt ikke kutyme, at vagtplanen fulgte et bestemt rul, da der ofte var individuelle ændringer.

Klager bestrider, at der ikke kunne ansættes en medarbejder til at varetage de nattevagter, som klager ikke kunne varetage.

Indklagede forsøgte ikke engang at ansætte en medarbejder hertil.

Klager var fagligt kompetent til at varetage en bred vifte af de arbejdsopgaver, der forelå ved indklagede – blot på nedsat tid.

Klager kunne f.eks. have varetaget administrative opgaver og lignende.

Det bestrides, at der under rundbordssamtalerne af 28. maj 2019 og 1. juli 2019 blev drøftet løsninger på tilpasningsforanstaltninger.

Ledelsen var på intet tidspunkt imødekommende over for de skånehensyn, som blev foreslået af klager, og foreslog ikke selv andre tilpasningsforanstaltninger.

Det var klagers vurdering, at overenskomsten ikke blokerede for en deltidsansættelse.

Klager var kompetent, egnet og disponibel til at varetage sit job.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling af klager i forbindelse med afskedigelsen.

På tidspunktet for klagers afsked var der 21 fuldtidsstillinger ved indklagede.

Herudover var der en medarbejder i fleksjobstilling, der varetog vagter 12 timer om ugen.

Klager havde ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede var derfor ikke underlagt en tilpasningsforpligtelse.

Der skal sondres mellem klagers arveligt forhøjede risiko for blodpropper og klagers synsnedsættelse.

Den forhøjede risiko for blodpropper udgjorde ikke et handicap.

Klager var ikke udelukket fra at deltage i natarbejde, da den lægelige dokumentation kun anbefalede, at klager ikke deltog i natarbejde.

Det fremgik ikke af den lægelige dokumentation, at klagers synsnedsættelse var årsag til, at klager ikke kunne arbejde på fuldtid, men alene at klager blev træt i hovedet og overanstrengte sine øjne ved skærmarbejde.

Såfremt synsnedsættelsen udgør et handicap, vidste eller burde indklagede ikke have vidst, at synsnedsættelsen udgjorde et handicap på afskedigelsestidspunktet.

Den væsentlige hindring for udførelsen af arbejdet var klagers forhøjede blodtryk og risiko for blodpropper.

Dette var årsagen til, at han ikke kunne varetage nattevagter.

Det skyldtes ikke synsnedsættelsen.

Indklagede undersøgte dog mulighederne for at fastholde klager, men disse muligheder ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde for tjenestestedet.

Klager ønskede, at vagterne blev omlagt, således at klager kun skulle løse dagvagter.

Klager ønskede videre en deltidsansættelse på maksimalt 70 timer pr. måned med løsning af administrative opgaver, rapportskrivning og sygeafløsning.

En omlægning af vagterne ville øge belastningen på de øvrige ansatte i relation til nattevagter.

En deltidsansættelse var uhensigtsmæssig, da dette ville medføre, at de øvrigt ansatte ville oparbejde merarbejde.

Indklagede kunne alene undgå dette ved at ansætte en vikar, hvilket skete under klagers sygemelding.

Vikarer ved indklagede skulle have samme uddannelses- og kompetenceprofil som øvrige operatører, hvorfor det ikke var hvem som helst, der kunne anvendes som vikar.

Indklagede undersøgte tillige, om man kunne opdele en fuldtidsstilling i to (dag- og nattevagt), hvilket ikke var hensigtsmæssigt henset til arbejdsmiljø og muligheden for at rekruttere til ren nattevagt.

Indklagede havde i øvrigt efter overenskomsten slet ikke mulighed for at indgå aftaler om deltidsansættelser på afskedigelsestidspunktet.

Klager havde ikke stor vilje til at finde løsninger på tilpasninger.

Klager var udelukkende fokuseret på, at løsningen var en deltidsstilling uden nattevagter, som kollegaerne så måtte klare.

Indklagede kunne ikke opfinde administrative opgaver til klager eller flytte opgaver fra andre ansatte til klager.

Der skulle ikke oprettes en ny stilling til klager.

Der er henvist til Østre Landsrets dom af 28. februar 2020 (U.

2020.1799).

Det var ikke muligt at omplacere klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

På tidspunktet for afskedigelsen af 20. december 2019 havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Det fremgår af mulighedserklæringen af 11. november 2019, at det ikke var tilrådeligt, at klager udførte natarbejde på grund af forhøjet blodtryk, tidligere blodprop i øjet samt øget risiko for fornyet blodprop.

Endvidere blev klager hurtigere træt i hovedet og overanstrengte sine øjne ved skærmarbejde.

Lægens vurdering var herefter, at klager fremadrettet kun kunne arbejde maksimalt 70 timer pr. måned.

Nævnet vurderer herefter, at der med mulighedserklæringen af 11. november 2019 foreligger en prognose for, at klagers begrænsninger ville blive af lang varighed, idet klager havde varigt behov for nedsat tid som følge af en tidligere blodprop.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager blev afskediget bl.a. under henvisning til sit sygefravær, manglende udsigt til, at klager kunne vende tilbage til fuld tid samt det forhold, at klager ikke kunne have nattevagter.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Det fremgår af mulighedserklæringen af 11. november 2019, som indklagede bl.a. henviser til ved afskedigelsen af klager, at klager maksimalt kan arbejde 70 timer pr. måned som en konsekvens af sin tidligere blodprop.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelses-tidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Klager har oplyst, at indklagede ikke efterkom de nødvendige skånehensyn, og at indklagede end ikke undersøgte muligheden f.eks. for at lave en deltidsansættelse til dækning af de vagter, som klager ikke kunne have.

Indklagede har oplyst, at det var uhensigtsmæssigt med klagers skånehensyn i relation til vagtplanlægningen.

Klager kunne alene varetage dagvagter i et begrænset antal timer, hvilket ville medføre, at klagers kollegaer permanent skulle have flere nattevagter, eller at indklagede skulle ansætte en vikar eller anden medarbejder til at varetage klagers nattevagter samt øvrige timer.

Dette var uhensigtsmæssigt i relation til arbejdsmiljø og kollegaernes helbred.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har løftet sin bevisbyrde for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Nævnet har ved sin vurdering lagt vægt på, at der ikke er tilstrækkelige oplysninger, der giver grundlag for at antage, at det ikke var muligt at få dækket de nattevagter, som klager ikke kunne varetage.

Ved denne vurdering lægger nævnet blandt andet vægt på, at der efter det oplyste var 22 medarbejdere, hvoraf de 21 var på fuld tid.

Der er ikke oplysninger om, hvorfor en enkelt medarbejder i fleksjob kunne arbejde i vagter 12 timer om ugen i en tilsvarende stilling.

Det er endvidere ikke nærmere underbygget, hvorfor en deltidsansættelse af klager ville være uforholdsmæssigt byrdefuld for tilrettelæggelsen af arbejdet.

Endelig foreligger der ikke oplysninger om, at indklagede har forsøgt at omplacere klager.

Klager får herefter medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 510.000 kr., svarende til omkring 12 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 510.000 kr. til klager med procesrente fra den 29. marts 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Ut.

orienterede om at [klager] vil kunne blive raskmeldt i nærmeste fremtid til det brede arbejdsmarked, med mindre læge papirerne siger noget andet.

-

Arbejdspladsen var ikke [begejstrede] for denne udmelding, og var mere optaget af om [klager] vil kunne komme til at indgå i det normale rul, hvor man arbejder 2 dage af 12 timer om dagen, og så 2 dage af 12 timer om natten.

-

…

-

Det blev derfor aftalt at [klager] starter i en fastholdelsespraktik fra på mandag og 4 uger frem, så der kan komme en nærmere afklaring af hvilke varige begrænsninger der måske viser sig

-

…

-

[Klager] starter derfor op på 2 dage om ugen af 3 timer.

-

…

-

Leder [navn] var helt indforstået med, at fuld dække vagterne, hvor [klager] så kan være tilstede i det omfang han kan, og til hver en tid vil kunne trække sig efter behov.

-

[Klager] vil ikke blive sat i natarbejde.

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde