Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

J.nr. 21-5339

En klinikassistent klagede til Ligebehandlingsnævnet, fordi hun mente, at hendes arbejdsgiver havde udsat hende for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun var blevet afskediget under sin graviditet.

Arbejdsgiveren havde oplyst, at afskedigelsen var begrundet i virksomhedens økonomiske situation, og havde redegjort for, hvorfor klinikassistenten var den medarbejder, der bedst kunne undværes.

Af oplysningerne fremgik blandt andet, at virksomheden alene beskæftigede tre medarbejdere - en bogholder, en elev og klinikassistenten.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at arbejdsgiveren med tilstrækkelig sikkerhed havde løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen ikke var begrundet i klinikassistentens graviditet.

Klinikassistenten fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget under sin graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget.

Sagsfremstilling

Klager blev den 6. maj 2020 ansat i en midlertidig stilling som klinikassistent hos den indklagede tandlægeklinik.

Den indklagede tandlægeklinik var ejet i fællesskab af ejer A og ejer B, som var gift med hinanden.

I juni måned 2020 indgik indklagede en aftale om ansættelse af klinikassistentelev A med virkning fra 1. september 2020.

Den 4. juni 2020 blev klager fastansat som klinikassistent med virkning fra 1. juli 2020.

I juli 2020 gik den ene af de to medejere af tandlægeklinikken på barselsorlov.

I august 2020 meddelte klager indklagede, at hun var gravid.

Den 5. august 2020 oplyste klinikassistentelev A indklagede om, at hun ikke ønskede at starte i stillingen ved indklagede alligevel.

Indklagede har oplyst, at indklagede i august 2020 beskæftigede tre ansatte: en klinikassistent (klager), en bogholder, og en klinikelev.

Fra den 10. august 2020 afholdt indklagedes ejer B forældreorlov.

Klager blev fra medio august 2020 sygemeldt.

Af lægeerklæring af 17. august 2020 fremgår blandt andet

”28-årig kvinde, gravid i 12. uge.

Fået udtalte iskiassmerter med udstråling til venstre ben, får relevant behandling med fysioterapi, men uden tilfredsstillende effekt.

Berøver søvnen.

Sygemeldes til videre behandling/aflastning, forventes bedring inden for 2-4 uger.

”

Klager har også fremlagt lægeerklæring af 8. september 2020, hvoraf fremgår

”…

28-årig kvinde som ifm med graviditet accentuerende både aktivitetsrelaterede og [også] hvilsmerter i lænderyggen og

disse er indimellem søvndepriverende.

Både intensiv fysioterapi og nu kiropraktorbehandling x 4 indtil videre, med en smule fremgang.

Kiropraktoren anbefaler behandling 2 gange ugentlige behandlinger indtil videre.

Vil ikke kunne holde til at stå op i længere tid, navnligt i stationære stillinger.

Jeg vil anbefale for en periode anbefale nedsat tid, rygergonomisk arbejde, evt.

på kontor.

Ingen fysiske overbelastning af ryggen.

…”

Af revisorerklæring af 15. september 2020 fremgår blandt andet

”Analyse af økonomi

Den realiserede omsætning for perioden ligger på niveau med omsætningen realiseret for 2019 (forholdsmæssigt).

Det skal dog bemærkes, at 2019 omsætningen var 2.182 t.

kr. lavere end 2018, og at den lavere omsætning i 2019 medførte et underskud i virksomheden.

Der er således ikke realiseret den forventede stigning i omsætningen.

Årsagen skal formodentligt findes i både det faktum, at [ejer A] er påbegyndt barselsorlov samt væsentlig negativ påvirkning af Covid-19 begrænsningerne pålagt tandlægerne.

Begrænsningerne indebærer, at behandling af patienterne er væsentligt mere tidskrævende samt der er behov for flere værnemidler til opfyldelse af kravene.

Kun en lille del af omkostningerne kan pålægges patienternes betaling af honorar efter min erfaring.

Du har forsøgt at kompensere for den manglende indtjening ved ikke selv at hæve løn i virksomheden.

Du har ikke hævet løn siden april 2020, og du har i perioden 1. januar til 30. april 2020 hævet mindre end tidligere år.

Initiativet er prisværdigt, men naturligvis uholdbart på sigt.

Initiativet ændrer ej heller på den overordnede anbefaling i dette notat.

Der er ingen tegn på, at Covid-19 begrænsninger pålagt tandlægerne vil blive lempet inden for en overskuelig fremtid da vi igen ser Covid-19 blusse op i mange danske kommuner.

Der drøftes tværtimod aktuelt lokale nedlukningerne for at begrænse smittespredningen.

Det realiserede dækningsbidrag og dækningsgrad viser et stort set uændret materialeforbrug år til dato sammenholdt med sidste år (forholdsmæssigt).

Materialeforbruget er dog ikke en væsentlig del af de samlede omkostninger i virksomheden, og er nødvendige for at opretholde den realiserede omsætning.

På kort sigt er det vanskeligt at identificere potentielle besparelser.

Virksomhedens øvrige eksterne omkostninger anses på kort sigt at være vanskeligt at gennemføre besparelser på da de anses for at være faste på kort sigt.

Samtidigt skal det nævnes, at jeg ikke anser niveauet for andre eksterne omkostninger for at være højt.

På denne baggrund er det derfor vanskeligt at gennemføre væsentlige besparelser på disse, og påvirkningen på virksomhedens resultat forventes at være meget begrænset på kort sigt.

Den væsentligste omkostning i virksomhedens er således omkostninger til personale.

Personaleomkostninger udgør efter korrektioner for løn og feriepenge uændret ca. 65 % af virksomhedens omsætning (2019 – 64 %).

Der er i opgørelsen taget højde for realiserede lønrefusioner.

Det er således nødvendigt for ledelsen kontinuerligt at revurdere personalebehovet set i lyset af den aktuelle økonomiske situation samt foretage de nødvendige personalemæssige tilpasninger til det aktuelle behov.

Særligt når en tandlæge er på barsel påkalder dette sig behov for ledelsens opmærksomhed.

Grundlæggende er der to muligheder

1.

Ansættelse af en ny tandlæge i barselsvikariat

2.

Reduktion af personaleressourcer (reduktion i tid eller reduktion i antal medarbejdere).

Ansættelse af en tandlæge i et barselsvikariat anses for at være vanskeligt tendenserende til det umulige i det nuværende marked for potentielle kandidater.

Du har tidligere oplyst, at i uden held forsøgte at besætte barselsvikariatet under sidste barsel.

Du bør dog lade det indgå i overvejelserne.

Derfor er den mest sandsynlige løsning for virksomheden på kort sigt en reduktion i tid eller antal medarbejdere.

Er reduktion i tid ikke en mulighed er der kun mulighed for at afskedige en eller flere medarbejdere.

”

Indklagede indgik den 21. september 2020 en aftale med medarbejderen, der var ansat som bogholder, om reduceret arbejdstid fra 20 til 15 timer ugentligt med virkning fra den 1. februar 2021.

Den 24. september 2020 blev klager afskediget.

Af afskedigelsen fremgår blandt andet

”Opsigelsen skyldes, de økonomiske forhold, som klinikkens revisor har gjort os opmærksom på, og som vi skal tage handling på for at redde klinikken.

Omsætningen er dokumenterbart nedadgående efter corona perioden, og vi har vendt og drejet hver eneste mulighed, ift.

andet personale, for at bevare din stilling på klinikken, men vi ser os nu desværre nødsaget til at nedlægge din stilling.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 26. januar 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 163.500 kr. svarende til 6 måneders løn.

Indklagede har efter sagens indbringelse for nævnet fremlagt et skriftlig vidneudsagn af 24. maj 2021 fra en tidligere medarbejder, person B.

Parternes bemærkninger

Parterne har afgivet følgende opsummerende bemærkninger til sagen

Klager gør gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingslovens i forbindelse med afskedigelsen af hende.

Klager gør som følge heraf gældende, at indklagede tilpligtes at betale klager en godtgørelse på 163.500 kr. svarende til 6 måneders løn.

Af klagers opsummerende bemærkninger fremgår

”Til støtte for klagers synspunkt om at opsigelsen skete i strid med ligebehandlingsloven gøres det gældende,

at opsigelsen af klager skete i strid med ligebehandlingslovens § 9,

at det er ubestridt at klager var gravid på opsigelsestidspunktet og at indklagede var bekendt hermed,

at indklagede således har bevisbyrden for, at opsigelsen af klager hverken helt eller delvist var begrundet i klagers graviditet, graviditetsbetingende sygdom og kommende orlov,

at denne bevisbyrde ikke er løftet, og

at klager derfor skal tilkendes en godtgørelse i medfør af lovens § 16 og

at godtgørelsen henset til klagers anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt skal fastsættes til 6 måneders løn svarende til 163.500 kr.

Det gøres nærmere gældende i forhold til grundlaget for opsigelsen,

Ad.

Udvælgelsen af klager / ændring af arbejdstid

at klager ikke har meddelt [indklagede], at hun ikke ønskede at være ansat på deltid og ændringen af hendes ansættelse fra deltid til fuldtid skete alene på indklagedes foranledning og ønske begrundet i driftsmæssige forhold,

at [indklagede] allerede i forbindelse med ansættelsen af klager fortalte, at han ønskede at klager overgik til fuldtid efter én til to måneders ansættelse og det var således dette ønske det blev realiseret i forbindelse med ændringen af klagers ansættelse til en fuldtidsstilling,

at nævnet i den forbindelse ikke kan lægge vægt på udtalelsen fra [person A] (bilag C), idet oplysningerne heri dels er bestridt af klager dels er [person A] indklagedes [ejer As] søster og således på ingen på uvildigt i forhold til indklagedes ejere, som udtalelsen ellers kan fremstå som, og at indklagede derfor kunne have valgt at afskedige [elev A] i stedet for klager og således have ladet klager forsætte i en deltidsstilling.

Ad.

udeblivelse fra møde den 23. september 2020

at klager var sygemeldt og havde således lovligt forfald,

at klager tilbød indklagede en lægeerklæring som dokumentation for hendes lovlige forfald i forhold til at deltage i samtalen, hvilket indklagede ikke ønskede, og

at klagers manglende deltagelse i mødet derfor ikke kunne begrunde opsigelsen.

Ad.

indklagedes økonomiske situation

at indklagedes revisors redegørelse ikke dokumenterer, at indklagedes økonomi nødvendiggjorde opsigelsen af klager, idet indklagedes ageren optil opsigelsen af klager på ingen måde tydede på, at klager var i økonomiske vanskeligheder, idet indklagede dels med ansættelsen af [klinikassistent A], hvis ansættelseskontrakt blev underskrevet den 29. juni 2020, dels med fastansættelsen af klager fra den 1. juli 2020, hvis midlertidige kontrakt ellers udløb den 6. september 2020 (bilag B9), planlagde at øge sine personaleudgifter,

at indklagede i øvrigt helt frem til opsigelsestidspunktet forsøgte at få klager tilbage i arbejde via bl.a. indhentelse af en mulighedserklæring og således også herved øge sin personaleomkostninger, idet indklagede herefter ikke ville modtage sygedagpengerefusion til klagers løn,

at [klinikassistent A] selv opsagde sin stilling den 5. august (bilag 2) og at ophøret af hendes ansættelse derfor heller ikke var begrundet i indklagedes hævdede behov for at reducere sine omkostninger,

at dette således på ingen måde understøtter, at indklagedes økonomi nødvendiggjorde opsigelsen af klager, hvilket understreges af, at indklagede på dette tidspunkt havde været hel eller delvist nedlukket som følge af Corona, men altså alligevel planlagde at øge både antal ansatte og sine lønudgifterne i tiden op til opsigelsen af klager,

at indklagede i øvrigt ikke tilbød klager igen at arbejde på deltid som alternativ til en opsigelse, som følge af den hævdede økonomiske situation.

Dette ville ellers kunne have reduceret indklagedes lønudgifter og således medvirket til det hævdede behov for økonomiske besparelser,

Derfor er det ikke korrekt, når indklagede i duplikken på side 2 anfører ” Dette underbygges også af, at Klinikken tilbød [klager] at gå ned i tid forud for opsigelsen.

Som det fremgår af mulighedserklæring (bilag 5) tilbød Klinikken, at [klager] kunne arbejde på nedsat tid.

[Klager] afslog tilbuddet om at gå ned i tid, og Klinikken så derfor ikke en anden løsning end at opsige hende.

”

Muligheden for deltid var således i anledning af klagers sygdomsperiode/delvis genoptagelse af arbejdet og havde intet med den økonomiske situation at gøre.

Det var således også alene klagers helbred der afgjorde, at klager ikke havde mulighed for at genoptage arbejdet på deltid.

at den økonomiske redegørelse i øvrigt må antages at være bestilt af indklagede, hvilket forekommer mærkværdigt henset til indklagedes øvrige ageren i forhold til sine udgifter i tiden op til opsigelsestidspunktet, og

at indholdet af den økonomiske redegørelse derfor forekommer belejligt i forhold til at forsøge at

skabe et grundlag for opsigelsen.

”

Indklagede gør gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Af indklagedes opsummerende bemærkninger fremgår

”1.1 Saglig opsigelse

Det gøres til støtte for Klinikkens påstand gældende, at opsigelsen af [klager] var sagligt begrundet i Klinikkens økonomiske vanskeligheder.

Ligebehandlingsloven beskytter lønmodtagere mod afskedigelse på baggrund af fravær i forbindelse med graviditet og barsel.

Det er en forudsætning, at opsigelsen af lønmodtageren sker med direkte eller indirekte begrundelse i lønmodtagerens graviditet eller barsel.

[Klager] er af den opfattelse, at hun skal tilkendes en godtgørelse da hun er af den opfattelse, at opsigelsen af hende skyldtes hendes graviditet.

Dette bestrides.

[klager] blev ansat i en midlertidig stilling den 6. maj 2020 og blev fastansat den 1. juli 2020.

[Klager] blev tilbudt fastansættelse, da [person B] havde opsagt sin stilling på Klinikken.

Klinikken valgte at opsige [klager] på baggrund af Klinikkens økonomiske situation samt en samlet vurdering af, at [klager] var den medarbejder, der bedst kunne undværes.

Det gøres således gældende, at opsigelsen ikke var i strid med ligebehandlingslovens § 9.

1.1.1 Revisorerklæring

Corona-pandemien og et negativt halvårsregnskab havde en negativ konsekvens på Klinikkens indtjening og som direkte konsekvens heraf valgte [ejer B] at udbetale en lavere løn til sig selv i perioden januar 2020 til 30. april 2020.

I perioden fra maj 2020 til september 2020 modtog [ejer B] slet ingen løn fra Klinikken (bilag E).

Som følge af de fortsatte corona-restriktioner og den deraf afledte væsentlige påvirkning på Klinikkens manglende overskud, udarbejdede Klinikkens revisor en vurdering af Klinikkens økonomiske situation (bilag 12).

I medfør af revisorerklæringen af den 15. september 2020 (bilag 12) blev Klinikken anbefalet, at Klinikkens udgifter skulle nedjusteres.

Det var særligt personaleomkostningerne, der i henhold til revisorerklæringen blev vurderet som Klinikkens største.

Det fremgår blandt andet af revisorerklæringen at

” Lønninger til medarbejdere er virksomhedens største omkostning.

Derfor anbefaler jeg ledelsen, at den vurderer muligheden for at tilpasse virksomhedens medarbejde ressourcer (reduktion i tid eller antal) på kort sigt.

Er reduktion i tid for medarbejderne ikke muligt er du dermed tvunget til at reducere i antallet af medarbejderne dvs. afskedige en eller flere medarbejdere.

”

[min understregning]

Klinikken besluttede herefter den 16. september 2020 – på baggrund af revisorerklæringen (bilag 12) - at opsige [klager].

1.1.2 Ansættelse på fuld tid

Det gøres gældende, at [klager] forinden opsigelsen blev tilbudt en deltidsstilling.

Klinikken tilbød denne deltidsstilling for at nedbringe personaleomkostningerne.

[Klager] afslog tilbuddet om deltidsstilling, da hun personligt ikke kunne få det økonomisk til at løbe rundt på nedsat tid og dermed også løn.

Der har været flere drøftelser om nedsættelse af arbejdstiden mellem klinikken og [klager].

Herunder allerede ved møde om manglende arbejdsopgaver i juli 2020, samt umiddelbart op til opsigelsen af [klager].

Som følge af at [klager] ikke ønskede at gå ned i tid samt ned i løn, måtte Klinikken opsige ansættelsesforholdet.

1.1.3 Ansættelsen af [klinikassistent A]

[Klager] har gjort gældende, at Klinikken ikke var i økonomiske vanskeligheder idet man havde tilbudt [klinikassistent A] en ansættelse.

Det bestrides.

[Klinikassistent A] blev tilbudt en stilling som elev, da Klinikken håbede dette kunne være med til at forøge omsætningen da der dermed ville være flere medarbejdere

til at behandle patienterne.

Da der var tale om en elevansættelse, kunne Klinikken modtage refusion af 90% af lønomkostningerne til [klinikassistent A].

[klinikassistent A]

opsagde sin stilling den 5. august 2020, hvilket var en måned inden den forventede opstart.

Det gøres gældende, at ansættelsen af [klinikassistent A] er ikke relevant for sagen da [klinikassistent A] blev tilbudt stillingen forud for, at revisorerklæringen (bilag 12) blev

udarbejdet.

1.1.4 Medarbejderomkostninger

Da Klinikken havde modtaget revisorerklæringen (bilag 12), hvori der blandt andet blev opfordret til nedskæringer i medarbejderudgiften besluttede Klinikken at opsige [klager].

Valget faldt på [klager], da hun var Klinikkens dyreste medarbejder.

Klinikken kunne ikke opsige medarbejderen [elev A], da hun var ansat som elev, og Klinikken dermed var bundet af en elevkontrakt samt modtog refusion for lønudgiften.

Det gøres således gældende, at [klager] var den eneste mulighed for en reduktion af antallet af medarbejdere.

1.2 Bevisbyrde

Klinikken valgte alene at opsige [klager] på grund af Klinikkens økonomiske situation.

Det fastholdes således, at opsigelsen af [klager] alene var begrundet i Klinikkens forhold og ikke begrundet i [klager] graviditet.

Det gøres afsluttende gældende, at Klinikken har løftet bevisbyrden for at opsigelsen af [klager], hverken helt eller delvis kan begrundes i graviditeten og opsigelsen dermed var sagligt begrundet i Klinikkens økonomiske situation.

”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke var begrundet i dette forhold.

Det er ubestridt, at klager var gravid på afskedigelsestidspunktet.

Det er således den omvendte bevisbyrde, der finder anvendelse.

Det påhviler herefter indklagede at bevise, at den omstændighed, at klager var gravid, ikke havde betydning for beslutningen om at afskedige hende.

Ifølge afskedigelsesbrevet blev klager afskediget på grund af indklagedes økonomi.

Efter indholdet af den fremlagte revisorerklæring af 15. september 2020 lægger nævnet til grund, at det i september 2020 stod klart for indklagede, at der var behov for besparelser i virksomheden.

På afskedigelsestidspunktet beskæftigede indklagede efter det oplyste i alt tre medarbejdere, herunder en klinikelev, en bogholder og klager, der var ansat som klinikassistent.

Klager blev som den eneste afskediget fra sin stilling, mens indklagede indgik en aftale med bogholderen om at gå ned i tid.

Det var ikke muligt at afskedige klinikeleven, jf. erhvervsuddannelseslovens § 60.

Indklagede har oplyst, at klager blev udvalgt til afskedigelse, fordi hun var den medarbejder, der havde den højeste løn, og at klager ikke ønskede at gå ned i tid som bogholderen.

Klager har bestridt, at hun havde afvist at gå ned i tid.

Efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder finder nævnet, at indklagede med tilstrækkelig sikkerhed har løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i klagers graviditet.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, nr. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde