Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej handicap - afskedigelse - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej handicap - afskedigelse - ej medhold

J.nr. 21-12812

En kvinde klagede over, at hun var blevet afskediget som følge af handicap efter en faldulykke.

På tidspunktet for afskedigelsen havde kvindens begrænsninger ikke haft en varighed, der kunne betegnes som lang.

Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, måtte derfor bero på en prognose.

Nævnet vurderede, at der på afskedigelsestidspunktet ikke forelå en tilstrækkelig klar prognose, der medførte, at kvindens begrænsning måtte anses at komme til at have lang varighed.

Kvinden fik derfor ikke medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en pædagog.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. februar 2016 ansat som pædagog i den indklagede kommune med tjeneste i et børnehus.

Den 30. april 2020 var klager udsat for en arbejdsulykke, hvor hun faldt over en træstub.

Klager pådrog sig et brud på venstre håndled, samt et traume i det andet håndled og ryggen.

Klager blev den 1. maj 2020 sygemeldt som følge af sin arbejdsulykke.

Den 11. maj 2020 blev klager omplaceret til et andet børnehus i kommunen.

Ved sygefraværssamtale af 29. maj 2020 blev klager raskmeldt fra den 3. juni 2020 med 25 timer pr. uge.

Indklagede har oplyst, at klager den 8. juni 2020 overgik til fuld arbejdstid med 35 timer pr. uge.

Den 20. oktober 2020 blev klager sygemeldt igen.

Den 23. oktober 2020 blev der afholdt en sygefraværssamtale, hvoraf følgende bl.a. fremgår af referatet

”[Klager] har fortsat mange smerter i ryg og håndled som følge af det fald hun havde i foråret i Børnehuset [navn].

Hun er i kontakt med egen læge og går til fysioterapeut.

[Klager] har øvelser hun laver, uden hun mærker nogen forbedring i hverken håndled eller ryggen.

[Klager] har svært ved at se sig selv i vuggestuen grundet løft og de mange omsorgsopgaver.

[Klager] har inden flytningen til vuggestuen arbejdet i børnehavedelen.

Her var der samarbejdsproblemer der gjorde, at [klager] kom i vuggestuen.

[Klager] mener ikke, at hun kan gå ned i tid, da hun er afhængig af en indtægt af en vis størrelse, så hendes drømmescenarie er et 35 timers arbejde i en børnehave, helst med de ældre børn og hvor hun er fritaget for eks.

bleskift

Pt.

er der [ikke] mulighed for ompladsering.

De eneste muligheder der er i området er en 30-32 timers stilling i en vuggestuegruppe eller 2 18 timers stilling i to afdelinger, hvoraf den ene helt eller delvis er i vuggestuegruppen”

Indklagede har oplyst, at klager fra den 29. oktober 2020 gik på arbejde med skånebehov i form af fritagelse for bleskift, fritagelse for tunge løft, nedsat tid og på arbejdstidspunkter efter eget valg fra den 5. november 2020.

Den 24. november 2020 blev der afholdt endnu en sygefraværssamtale.

Følgende fremgår bl.a. af referatet

”Denne sygemelding er en fortsættelse af sygemeldingen fra 20/10 2020

Hvorfor dette referat er en supplerende dialog.

…

[Klager] har tidligere på ugen meddelt, at hun er sygemeldt resten af året.

[Klager] fortæller til mødet, at hun fortsat har det skidt, ud over at have ondt har hun stress reaktioner fra kroppen så som svimmelhed, dårlig søvn og appetitløshed.

Hun fortæller, at hun har været der før, og at lægen har opfordret [klager] til at gøre det, der er godt for hende og som gør hende glad, det kunne være gå ture.

Adspurgt om, hvornår hun "har været der før" siger [klager], at det var kort tid efter hun var startet i [navn] Børnehus.

Hun føler ikke, at hun slår til.

Hun oplever, at hun og det øvrige personale ikke har det samme syn på pædagogisk praksis, og det belaster.

Hun føler ikke, at hun bliver hørt eller inddraget af kolleger.

Hun oplever, at når hun har talt med daglig leder, så er hun nok blevet hørt, men at leder tager modpartens parti.

Til dette siger daglig leder, at hun altid hører en sag fra begge sider inden hun drager nogen konklusion.

[Klager] fortæller, at hendes kendte gigtsmerter er taget til efter faldulykken i Børnehuset [navn] (anmeldt arbejdsskade), men at de også er forværret af spændinger.

Selvom det er afprøvet at arbejde 4 timer dagligt, så er [klager] efter 1½ 2 timer i vuggestuen helt færdig, det afhjælpes ikke af hvile.

…”

I lægeerklæring af 25. november 2020 har klagers læge anført følgende

”Det attesteres hermed, at ovennævnte har været fraværende pga.

sygdom siden d. 27.10.20. på deltid og siden d. 17.11.20. på fuldtid.

[Klager] er set i klinikken i forbindelse med ovennævnte sygemelding d. 26.10.20., d. 10.11.20., d. 20.11.20. samt d. 25.11.20.

[Klager] er foreløbig sygemeldt på fuld tid til og med d. 31.12.20.

Der er aftalt opfølgninger på sygemeldingen i Lægehuset.

Det er på nuværende tidspunkt ikke muligt at udtale sig om tidspunkt for tilbagevenden til arbejdet, heller ikke på deltid.

…”

I sygehusjournal af 26. november 2020 fremgår følgende bl.a. om klagers helbred

”På længere sigt vil det være gavnligt hvis hun skifter afdelingen hvor hun ikke længere er udsat for løftbelastninger”

I lægeerklæring af 10. december 2020 har klagers læge anført følgende

”…

Har problemer med løft af børn på arbejdspladsen samt svært ved at klare bleskift.

…”

Den 16. december 2020 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager og ledelsen.

Følgende fremgår bl.a. af referatet

”…

[Klager] fortæller, at det ikke går bedre.

Hun er god til at lave sine øvelser, og får det også bedre mens hun laver øvelserne, men bedringen ophører hurtigt efter hun er ophørt med at lave øvelserne.

[Klager] fortæller, at når hun har gået eller stået en time, skal hun ned at ligge.

[Klager] håber selv at hun kan holde til at arbejde med de ældste børnehavebørn, det har hun gjort før, men hun ved det ikke.

I lægeerklæringen fra 25/11 er [klager] sygemeldt foreløbig frem til 31/12. lagen kan ikke sige, om det så er muligt at starte op, hverken på fuld- eller deltid.

[Leder] siger, at det ikke er muligt at finde et andet sted i området, hvor [klager] kun kan arbejde med de ældste børn, da der er en forventning om, at man som ansat kan arbejde i hele huset.

Da hverken [klager] eller ledelsen kan se me snarlig mulig tilbagevenden til arbejdet afbrydes mødet.

…”

Den 21. december 2020 blev klager indkaldt til tjenstelig samtale.

Følgende fremgår af referatet

”På baggrund af fraværssamtalen d. 16/12 2020, hvor [klager] fortalte, at det ikke gik bedre, at hun nu også har noget smerte ved hjertet og ikke ser sig i stand til at arbejde på nuværende tidspunkt, er [klager] indkaldt til den tjenstlige samtale.

Da lægen samtidig i sin vurdering af [klager]s sygefravær anfører at hun ikke kan sige noget om varigheden af [klager]s fravær og eventuelle mulighed for at starte op hverken helt eller delvis orienteres [klager] om, at hun indstilles til en påtænkt afskedigelse.

[Faglig organisation] siger, at de har drøftet det, og det er deres ønske, at såfremt [klager]s ryg får det bedre, at [indklagede] er behjælpelig med at finde et andet sted, [klager] kan arbejde med de skånebehov hendes ryg kræver.

Dette drøftes på et senere møde.

[Klager] er åben for en bred vifte af muligheder inden for pædagogfaget.

…”

Ved brev af 22. december 2020 modtog klager en partshøring om en påtænkt afsked.

Følgende fremgår om begrundelsen

” Begrundelse

Den påtænkte opsigelse er begrundet i hensynet til driften, der udfordres af, at du ikke helbredsmæssigt er i stand til at varetage arbejdet som pædagog i en daginstitution, samt af at der er betydelig usikkerhed forbundet med udsigten til, at du bliver i stand til at vende tilbage til din stilling på fuldt normale vilkår.

Sagens nærmere omstændigheder

Du har siden primo maj måned 2020 været udfordret af smerter i ryggen og i håndledet som følge af en faldulykke i tjenesten.

Du havde i forvejen gigtsmerter.

Dette har resulteret i følgende sygeperioder

• 1. maj 2020 til 1. juni 2020: sygemeldt

• 8. oktober 2020 til 13. oktober 2020: sygemeldt

• 20. oktober 2020: aktuelt sygefravær

• 29. oktober 2020 til 16. november 2020: delvis raskmelding

…

…En tidsubegrænset omplacering kan vi ikke for indeværende stille i udsigt.

”

Klagers faglige organisation og indklagede har afholdt forhandling om afskedigelsen.

Parterne nåede ikke til enighed.

Ved brev af 20. januar 2021 blev klager afskediget med den påtænkte begrundelse.

Den 5. februar 2021 vurderede Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, at klager havde varigt mén på 10 % som følge af sin faldulykke.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 11. marts 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at klager blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, da indklagede ikke undersøgte mulighederne for at fastholde klager i beskæftigelse med de relevante skånehensyn.

Sagen bør ikke afvises på behov for mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faldulykken resulterede i en forværring af klagers gigttilstand.

Klager blev afskediget som følge af sygefravær, der relaterede sig til klagers handicap.

Indklagede burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager gjorde ved sygefraværssamtale af 24. november 2020 opmærksom på, at hendes gigttilstand var blevet forværret efter faldulykken.

Det ville ikke være en uforholdsmæssig stor byrde at ansætte klager på særlige vilkår.

Indklagede afprøvede ikke klager.

Indklagede havde rig mulighed for at undersøge mulighederne for at få klager tilbage i arbejde via klagers læge.

Indklagede mente ikke, at tilpasningsforpligtelsen gjaldt hele kommunen, men alene det område, som klager var ansat i.

Klager var ansat i hele kommunen og tilpasningsforpligtelsen gjaldt derfor hele kommunen.

Den eneste tilpasning, der blev afprøvet og foretaget inden afskedigelsen, var nedsættelse af timetal.

Øvrige afprøvede tilpasninger skete først efter afskedigelsen.

Indklagede kunne på afskedigelsestidspunktet ikke vide, om klager var kompetent, egnet og disponibel, da indklagede ikke havde foretaget undersøgelser hos klagers læge eller afprøvet klager i forskellige stillinger med forskellige skånehensyn.

Klager var ofte eneste pædagog, hvilket medførte, at skånehensyn ikke kunne imødekommes.

Kommunen forsøgte alene tilpasning i forhold til klagers stilling i vuggestuen, hvilket ikke var tilstrækkeligt.

Der er henvist til Højesterets dom i U.

2015.3827H.

Indklagede gør gældende, at kommunen skal frifindes fra klagers påstand om forskelsbehandling.

Indklagede gør tillige gældende, at klagen bør afvises fra behandling ved nævnet.

Da klager påstår, at hendes skånebehov ikke blev imødekommet, nødvendiggør dette mundtlige parts- og vidneforklaringer fra leder og medarbejdere.

Indklagede kunne ikke forhindre klager i at påtage sig opgaver, som måtte stride mod klagers skånehensyn.

Klager kunne altid spørge en kollega om hjælp, hvilket vidneforklaringerne kan belyse.

Indklagede har lagt til grund, at følgerne efter ulykken – under henvisning til AES’s afgørelse – hverken hver for sig eller samlet set udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager havde ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager blev afskediget med baggrund i sit sygefravær, de usikre prognoser for tilbagevenden og deraf følgende driftsmæssige konsekvenser for indklagede.

Klager har derfor ikke påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede var ikke bekendt med, at funktionsnedsættelsen kunne anses som et handicap.

Indklagede afprøvede løbende forskellige skånehensyn.

Indklagede iværksatte flere optrapningsplaner med aflastning.

Indklagede forsøgte at placere arbejdstiden efter klagers udtrykkelige ønske, og klager fik nedsat tid.

Indklagede fandt også arbejde til klager med reducerede og forenklede arbejdsopgaver.

Klager var i øvrigt ikke kompetent, egnet og disponibel.

Klager kan i øvrigt ikke tilkendes en godtgørelse større end, hvad der svarer til 6 måneders løn, da en eventuel krænkelse af klager ikke var grov.

Der er henvist til Ligebehandlingsnævnets sager i kendelse nr. 9221 af 22. marts 2021, kendelse nr. 9352 af 14. maj 2020, kendelse nr. 9688 af 19. august 2020 og kendelse nr. 9780 af 9. september 2020.

Indklagede var ikke forpligtet til at oprette en ny stilling til klager.

Der er henvist til U.

2020.1799Ø.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U.

2018.830H og U.

2018.853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Den 30. april 2020 var klager ude for en faldulykke, hvor hun pådrog sig skader på håndled og ryg.

Klager blev afskediget ved brev af 20. januar 2021.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Ved sygefraværssamtale af 24. november 2020 oplyste klager, at klagers gigtlidelse var blevet forværret som følge af faldet, og at klager oplevede stressreaktioner.

I lægeerklæring af 25. november 2020 anførte klagers læge, at klager var sygemeldt frem til 31. december 2020.

Klagers læge kunne på dette tidspunkt ikke vurdere tidspunktet for klagers tilbagevenden til arbejdet, heller ikke på deltid.

Nævnet vurderer herefter, at der på afskedigelsestidspunktet den 20. januar 2021 ikke forelå en tilstrækkelig klar prognose, der medførte, at klagers begrænsning måtte anses at komme til at have lang varighed.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager ikke på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i sin klage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde