Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 21-10211

En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som optiker.

Kvinden oplyste, at indklagedes regionchef under en telefonsamtale samme dag havde oplyst, at klager ikke var fleksibel nok.

Forud for afskedigelsen havde klager indgået i en løbende dialog med indklagede om hendes behov for tilpasning af arbejdstiden som enlig mor.

Indklagede bestred, at regionschefen havde udtalt sig som anført af klager.

Virksomheden bestred i øvrigt, at de havde anset klager som mindre fleksibel, fordi hun var enlig mor, eller at dette skulle være tillagt betydning ved afskedigelsen.

Det var for nævnet uklart, om indklagede havde tillagt klagers manglende fleksibilitet som enlig forælder betydning ved beslutningen om at opsige hende.

Dette spørgsmål, som var af afgørende betydning for sagens resultat, kunne alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for nævnet, men i givet fald må ske ved domstolene.

Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev med virkning fra den 9. marts 2020 ansat som optiker hos den indklagede virksomhed med en gennemsnit ugentlig arbejdstid på 30 timer.

Arbejdsstedet var indklagedes butik i A-by.

Af klagers mailkorrespondance med indklagedes regionschef i forbindelse med ansættelsesaftalens indgåelse fremgår, at det var hensigten, at klager skulle ansættes som optiker i en deltidsstilling, og at der efter ca. seks måneder var mulighed for, at hun overgik til en ansættelse som butikschef i A-by.

Under ansættelsen som optiker skulle klager arbejde hver anden lørdag.

Klager var sygemeldt fra den 9. marts 2020 til den 19. marts 2020.

Fra den 20. marts 2020 blev klager hjemsendt med løn i henhold til trepartsaftalen om midlertidig lønkompensation som følge af COVID-19.

Den 20. april 2020 påbegyndte indklagede en gradvis genåbning af sine butikker.

Den 1. maj 2020 blev klager derfor kaldt tilbage på arbejde pr. 4. maj 2020.

Ved et tillæg til klagers ansættelseskontrakt af 1. maj 2020 blev det aftalt, at klagers arbejdstid i perioden fra den 4. maj 2020 til den 30. juni 2020 blev nedsat til 20 timer om ugen.

Klager påbegyndte arbejdet den 4. maj 2020.

Hun afholdt ferie fra den 16. juli 2020 til den 10. august 2020.

Hun var helt eller delvist fraværende på grund af sygdom den 12. august 2020 og den 13. august 2020.

Af klagers lønseddel for juli 2020 fremgår, at klager i denne måned modtog en bonus, som på lønsedlen var posteret under titlen ”Bonus md.

6”.

Af indklagedes bonusprogram for deres butikker fremgår bl.a., at medarbejderne kan opnå en månedsbonus på baggrund af butikkens totale omsætning i den pågældende måned.

Bonus udbetales med månedslønnen i den efterfølgende måned, således at en bonus for juni måned udbetales ultimo juli.

Den 26. august 2020 sygemeldte klager sig på ny.

Ifølge lægeerklæring af 28. august 2020 ville sygefraværet mindst vare frem til den 20. september 2020.

Den 31. august 2020 blev klager afskediget med fratræden til udgangen af november 2020.

Afskedigelsen var begrundet i, at klager ikke havde levet op til indklagedes forventninger.

Af klagers vagtplaner for uge 36-51 i 2020 fremgår, at klager hovedsageligt havde vagter fra kl.

9.30-17.30, ligesom hun havde lørdagsvagt i to ud af tre uger.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 3. marts 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 180.000 kr. svarende til 6 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var udtryk for forskelsbehandling på grund af køn.

Hun ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Siden ansættelsen har der løbende været drøftelser med indklagede om klagers behov for at kunne passe sin datter som enlig forælder.

Parterne blev herunder den 4. maj 2020 enige om at nedsætte klagers arbejdstid til 20 timer indtil den 30. juni 2020.

Under klagers ansættelse tiltrådte der en ny chef.

Han varslede, at klager fremover ville få nye arbejdstider, hvor der ikke ville blive taget hensyn til, at hun højst skulle arbejde to lørdage om måneden.

Fra uge 36 skulle klager arbejde tre lørdage om måneden.

Den nye chef var ganske ligeglad med klagers situation og gav udtryk for, at der ikke længere kunne tages hensyn til klager og hendes muligheder for at få passet sit barn.

Da klager modtog vagtplanen for uge 36-51, var hendes arbejdstid planlagt til 35,5 timer, 30 timer, 34,5 timer, 34,5 timer og 39,2 timer ugentligt.

Med klagers transporttid og tid til aflevering ville det betyde, at klagers datter skulle være i institution i op til 45,1 timer om ugen.

På dette tidspunkt blev der på grund af COVID-19 opfordret til, at børnene kun skulle være i institution fra kl.

8-16.

Dertil kom, at klagers barn reagerede på at være så meget væk hjemmefra og på ingen måde trivedes med lange dage i institution med afhentning efter kl.

18.

Da den nye chef over for klager havde givet udtryk for, at hun bare måtte ”æde” de vagtplaner, han lavede, var det svært for hende at se, hvordan hun kunne få tingene til at hænge sammen som enlig mor.

Klager blev den 31. august 2020 afskediget med den begrundelse, at hun ikke havde levet op til indklagedes forventninger.

Under en telefonsamtale med regionschefen samme dag fik klager at vide, at hun ikke var fleksibel nok.

Forud for opsigelsen havde klager ikke modtaget påtaler eller advarsler.

Hun var heller ikke blevet mødt med krav til en øget præstation, og der var ikke blevet afholdt samtaler om, at indklagedes forventninger ikke blev indfriet.

Derimod havde hun modtaget ros og fået en bonus for juli 2020.

Klager var også blevet ansat efter, at indklagede af egen drift havde kontaktet hende under sin barsel.

Klager har tidligere været ansat hos indklagede, hvor hun var en del af deres talenthold.

Hvis klager havde vidst, at hun ikke levede op til indklagedes forventninger, og havde indklagede taget en drøftelse med hende herom, kunne den påståede opsigelsesgrund være afklaret.

Når det ikke er sket, gøres det gældende, at opsigelsen skete på grund af køn.

Forud for afskedigelsen havde klager således kun haft en dialog med indklagede om den omstændighed, at hun var enlig forælder.

Klagers tidligere chef kunne godt håndtere denne situation.

Hun fandt en afløser for klager, hvis klager skulle gå kl.

16, og de første vagtplaner blev også lagt med hensyntagen til begge parter.

Klagers nye chef tog derimod ikke hensyn til klagers situation som enlig forælder.

Efter den nye chefs tiltræden blev klagers arbejdstider ændret, så hun kun havde fri hver tredje lørdag og kun havde hele arbejdsdage frem til kl.

17.30.

Det var alene dette chefskifte, som medførte, at indklagede ikke længere kunne bruge klager.

Indklagede har ikke anden begrundelse for opsigelsen, end at klager har fremsat anmodninger om tilpasning af arbejdstiden i relation til hendes status som enlig forælder.

Umiddelbart forud for opsigelsen den 31. august 2020 var klager den 24. august 2020 på kursus, som skulle gøre hende mere sikker i anvendelse af udstyr og tilhørende computerprogram.

Hvis indklagede reelt var utilfreds med klager, ville det være spild af tid og ressourcer at lade hende deltage i dette kursus.

Der er ingen saglige argumenter for opsigelsen.

Den eneste begrundelse, der kan være for opsigelsen af klager, er derfor hendes situation som enlig mor, og at hun som enlig forælder ikke var tilstrækkelig fleksibel.

En afskedigelse på dette grundlag er i strid med ligebehandlingslovens § 8 a og § 9.

Selvom der i opsigelsesbrevet ikke blev henvist til klagers manglende fleksibilitet, var der ingen andre grunde til opsigelsen end, at netop klagers manglende fleksibilitet var et afgørende hensyn for indklagede.

Der henvises til U.

2020.3690Ø.

Godtgørelsen bør under hensyn til klagers anciennitet fastsættes til 6 måneders løn.

Indklagede påstår frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af klager.

Indklagede var ved ansættelsen af klager klar over, at hun var enlig forælder.

Dette forhold havde intet med opsigelsen af hende at gøre.

Begge butikschefer har under klagers ansættelse i butikken i A-by taget hensyn til hendes forhold under samtidig hensyntagen til butikkens drift, herunder at butikken skulle bemandes i åbningstiden.

Klager blev opsagt den 31. august 2020 efter lidt under seks måneders ansættelse med den begrundelse, at hun ikke levede op til forventningerne til stillingen.

Der var for ansættelsesforholdet aftalt en prøvetid de tre første måneder af ansættelsesforholdet.

På tidspunktet for udløbet af prøvetiden var der imidlertid ikke et reelt grundlag for at vurdere klagers egnethed til at varetage stillingen som følge af hendes sygefravær og nedlukningen på grund af COVID-19.

Som følge af sygemeldinger, ferie og hjemsendelse på lønkompensation havde klager på opsigelsestidspunktet den 31. august 2020 reelt været på arbejde i ca. tre måneder ud af de seks måneder, hun havde været ansat.

Det var først på dette tidspunkt, at indklagede reelt havde et grundlag for at vurdere klagers egnethed til at varetage stillingen.

Det er korrekt, som anført af klager, at der forud for opsigelsen ikke var givet påtaler eller advarsler.

På samme måde som en advarsel typisk ikke tjener et formål i prøvetiden, fandt indklagede heller ikke, at en advarsel ville være formålstjenstlig, da indklagede vurderede, at klager ikke havde de rette kompetencer og kvalifikationer til at varetage stillingen.

Indklagede vurderede ikke, at en advarsel ville kunne ændre klagers grundlæggende adfærd og manglende evner til at varetage stillingen.

Klager manglede blandt andet interesse og evne til at samarbejde.

Indklagede var herunder nødsaget til at flytte salgsmedarbejder S fra butikken, da klager ikke kunne samarbejde med hende.

Salgsmedarbejder S var ansat forud for klager.

Den 18. juni 2020 meddelte klager, at hun ikke ville arbejde sammen med S.

Indklagede besluttede derfor at flytte S til indklagedes butik i B-by pr. 19. juni 2020.

Grundet sommerferiebemandingen arbejdede S fortsat i butikken i A-by, når klager ikke var der, men efter sommerferien blev S flyttet permanent til butikken i B-by, hvor hun ikke oplevede nogen former for samarbejdsproblemer.

Det er korrekt, at klager modtog en bonus for juni måned 2020.

Medarbejderne i 77 af indklagede butikker modtog en bonus for juni måned, fordi der som følge af genåbningen efter COVID-19 var en stor efterspørgsel på deres produkter med deraf øget salg.

Forudsætningen for ansættelsesforholdet har været, at mødetiden på 30 timer om ugen kunne placeres inden for butikkens åbningstid, som er mandag til fredag kl.

9.30-17.30 og lørdage kl.

9.30-14.00.

Indklagede har i videst muligt omfang taget hensyn til, at klager var enlig mor, dog under forudsætning af, at butikken skulle være bemandet i åbningstiden.

Den midlertidige reduktion i klagers arbejdstid blev gennemført efter ønske fra klager.

Indklagede valgte at imødekomme dette ønske.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at det ved opsigelsen blev tillagt vægt, at klager var enlig mor.

Klager blev alene opsagt på grund af uegnethed.

Det forhold, at klager er enlig mor, er ikke i sig selv en faktisk omstændighed, der giver anledning til at formode, at hun er blevet forskelsbehandlet.

Der henvises til Østre Landsrets dom af 26. maj 2011 i sag B-2948-10 og Højesterets dom i samme sag som trykt i U2014.

106/2H.

Det forhold, at klager har oplyst, at hun fandt det svært at få ”tingene til at hænge sammen som enlig mor” er ikke en faktisk omstændighed, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling.

Det udgør heller ikke en sådan faktisk omstændighed, at klager den 24. august 2020 deltog i et kursus.

Der var tale om et obligatorisk kursus for alle nye optikere hos indklagede.

Deltagelse skal ske 1-3 måneder efter ansættelsen, og kurset var oprindeligt planlagt med afholdelse den 5. maj 2020.

Som følge af Corona-nedlukningen blev kurset i stedet først afholdt den 24. august 2020.

Indklagede bestrider klagers oplysning om, at regionschefen ved en telefonsamtale med klager den 31. august 2020 skulle have begrundet opsigelsen af klager med, at hun ikke var fleksibel nok.

Det er ikke korrekt, at indklagede har anset klager som mindre fleksibel, fordi hun var enlig mor, eller at dette skulle være grunden til opsigelsen.

Dette er heller ikke dokumenteret af klager.

Det forhold, at klager formoder, at det var begrundelsen for opsigelsen, stemmer i øvrigt ikke overens med de bilag, der er fremlagt i sagen.

Af bilagene fremgår det tydeligt, at indklagede netop tog hensyn til klagers situation under hensyntagen til butikkens bemanding og forudsætningerne for ansættelsesforholdet.

Hvis nævnet finder, at klager har påvist faktiske omstændigheder, har indklagede løftet bevisbyrden for, at opsigelsen ikke skyldtes, at klager var enlig mor.

Opsigelsen skyldtes alene, at klager ikke besad de rette kompetencer og kvalifikationer i forhold til forventningerne til at varetage stillingen som optiker.

Dette blev blandt andet tydeliggjort ved samarbejdsproblemerne med medarbejder S.

Indklagede har dermed alene lagt vægt på saglige kriterier.

Klagers barn eller hendes familiemæssige situation har ikke været tillagt betydning ved opsigelsen.

Hvis nævnet vurderer, at der er sket en overtrædelse af ligebehandlingsloven, bør godtgørelsen fastsættes til mellem 15.000 og 25.000 kr. Under henvisning til U.

2020.3690Ø bør der ikke tilkendes procesrente.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at enhver arbejdsgiver, der beskæftiger mænd og kvinder, skal behandle dem lige ved blandt andet afskedigelse.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager blev den 31. august 2020 afskediget med henvisning til, at hun ikke havde levet op til indklagedes forventninger.

Klager har for nævnet oplyst, at indklagedes regionschef ved en telefonsamtale samme dag oplyste klager, at hun ikke var fleksibel nok.

Forud for afskedigelsen havde klager indgået i en løbende dialog med indklagede om hendes behov for tilpasning af arbejdstiden som enlig mor.

Indklagede har bestridt, at regionschefen skulle have udtalt sig som hævdet.

Indklagede har i øvrigt bestridt, at klager er blevet anset som mindre fleksibel, fordi hun var enlig mor, eller at dette skulle være tillagt betydning ved afskedigelsen.

Det er således for nævnet uklart, om indklagede har tillagt klagers manglende fleksibilitet som enlig forælder betydning ved beslutningen om at opsige hende.

Dette spørgsmål, som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1, om nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 4, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 16 a, om delt bevisbyrde