Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 21-887

En kvinde, som var ansat i en stilling som jobrådgiver, pådrog sig i august 2019 en hjernerystelse og var efterfølgende sygemeldt i én uge, hvorefter hun igen startede op på arbejdet på fuld tid.

Kvinden blev deltidssygemeldt den 15. juni 2020 og efterfølgende fuldtidssygemeldt den 9. september 2020 på grund af senfølger fra hjernerystelsen.

Den 29. oktober 2020 blev kvinden afskediget som følge af sit sygefravær.

Nævnet vurderede, at kvinden på afskedigelsestidspunktet ikke havde haft en langvarig funktionsbegrænsning som følge af senfølger efter sin hjernerystelse, og at der ikke forelå en egentlig prognose for varigheden af hendes funktionsbegrænsning.

Nævnet vurderede på den baggrund, at kvinden ikke havde godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Kvinden fik derfor ikke medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som jobrådgiver.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som jobrådgiver.

Sagsfremstilling

Klager tiltrådte den 13. maj 2019 en tidsbegrænset stilling som jobrådgiver ved den indklagede kommune med en ugentlig arbejdstid på 37 timer.

Klager overgik med virkning fra 1. juli 2019 til en fast stilling som jobrådgiver ved den indklagede kommune.

I august 2019 pådrog klager sig en hjernerystelse og var efterfølgende sygemeldt i én uge, hvorefter hun igen startede op på arbejdet på fuld tid.

Klager blev deltidssygemeldt den 15. juni 2020 på grund af senfølger fra sin hjernerystelse.

Klager og klagers leder, L, afholdt den 15. juni 2020 et videomøde om klagers helbredsmæssige situation.

Af mødereferatet fremgår blandt andet

”Jeg har indkaldt dig til møde, da jeg er bekymret for din helbredsmæssige situation og jeg kan ikke længere forsvare at se dig have det sådan i afdelingen.

Jeg oplever du udviser store smerter i hovedet, svimmelhed og kvalme.

Dette giver en bekymring hos mig og blandt kolleger.

Du oplyser til mig, at der ikke er noget at være bekymret for, og du nok skal blive frisk.

Du er i gang med at blive undersøgt på sygehuset, henvist til Center for Kommunikation og snakker med din læge.

Jeg anerkende dig i forhold til, at jeg tror på du nok skal blive rask igen, men aktuelt virker det for mig at se, at du er så påvirket på arbejdspladsen, at det påvirker arbejdet.

Du siger til mig, at jeg har ønske om at komme af med dig.

Hvortil jeg spørger, hvad du bygger det på?

Hvortil du svarer det ved du bare.

Jeg oplyser, at jeg har ønske om at hjælpe dig og tror på dig, hvorfor jeg netop gerne vil finde en løsning i den aktuelle situation.

Du oplyser også du har arbejdet over 60 timer i længere tid, for at kunne følge med.

Selvom du ikke er enig, aftaler vi, at du skal af med en stor del af dine sager, da jeg vurderer effektiviteten til aktuelt at være under 50 %.

[…] ”

Den 29. juni 2020 udfyldte klager og L en mulighedserklæring, der blev attesteret af klagers læge den 30. juni 2020.

Af mulighedserklæringen fremgår blandet andet

” […]

3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

Som arbejdsgiver ser jeg [klager] er utrolig smertepåvirket i hovedet, hvilket også dermed har påvirket effektiviteten og det kognitive.

I periode er der stor lysfølsomhed.

Der er behov for at hvile i løbet af arbejdsdagen.

Derudover behov for variation på skærmarbejde.

4.

Påvirkede jobfunktioner

[Klagers] kerneopgave i form af sagsbehandling, i første omgang er jobfunktionen reduceret til over 50 % i intensitet og timeantal er varieret, dermed er jobfunktionen påvirket med mindst 50 %.

Eksempel havde [klager] 23 timer i sidste uge.

Det skriftlige arbejde er ligeledes påvirket (skriver langsommere end tidligere).

[…]

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

Som arbejdsgiver er jeg bekymret for om den nuværende reduktion er tilstrækkelig, jeg har observeret flere anfald med svimmelhed og voldsomme smerter i hovedet (sidste uge).

Jeg kan være bekymret for, at det ikke er forsvarligt, at arbejde med selv reduceret intensitet og timeantal.

Dog her jeg stor forståelse for [klager], ønsker fortsat at arbejde.

Der er pt.

mulighed for at mørkelægge kontoret og lukke døren, hvilket [klager] benytter sig af.

Der er mulighed for at [klager], kan lægge sig og hvile efter behov.

Der er blevet installeret oplæsningsprogram.

[Klager] arbejder med 45-15 model.

[Klager] registreret både smerteniveau og indtag af væske.

Vi har p.t.

aftalt, til trods for ovenstående bekymring, at [klager] har fået reduceret sagsmængden ned til 18 sager (normen er p.t.

på 42 - 45).

Der er aftalt varieret arbejdstid efter behov, er der behov for et fast antal timer/max antal timer?

Efter uge 32 vil vi forsøge at øge i timeantal og sagsmængde (med mindre komplekse sager).

[…]

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger i pkt. 7

[Klager] virker maximalt belastet.

Det virker ikke forsvarligt at arbejde 23 timer, da hun har mange hovedpineanflad.

[Klager] er anbefalet at gå ned på 10 timer fordelt på to dage nu.

Afhængig af udviklingen af hendes hovedpine og svimmelhed kan dette trappes op i løbet af 2-4 uger formentlig.

9.

Varighed

3 mdr.

[…]”

Klager blev fuldtidssygemeldt den 9. september 2020, da hendes symptomer var forværret.

Den 23. september 2020 udfyldte klager og L endnu en mulighedserklæring, der blev attesteret af klagers læge den 28. september 2020.

Af mulighedserklæringen fremgår blandt andet

” […]

3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

Efter et forsøg på, at være delvis sygemeldt og have afstemte opgaver jf. mulighedserklæring 30.06.2020, har [klager] siden 9. september været fuldt sygemeldt.

Vi har etableret mulighed for mørklægning, samt mulighed for at lægge hvile på kontoret og der er mulighed for hjemmearbejde også, så [klager] ikke skal bruge energien på at køre.

4.

Påvirkede jobfunktioner

Før fuld sygemelding, var der nedsat opgavemængder og tid, den sidste periode inden fuld sygemelding, var der reduceret yderligere i sagsmængde og aftalt fleksibel arbejdstid.

Aktuelt er [klager] fuldt sygemeldt, hvorfor alle opgaver p.t.

er påvirket.

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger i pkt. 7

[Klager] anbefales fortsat fuldtidssygemelding, da hun kun oplever fortsat forværring pta 2 ugers fuldtidssygemelding.

For nuværende er hun ikke i stand til at varetage sine jobfunktioner.

9.

Varighed

Grundet manglende bedring er det svært at sige.

Der går nok mindst 8 uger.

[…]”

Den 13. oktober 2020 deltog klager i en samtale med indklagede om klagers fremtidige ansættelse.

Af samtalereferatet fremgår blandt andet

”[L] indledte samtalen med at henvise til, at der løbende har været drøftelser i forhold til [klagers] sygemelding.

[…] [L] sagde, at når han skal se på det samlede billede, at sygdomsforløbet, tidsperspektivet for tilbagevenden og den drift, som han er ansvarlig for, ser han sig nødsaget til at indlede en afskedigelse.

[Klager] henviste til, at netop den usikkerhed der er omkring hendes helbredsmæssige situation gør, at [L] ikke bør afskedige hende nu.

Hun har en formodning om, at så snart hun får den rette behandling, skal hun nok få det bedre.

Der har været en speciel situation siden juni måned, hvor hun blot har ventet.

[Klager] henviste til, at hun siden udfyldelse af mulighedserklæring hos lægen, har talt med en hjerneskadekoordinator, som har vurderet, at hun godt kan arbejde 2 timer om ugen.

[L] sagde, at når han ser, hvad den lægelige vurdering er, så er der et langt tidsperspektiv for fuld raskmelding, som ikke er foreneligt med driften.

[…]

[L] sagde, at der har været forsøgt med flere tiltag.

Eksempelvis er der installeret et mørklægningsgardin og [klager] har haft mulighed for at hvile sig på arbejdspladsen.

Til trods for de foranstaltninger er der sket en forværring af sygdommen.

[…]

[Klager] henviste til at hjerneskadekoordinatoren har vurderet, at hun godt kan arbejde 2 timer om ugen og vurderingen er, at hvis [klager] sygemeldes fuld tid nu, kan sygdomsforløbet blive af længere varighed.

Desuden skal hun til samtale ved neurolog den 7. november 2020.

[L] sagde, at [L] er klar over, at der er tale om en vanskelig situation og [L] er bekendt med at [klager] skal til en videre udredning ved neurolog.

[L] vurderer dog, at der ikke er noget nyt i forhold til den samlede sygemelding og vurderer fortsat, at der er en lang prognose i forhold til fuld raskmelding.

[…]”

Klager blev påtænkt afskediget den 13. oktober 2022 og efterfølgende afskediget den 29. oktober 2022.

Af afskedigelsesbrevet fremgår blandt andet

” […] Begrundelsen for afskedigelsen er et hensyn til [indklagedes] drift, idet du har varet sygemeldt siden den 15. juni 2020.

Desuden er tidshorisonten for, hvornår du kan vende tilbage til arbejdet på fuld tid usikker.

Herved har vi lagt vægt pa Mulighedserklæring af 28. september 2020.

Det fremgår af erklæringen, at du anbefales fortsat fuldtidssygemelding, da du har oplevet en forværring på trods af 2 ugers fuldtidssygemelding.

For nuværende er du ikke i stand til at varetage dine jobfunktioner.

I forhold til varighed skriver lægen, at det på grund af manglende bedring, er svært at sige, men der går nok mindst 8 uger.

I sygdomsforløbet har der løbende varet afholdt samtaler, hvor muligheden for at genoptage arbejdet har varet drøftet.

Der har bl.a. varet udarbejdet en handleplan med delvis genoptagelse af arbejdet.

Der har varet forsøgt at iværksatte hensigtsmæssige foranstaltninger for at afhjælpe symptomer, hvor du bl.a. har haft mulighed for at tage hvil på arbejdspladsen og der er installeret et mørklægningsgardin på kontoret.

Efter en samlet vurdering udgør dette en sådan belastning for driften, at din leder, [L], har fundet det nødvendigt at indlede en afskedigelsesprocedure.

[…] ”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 5. januar 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 359.198 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med sin afskedigelse.

Indklagede har ikke overholdt sin tilpasningsforpligtelse i forbindelse med klagers ansættelse, da man ikke i tilstrækkelig grad undersøgte mulige tilpasningsforanstaltninger eller muligheden for at omplacere klager.

Det er uden betydning for bedømmelsen af, om der foreligger et handicap, om arbejdsgiveren ved eller bør vide, at en medarbejders sygdom har udviklet sig til et handicap.

Indklagede burde have vidst, at klagers sygdom var langvarig.

Ved samtalen den 15. juni 2020 fik indklagede en kopi af klagers udskiftningsnotat fra sygehuset, hvoraf det fremgik, at klagers diagnose er postcommotionelt syndrom, som følge af klagers hjernerystelse i 2019.

Klager har arbejdet op til 60 timer i januar og februar 2020, hvor klager havde behov for at arbejde langsommere for at beholde kvaliteten i sit arbejde.

Det er typisk for sygemeldte med hjernerystelse, at de blandt andet

De af indklagede omtalte tilpasningsforanstaltninger blev iværksat, fordi at klager bad om dem.

Klager fik blandt andet allerede opsat mørklægningsgardiner i 2019, altså før sygemeldingen i juni 2020.

Indklagede undersøgte ikke i tilstrækkelig grad mulighederne for omplacering eller ændringer i klagers ansættelsesforhold som et alternativ til afskedigelsen.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede har ikke under klagers ansættelse fået oplysninger, der kunne give anledning til at formode, at klager har et handicap.

Da klager sygemeldtes første gang, var det på L’s foranledning, da L observerede, at klager ikke kunne løfte kerneopgaven i jobbet.

Klager havde ikke på noget tidspunkt givet udtryk for, at hun har et handicap, men gav derimod flere gange udtryk for, at hun havde en forventning om at vende tilbage til arbejdet.

Indklagede forsøgte at tilpasse arbejdsforholdene for klager med henblik på at fastholde klager.

Indklagede havde iværksat følgende foranstaltninger

I mulighedserklæringen af 28. september 2020 er den lægelige vurdering, at klager ikke er i stand til at varetage sine jobfunktioner.

Klager har således ikke været disponibel til at varetage sin stilling.

Det var ikke aktuelt at omplacere klager til en anden stilling, da klagers begrænsninger ville have været de samme i andre stillinger.

Klager havde i januar og februar 2020 arbejdet 60 timer om ugen for at nå en almindelig arbejdsproduktion.

Klagers leder vurderede den 16. juni 2020, at klagers effektivitet aktuelt lå under 50 % af en almindelig arbejdsproduktion.

Klager var derfor heller ikke kompetent og egnet til at udføre sit arbejde.

Der forelå ikke på afskedigelsestidspunktet lægelige oplysninger om klager, der indikerede, at klagers funktionsbegrænsninger ville blive langvarige.

Derimod tydede alle oplysninger på, at klager kunne forvente en raskmelding inden for måneder.

Indklagede har derfor ikke haft en forpligtelse til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger, da der ikke bestod et handicap på afskedigelsestidspunktet.

Afskedigelsen af klager var begrundet i indklagedes drift.

Indklagede tog alle relevante og driftsmæssigt mulige skånehensyn til klager med henblik på en genopstart i jobbet.

Den lægefaglige vurdering var dog, at klager ikke kunne vende tilbage til jobbet inden for en driftsmæssig overskuelig tidshorisont.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager pådrog sig i august 2019 en hjernerystelse og var efterfølgende sygemeldt i en uge, hvorefter hun igen vendte tilbage til arbejdet på fuld tid.

Klager blev deltidssygemeldt den 15. juni 2020 og var fuldtidssygemeldt fra den 9. september 2020 frem til afskedigelsen den 29. oktober 2020.

Nævnet finder derfor, at klager på afskedigelsestidspunktet havde en funktionsbegrænsning.

Klager skal herefter godtgøre, at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af om funktionsbegrænsningen på afskedigelsestidspunktet var af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Af lægens attestering af 30. juni 2020 på mulighedserklæringen af 29. juni 2020 er anført, at klager forventedes at kunne genoptage sit arbejde efter 3 måneder.

Af lægens attestering af 28. september 2020 på mulighedserklæringen af 23. september 2020 er anført, at klager på dette tidspunkt ikke var i stand til at varetage sine jobfunktioner.

Det er også anført, at der mindst vil gå 8 uger før klager forventedes at kunne genoptage sit arbejde.

Grundet klagers manglende bedring var det vanskeligt at give en mere præcis tidshorisont.

Der forelå således ikke på afskedigelsestidspunktet en egentlig prognose for varigheden af klagers funktionsbegrænsning.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af senfølger efter sin hjernerystelse havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Overvurderer dem selv.

-

Er ubekymrede.

-

Føler sig ikke syge.

-

Oplever ikke den fremgang, der er.

-

Er meget impulsive.

-

Tror at de kan køre bil trods lammelse og svigtende syn.

-

Delvis sygemelding med gradvis øgning af timer.

-

Løbende tilpasning af antal sager.

-

Mindre komplicerede sager.

-

Mørklægningsgardiner på kontoret.

-

Mulighed for at hvile sig på arbejdspladsen.

-

Oplæsningsprogram.

-

Fleksibel arbejdstid og mulighed for hjemmearbejde.

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde