Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 21-45645

En mand, som har muskelsvind og sidder i elektrisk kørestol, havde klaget over, at han var blevet afskediget fra sin stilling.

Manden havde skånehensyn i form af blandt andet nedsat arbejdstid, pauser efter behov, mulighed for hjemmearbejdsplads, plads til behandling eller træning to dage om ugen.

Han var den eneste administrative IT-medarbejder i virksomheden.

Den indklagede virksomhed havde for nævnet oplyst, at manden ikke havde mulighed for at være tilgængelig i den almindelige åbningstid mellem kl.

7 til 15, hvor driften og kunderne havde behovet.

Afskedigelsen var begrundet i omstruktureringer/ændringer i organisationen og arbejdsopgaver.

Nævnet vurderede, at der var flere forhold, som parterne er uenige om, og som var af afgørende betydning for sagens resultat.

Disse forhold kunne alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager, som har muskelsvind og sidder i elektrisk kørestol, blev ansat som IT- og administrationsmedarbejder hos den indklagede virksomhed den 15. maj 2013 på fuldtid med en § 56-aftale.

Fra den 1. januar 2020 overgik klager til at være ansat i fleksjob med 21 timer om ugen.

Af klagers aftale om fleksjob dateret den 17. december 2019 fremgår blandt andet

” Særlige vilkår i ansættelse, fx arbejdstid, arbejdsindretning o.l.

Mandag, onsdag, fredag

Skånehensyn

- Pauser efter behov.

- Mulighed for hjemmearbejdsplads.

- Handicapven lige forhold på arbejdspladsen.

- Nedsat arbejdstid, ca. 18 timer om ugen.

- Der skal være plads til behandling/træning 2 dage om [ugen]”.

Af ansættelseskontrakt dateret den 18. december 2019 fremgår blandt andet

”Stillingsbeskrivelse

Kompetence/jobindhold (% angiver forventet prioritering)

(20%)

Opdatering og fornyelse af selskabets hjemmeside/hjemmesider incl.

SEO, og eventuelle annonceringsmuligheder i samarbejde med ekstern

marketingkonsulent.

(20%)

Tilsikre en stabil drift af virksomhedens soft – og hardware gennem support og kontakt med leverandører, samt et opdateret overblik over ressourcer og forbrug

(20%)

Oprettelse og opdatering af diverse HR-data, så der sikres overblik og overholdelse af GDPR.

(20%)

Opdatering og evt.

udvikling af rapporter og måltal i henhold til drift og virksomhedens ISO-krav

(20%)

Diverse administrative opgaver, samt projekter.

”

Klager blev efter det oplyste afskediget første gang den 25. marts 2020 som følge af COVID-19-situationen.

Indklagede har for nævnet oplyst, at afskedigelsen blev annulleret den 24. juni 2020.

Klager har for nævnet oplyst, at virksomheden den 1. marts 2021 ansatte en administrativmedarbejder i en fuldtidsstilling.

Klager oplærte den nye medarbejder, som også overtog flere af klagers arbejdsopgaver.

Det er for nævnet desuden oplyst, at IT-drift og -support blev outsourcet til et eksternt firma.

Klager blev afskediget pr. den 31. maj 2021.

Om begrundelsen for afskedigelsen fremgår i brev dateret den 28. maj 2021

”…

Opsigelsen er begrundet i omstruktureringer/ændringer i organisationen og arbejdsopgaver, der betyder at din funktion desværre nedlægges.

…”

Klager har sammen med klagen fremlagt kopi af mail af 7. juni 2021 sendt til indklagedes direktør fra direktøren i det eksterne IT-firma.

Af mailen fremgår

”Hej [navn]

Tak for fremsendte.

Diagrammet giver et fin overblik, men vi får brug for, som vi talte om på telefonen, at gå lidt dybere i teknikken så der ikke bliver tabt noget vigtig information.

Vi kunne derfor godt tænke os at lave en remote adgang med Teamviewer.

Har du en person, der i jeres ende kan logge os ind på jeres systemer?

”

Klager har også fremlagt kopi af mail af 8. juni 2021 sendt fra indklagedes direktør til klager.

Af mailen fremgår

”Hej [klager],

Jeg vil gerne om [det eksterne IT-firma](i cc på denne mail) kan få en TeamViewer seance med dig, hvor du guider dem rundt.

Vil du planlægge det ASAP?

”

Klager har desuden fremlagt mailkorrespondance mellem ham selv og den nyansatte administrative medarbejder.

Af mail af 8. juni 2021 fremgår

”Hej [klager],

Her en af dagene, har du da mulighed for at vise mig hvilke bilag det er du får til godkendelse, så jeg har en lille ide om det når du stopper.

Tænker det er mig der kommer til at overtage din rolle i [bogholderiprogram] til den tid 

…”

Klager skrev den 9. juni 2021 følgende mail til den administrative medarbejder

”Har du efterhånden fået alle mine opgaver over til dig?

Eller er der nogle vi mangler?

Udover IT som jo bliver nogle andre.

Der er en liste her.

”

Den administrative medarbejder svarede samme dag følgende

”Hej [klager],

Hmm.

.

jeg ved det ikke helt – jeg ved ikke om der måske ligger en arbejdsliste/opgave liste på dine opgaver, så kunne jeg da prøve at løbe den igennem og se evt.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 11. oktober 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 211.663 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager har været ansat i samme funktion i over 8 år, og han har endda oplært den nyansatte medarbejder.

Klager har derfor også de rette kompetencer til arbejdet.

Indklagede har ikke spurgt, om klager kunne arbejde mere eller foreslået at lægge timerne anderledes.

Indklagede spurgte heller ikke, om klager kunne klare andre eller flere administrative opgaver.

Klager mistænker, at indklagede ønskede en ansat uden handicap eller én i en fuldtidsstilling frem for klager i fleksjob og eventuelt en ansat på deltid.

I forhold til IT har der altid været 24/7 backup af alt data.

Klager har naturligvis ikke ene mand kunne været standby 24 timer i døgnet, hvis der opstod akutte situationer.

Klager har dog altid arbejdet uden for sin arbejdstid, hvis der skete noget akut med IT-driften, også de dage hvor han havde fri.

Klager er umiddelbart ikke enig i, at fordelingen af arbejdsopgaver var 80% på IT og 20% på administrativt arbejde.

Nogle uger blev der brugt meget arbejdstid på IT, og andre uger blev alt tiden brugt på det administrative.

Mange opgaver var også ad hoc, hvorfor det varierede en del, herunder en del personaleadministrative opgaver, der ikke umiddelbart kunne automatiseres.

Da indklagede i marts 2020 overvejede outsourcing af IT, fandt den daværende ledelse ud af, at der var en del administrative opgaver, der ikke ville blive lavet, hvilket var den primære grund til at annullere klagers afskedigelse.

Klager er også bekendt med, at der i den forbindelse er udarbejdet en lang liste med mulige arbejdsopgaver til ham, hvor der blev taget højde for, at IT-opgaverne var outsourcet, og hvor der fremgik en del administrative opgaver.

Som det fremgår af stillingsbeskrivelsen til den nyeste og senest opdateret ansættelseskontrakt fra 1. januar 2020, blev IT-opgaver vurderet til 20% og opdatering af hjemmeside og marketing med ekstern marketingkonsulent også til 20 %.

Mens HR, rapporter og diverse administrative opgaver blev vurderet til 60% i alt.

Klager er uforstående over for indklagedes påstand om, at der har været afholdt mange samtaler gennem årene omkring hans opgaver og arbejdstid.

I de 8 år, klager var ansat, blev der alene afholdt 2 til 3 samtaler omkring de to emner.

Den ene samtale fandt sted 24. juni 2020, da klagers daværende afskedigelse blev annulleret, og hvor han fik at vide, at han bare skulle fortsætte med de arbejdsopgaver, som han hidtil havde haft.

Der har ikke mellem parterne været afholdt en samtale om sygedage.

Såfremt indklagede ønskede mere fleksibilitet i deres IT-setup, kunne de havde ansat en deltidsmedarbejder, der kunne arbejde, når klager ikke arbejdede.

CSR var mest en prioritet under den tidligere ejer og stifter, men knap så meget efter denne stoppede.

En af klagers arbejdsopgaver var blandt andet at oprette, udfylde og godkende praktikaftaler og løntilskud, samt at føre statistik på området.

Klager er derfor også bekendt med, at der i det sidste års tid, hvor han var ansat, var tæt på 0 i henholdsvis praktik og løntilskud, hvor der “normalt” løbende ville have været henholdsvis.

ca. 8 og 2.

Foruden klager blev stort set alle fleksjobbere på lageret afskediget kort før klager.

Virksomheden har i hele klages ansættelsesperiode altid været meget forstående og imødekommende over for klagers situation.

Både i forhold til sygdom, dårlige dage og kontrol på hospitalet.

Det har klager altid værdsat og sat stor pris på.

Derfor gør det også lidt ekstra ondt at modtage en afskedigelse, der virker til at bunde i klagers fleksjob og handicap.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Afskedigelsen af klager var ikke begrundet i handicap, men alene en afvejning af øgede kundekrav samt minimering af sårbarheden omkring IT-driften.

Den administrative organisation er meget lille og udgøres kun af en person, der varetager al kommunikation og koordinering med eksterne samarbejdspartnere, herunder IT, bogholderi, m.m.

Klagers største arbejdsopgave var IT-drift og -support.

Mindst 80 % af klagers arbejdstid blev brugt på denne opgave.

Med baggrund i virksomhedens vækst især inden for det sidste 1½ år i nye og mere komplekse kunderelationer, møder indklagede krav om en øget kompleksitet i IT-integrationen med kunderne.

Det er derfor nødvendigt, at det fungerer 100% med 24/7 backup på alle systemer og beredskaber.

Derfor blev det vurderet nødvendigt at outsource opgaven til et eksternt firma, der sikrer en professionel håndtering med back-up planer og et 24/7 beredskab på akutte situationer.

Den eksterne partner har efterfølgende opdaget og lukket flere uhensigtsmæssigheder i IT-setupet, som naturligvis ikke skyldes bevidst sjusk fra klagers side, men at klager var autodidakt og gjorde sit bedste.

Det er indklagedes vurdering, at mindre end 20 % af klagers arbejdstid har været brugt på øvrige administrative opgaver.

Her oplevede indklagede, at klagers begrænsede mulighed for at være tilgængelig, samt meget svingende tilstedeværelse grundet hans sygdomsforløb, har været en udfordring i hverdagen.

Størstedelen af disse opgaver er nu automatiseret.

Den anden medarbejder, som klager har henvist til, blev ansat som administrativ medarbejder med andre opgaver, primært fortrolige sparringsopgaver for direktionen samt salgs- og kunderelaterede opgaver.

De få administrative opgaver, der er tilbage efter klager, er dog naturligt faldet ind under den administrative medarbejder.

Disse opgaver vurderes til under 5 timer om ugen.

Indklagede har fuld forståelse og respekt for klagers sygdomssituation og udvikling, som gennem årene er blevet forværret.

De har været meget rummelige, og klager har efter eget ønske arbejdet mest muligt hjemmefra, hvilket ønske blev efterkommet.

Der har været afholdt mange samtaler igennem årene omkring opgaver og arbejdstid.

Klager, som var eneste administrative IT-medarbejder, har ikke haft mulighed for at være tilgængelig i "alm. åbningstid" mellem kl.

7 til 15, hvor driften og kunderne har behovet.

Indklagede mener, at de er gået langt for klager, der grundet Corona-situationen, blev afskediget første gang den 25. marts 2020, hvor outsourcing af IT også blev overvejet.

Indklagede valgte dog at holde dette in house og fandt midler til at annullere afskedigelsen og fortsætte samarbejdet.

Efterfølgende måtte indklagede dog indse, at outsourcing var nødvendigt, og at samarbejdet skulle ophøre i foråret 2021.

Virksomheden er kendetegnet ved at have en stærk social profil, der favner og rummer bredt.

De har haft mange ansatte fra "kanten af arbejdsmarkedet", blandt andet ansatte i fleksjob eller med § 56-aftaler.

Indklagede har også en ansat med angst og en ansat, der

netop har været igennem et større kræftforløb.

Disse medarbejdere kan en virksomhed som indklagedes rumme, og det er en vigtig del af deres DNA.

Indklagede er dog blevet mere målrettet i deres CSR-politik.

Der skal være en balance mellem social indsats og forretning, og det er måske det ændrede fokus, der har forvirret klager.

Indklagede har dog ikke nedprioriteret CSR, og afskedigelsen af klager skyldes fortsat ikke handicap.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har muskelsvind og sidder i elektrisk kørestol.

Han har skånehensyn i form af blandt andet nedsat arbejdstid, pauser efter behov, mulighed for hjemmearbejdsplads, plads til behandling eller træning to dage om ugen.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgår af afskedigelsesbrevet af 28. maj 2021, at afskedigelsen var begrundet i omstruktureringer/ændringer i organisationen og arbejdsopgaver.

Indklagede har for nævnet oplyst, at klager, som var den eneste administrative IT-medarbejder i virksomheden, ikke havde mulighed for at være tilgængelig i den almindelige åbningstid mellem kl.

7 til 15, hvor driften og kunderne havde behovet.

Indklagede har også oplyst, at virksomheden efter dennes vækst mødtes med krav om en øget kompleksitet i IT-integrationen fra deres kunder.

Det blev derfor vurderet nødvendigt at outsource IT-opgaverne til et eksternt firma, som fungerede 100 procent med døgnbemanding på akutte situationer.

Den administrative medarbejder, som blev ansat i en fuldtidsstilling den 1. marts 2021, overtog alene arbejdsopgaver fra klager svarende til 5 timer om ugen.

Klager har for nævnet oplyst, at indklagede ikke adspurgte klager, om han kunne arbejde mere, eller om hans timer kunne ligge anderledes.

Indklagede spurgte heller ikke, om klager kunne klare andre eller flere administrative opgaver.

Klager oplærte den nye administrative medarbejder, som overtog flere af hans arbejdsopgaver.

Klager bestrider, at der løbende har været afholdt flere samtaler omkring hans arbejdsopgaver og arbejdstid.

Klager varetog i gennemsnit IT-opgaver i 40 % af sin arbejdstid og andre administrative opgaver i omkring 60 % af sin arbejdstid, som det også fremgik af hans seneste stillingsbeskrivelse.

Disse spørgsmål, som parterne er uenige om, og som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde