Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 21-28328

En faglig sekretær, der havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, blev afskediget fra sin stilling i en faglig organisation omkring en uge efter, at han var blevet bevilget fleksjob.

Afskedigelsen fandt sted med henvisning til, at driften havde været udfordret grundet den faglige sekretærs sygeforløb.

Ifølge afskedigelsesbrevet var fleksjobmodellen set i forhold til de arbejdsopgaver, den faglige sekretær kunne klare, ikke ansvarlig for afdelingens drift.

Den faglige sekretær havde deltaget i arbejdsprøvning hos den faglige organisation med henblik på at etablere et fastholdelsesfleksjob i den faglige organisation.

Frem til afskedigelsen tilbød den faglige organisation relevante tilpasningsforanstaltninger.

Der var ikke fremlagt oplysninger om, at den faglige organisation havde givet udtryk for, at den faglige sekretær ikke længere kunne varetage arbejdsopgaverne med de relevante skånehensyn.

Nævnet vurderede, at den faglige organisation ikke havde løftet bevisbyrden for, at den faglige sekretær med passende skånehensyn ikke længere ville være kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen.

Nævnet vurderede også, at den faglige organisation ikke havde løftet bevisbyrden for, at det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde for den faglige organisation fortsat at tilbyde relevante skåneforanstaltninger, herunder ved at samarbejde med den faglige sekretær og kommunen om en ansættelse i et fastholdelsesfleksjob.

Den faglige sekretær fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en faglig sekretær blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling i indklagede.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 565.000 kr. med procesrente fra den 22. juni 2021, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager tiltrådte den 1. marts 2006 en stilling som faglig sekretær i den indklagede afdeling i en faglig organisation.

I februar 2018 blev klager opereret for en mave-tarmlidelse (divertikler).

Han blev i den forbindelse sygemeldt fra sit arbejde.

Om klagers helbred fremgår af slutrapport af 18. januar 2021 udarbejdet i forbindelse med et jobafklaringsforløb

”…

Helbred

[Klager] fortæller, at hans sygdomsforløb startede med en operation i februar 2018, hvor han skulle opereres for divertikler.

Der kom en masse komplikationer af operationen, hvorefter [klager] er blevet opereret 26 gange i alt og pt.

ved han at han har to udestående operationer, der venter på at blive gennemført.

Komplikationerne af operationen er en masse nerve-, samt muskelsmerter, der medfører føleforstyrrelse i benene og manglende styrkelse af særligt benmuskler.

Dertil er der dage hvor [klager] hverken kan stå eller sidde grundet smerter, og han tager store doser af smertestillende dagligt, for at komme igennem hverdagen.

…”

Indklagede har for nævnet fremlagt en opgørelse over klagers sygefravær i perioden fra februar 2018 og frem til marts 2021.

Med henblik på at etablere et fastholdelsesfleksjob hos indklagede deltog klager fra den 26. oktober 2020 til den 17. januar 2021 i et jobafklaringsforløb via et eksternt konsulentfirma.

I mail af 4. januar 2021 oplyste faglig sekretær A hos indklagede til konsulentfirmaet

”…

De barrierer [klager] oplever, og som er meget tydelige for hans omgivelser, er generel udtrættethed, idet hans stationære smerter i underekstremiteterne forhindrer en god søvn.

Der er således afbrudt søvn, hver nat, i et betydelig omfang.

Herudover er [klager]s korttidshukommelse betydeligt nedsat, hvilket viser sig ved manglende evne til at kunne koncentrere sig, fastholde fokus, indlære ny procedurer samt huske sagssammenhænge og verbale instruktioner.

[Klager]s arbejdsopgaver i en fastholdelsesfleksansættelse vil kunne justeres til at imødekomme de skånehensyn, ovennævnte barrierer medfører.

”

Arbejdsprøvningen hos indklagede viste, at klager kunne arbejde 12-15 timer ugentligt med en arbejdsintensitet på 70 %.

Det fremgår af konsulentfirmaets slutrapport af 18. januar 2021

”…

Sociale kapitler

…

Igennem de seneste 12 mdr.

har arbejdsgiver omplaceret [klager] i virksomheden og derved givet [klager] opgaver, der er forenelige med hans skånebehov.

Tidligere har [klager] haft telefonvagt, som strækker sig dagligt fra kl.

9-12 og fra kl.

13-16.

Dog har [klager] ikke længere denne opgave, idet han oplever udfordringer med hukommelsen, at bevare koncentrationen i længere tid af gangen, samtidig med at det ikke er muligt at holde pause undervejs, når der er medlemmer, der ringer og skal have svar på deres respektive spørgsmål.

Samtidig har [klager] brug for at have fleksibiliteten til, at møde senere ind, de dage, hvor [klager] ikke kan bevæge sig af smerter og bliver nødt til at tage en ekstra dosis smertestillende og hvile lidt længere.

Ydermere fortæller [klager], at han tidligere har haft til opgave at have kontakten til [medarbejdergruppe], hvortil [klager]'s opgaver er blevet mere indskrænket, og derved fået en mindre medlemsramme ved, at [klager] servicerer medlemmer fra [virksomhed].

Arbejdsgiver har dertil også reduceret [klager]'s arbejdstid fra fuldtid til nu 12-15 timer ugentligt, fordelt over 3 dage med hviledage mellem arbejdsdagene.

…

Vurdering

[Klager] har under hans forløb hos [konsulentfirmaet] deltaget i konsulentsamtaler, fri motion hos SATS og afklaringsforløb på egen arbejdsplads mhp.

afklaring af arbejdsevne, mhp.

fastholdelsesflekjob.

[Klager] har været ansat som Faglig Sekretær hos [indklagede] igennem 25 år.

I forbindelse med sygemelding, vedr.

operation af divertikler, der resulterede i komplikationer og varige mén og derefter 26 yderligere operation, reduceres [klager]’s arbejdstid og [klager] bliver ligeledes omplaceret i [indklagede].

Igennem de seneste 12 mdr.

er [klager] gået fra opgaver med telefonvagt, hvor medlemmer kunne ringe ind, samt ansvaret for hele [medarbejdergruppe], til at have en specifik kundekreds, [virksomhed].

Ydermere indebærer [klager]'s arbejdsopgaver ad hoc, hvor [klager] hjælper med alt fra at printe, til at ringe til medlemmer, følge op på sager mm.

[Klager] er derved blevet skånet for stressende arbejde, der indebærer deadlines, og kræver højt konstant koncentrations- og hukommelsesniveau, hvortil [klager] nu kan udføre arbejdsopgaverne i eget tempo, samt holde pauser efter behov.

Endvidere indebærer arbejdsopgaverne ikke fysisk udførelse, men derimod er det stillesiddende arbejde med gode ergonomiske kontorartikler.

[Klager] har forsøgt sig med en arbejdsuge på 18-20 timer 4 dage ugentligt.

Her var det arbejdsgivers vurdering, at [klager] havde en effektiv arbejdstid på 50-60%.

Undervejs i afklaringsforløbet blev det forsøgt med 2 ugentlige restitutionsdage mellem arbejdsdagene, hvilket havde en positiv effektiv.

[Klager] oplevede i højere grad at kunne tilpasse aftaler med arbejdet, læger, hospital mm., hvilket gav en fleksibilitet til [klager], da han ikke følte sig overstimuleret og øget træthed fysisk og mentalt.

Ydermere fungerede det mest optimalt for [klager] at arbejde 12-15 timer ugentligt, hvilket arbejdsgiver var enig i, da arbejdsgiver vurderede, at [klager] havde en arbejdsintensitet på 70%.

På baggrund af det foreliggende vurderer [konsulentfirmaet], at arbejdsgiver igennem de seneste 12 mdr.

har tilrettelagt og omplaceret [klager] i virksomheden i en sådan grad, at [klager] har de mest optimale rammer for en skånsom arbejdsfunktion.

Både [klager] og arbejdsgiver er i interesseret i at fortsætte ansættelsesforholdet og hvorvidt [klager] er i målgruppen for et fastholdelsesfleksjob må bero på de lægelige oplysninger i sagen.

”

Den 24. februar 2021 traf kommunens Rehabiliteringsteam afgørelse om at indstille til, at klager blev visiteret til fleksjob.

Ved afgørelse af 4. marts 2021 bevilgede jobcentret klager fleksjob for en periode på 5 år.

Ved brev af 10. marts 2021 blev klager afskediget fra sin stilling.

Det fremgår af brevet med afskedigelsen

”Kære [klager]

Som du af alle er vidende om, har driften i [indklagede] været udfordret grundet dit meget langstrakte sygeforløb.

Du har i en længere periode arbejdet på stærkt nedsat tid, og har i den forbindelse måtte erkende, at din hukommelse samt smerteproblematik er af en karakter, hvor du mentalt er meget udfordret.

Os dine kolleger har været og er, bekymrede omkring disse meget synlige belastninger, der kan have skadevirkninger, ikke blot for dig selv, men ligeledes for vores medlemmer.

Driftsmæssigt er afdelingen udfordret såfremt enhver medarbejder, af den ene eller den anden årsag, ikke kan opfylde de store arbejdsmæssige krav vort arbejde stiller

til de opgaver, vores medlemmer pålægger os.

Daglig ledelse og en samlet bestyrelse har således nøje vurderet din situation i relation til et evt.

fleksjob i afdelingen og er desværre nået til det resultat, at

afdelingen ikke kan tilbyde dig fleksjob.

Det er samlet vurderet, at fleksjob-modellen, set i forhold til de arbejdsopgaver du skønnes at ville kunne klare, ikke er ansvarlig for afdelingens drift.

Du opsiges derfor pr. ult.

marts måned 2021, med de varsler m.v. der tilkommer dig jf. din ansættelsesaftale.

…”

Klagers advokat fremsatte den 29. april 2021 over for indklagede krav om godtgørelse, hvilket krav indklagede har bestridt.

Fra den 6. april 2021 til den 30. juni 2021 var klager ansat i en tidsbegrænset fleksjobansættelse i en anden afdeling i den faglige organisation.

Ansættelsen var ifølge ansættelseskontrakten på deltid 15 timer ugentligt fordelt på tre dage og med en intensitet på 70 %.

Den 23. august 2021 tiltrådte klager en fleksjobstilling som call center-medarbejder i den faglige organisations hovedkontor.

Den ugentlige arbejdstid udgjorde ifølge den fremlagte ansættelseskontrakt 15 timer ugentligt og maksimum 25 timer ekskl.

frokost.

Klager har for nævnet oplyst, at den effektive arbejdstid blev vurderet til 15 timer pr. uge, idet arbejdet hovedsageligt blev udført fra hjemmearbejdsplads.

Klager har for nævnet fremlagt sin vagtplan for ugerne 34 til 41 i 2021.

Ifølge vagtplanen arbejdede klager tre timer dagligt alle ugens fem hverdage.

Jobcentret traf efterfølgende afgørelse om, at klager kunne arbejde 15 timer ugentligt med en intensitet på 100 % i fleksjobbet som call center-medarbejder.

Klagers skånehensyn var hovedsageligt hjemmearbejde med ergonomiske hjælpemidler, som arbejdspladsen stillede til rådighed.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 22. juni 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 555.000 kr. svarende til 12 måneders løn med tillæg af procesrente fra den 29. maj 2021.

Indklagede har for nævnet fremlagt udtalelser fra klagers kolleger indhentet til brug for sagen i nævnet.

Indklagede har også fremlagt notater udarbejdet af A faglig sekretær til brug for sagen i nævnet.

Notaterne er udarbejdet på baggrund af samtaler med medlemmer om medlemmernes indtryk af klager og om klagers rådgivning og arbejde for medlemmerne.

Ved afgørelse af 21. december 2021 fastsatte Patienterstatningen klagers erhvervsevnetab som følge af patientskade til 70 %.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han blev udsat for direkte forskelsbehandling på grund af sit handicap i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med indklagedes opsigelse af ham.

Klagers sygdomssituation er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven.

Klagers nedsatte arbejdsevne blev udførligt afklaret i forbindelse med visitation til og efterfølgende bevilling af fleksjob, hvoraf fremgår, at både konsulentfirmaet, kommunens rehabiliteringsteam og jobcentret vurderede, at klagers arbejdsevne var varigt og væsentligt begrænset af helbredsmæssige årsager.

Da opsigelsen udelukkende og direkte var begrundet i klagers langstrakte sygdomsforløb og deraf følgende nedsatte arbejdsevne, var der tale om direkte forskelsbehandling på grund af handicap i strid med forbuddet med forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede havde indgående kendskab til klagers sygdomssituation.

Under hele forløbet frem til bevillingen af fleksjob blev der løbende afholdt opfølgningssamtaler mellem klager og indklagedes repræsentant;

A faglig sekretær.

Den faglige sekretær støttede op om planen om et fastholdelsesfleksjob hos indklagede.

Indklagede var særdeles velinformeret om klagers sygdomssituation.

Indklagede havde deltaget aktivt i forbindelse med arbejdsprøvningen med henblik på etablering af et fastholdelsesfleksjob hos indklagede.

I den forbindelse havde indklagede tillige tilkendegivet, at klagers arbejdsopgaver i en ansættelse i fastholdelsesfleksjob ville kunne justeres til at imødekomme de skånehensyn, som klagers sygdomssituation havde medført.

Indklagede havde da heller ikke på noget tidspunkt under arbejdsprøvningen udtrykt bekymring, indkaldt til møde eller på anden måde udtrykt betænkeligheder ved klagers opgaveløsning.

Indklagede havde tværtimod positivt tilkendegivet over for konsulentfirmaet, at indklagede fandt, at klager stadig var kompetent, egnet og disponibel til at varetage arbejdsopgaver i afdelingen, og at man tillige var indstillet på at justere klagers arbejdsopgaver i et fastholdelsesfleksjob.

Fleksjobbet blev således bevilget i tæt samarbejde med indklagede.

På trods heraf valgte indklagede at opsige klager mindre end én uge efter, at fleksjobbet var blevet bevilget.

Indklagede har derved ikke iagttaget sin forpligtelse i medfør af forskelsbehandlingslovens § 2 a, til at træffe de foranstaltninger, der måtte være hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, klager havde fået på grund af sit sygdomsforløb.

Klager bestrider, at der skulle være sket væsentlige ændringer i hans situation i perioden fra primo januar 2021 til primo marts 2021, som påstået af indklagede.

Som led i sin tabsbegrænsningsforpligtelse påtog klager sig et vikariat i en anden afdeling i den faglige organisation på cirka tre måneder i perioden fra den 6. april til den 30. juni 2021.

Vikariatet var et tidsbegrænset fleksjob som faglig sekretær og omfattede bl.a. sagsbehandling i forbindelse med henvendelser fra medlemmer, oprettelse af sager i sagsbehandlingssystemet, kontakt til medlemmer, servicering af tillids- og arbejdsmiljørepræsentanter, deltagelse i mæglingsmøder og kontakt til arbejdsgivere.

Vikariatet var fuldt ud sammenligneligt med det fastholdelsesfleksjob, klager var blevet stillet i udsigt hos indklagede, men hvor indklagede altså valgte at opsige klager i stedet med direkte henvisning til hans nedsatte arbejdsevne.

Pr. 23. august 2021 blev klager herefter ansat i et fleksjob i den faglige organisation som call center-medarbejder.

Arbejdet blev hovedsageligt udført fra hjemmearbejdsplads, hvorfor den effektive arbejdstid blev vurderet til 15 timer ugentligt.

Det er således ikke korrekt som antaget af indklagede, at klager skulle have påtaget sig nyt job på et højere timetal end de timer, som kommunen i marts 2021 vurderede, var hans maksimale arbejdsevne.

Klager arbejder de facto kun 15 timer om ugen i fleksjobbet fordelt med tre timer pr. dag, som det også fremgår af den fremlagte vagtplan.

Det fremgår derimod af ansættelsesaftalen med den faglige organisations hovedkontor, at klager ud over sin basisløn både honoreres med et ”Funktionsgruppetillæg” og et ”Kvalifikationstillæg” for ”Kvalitet i arbejdsvaretagelsen”.

Dette dokumenterer, at klager på trods af sit handicap stadig har en resterhvervsevne, der gør ham i stand til at bestride et fleksjob til arbejdsgiverens fulde tilfredsstillelse.

De to fleksjobansættelser dokumenterer, at klagers arbejdsevne er væsentlig reduceret, men at han stadig har en arbejdsevne i behold på trods af sit handicap.

På trods af den væsentligt reducerede arbejdsevne er klager tillige stadig i stand til at bestride et job inden for den faglige organisation, ligesom han stadig er velkommen på arbejdsmarkedet.

Klager bestrider derfor, at han ikke længere skulle være kompetent, egnet og disponibel til at varetage arbejdsopgaver inden for den faglige organisations arbejdsområde.

Til støtte for rentepåstanden gør klager gældende, at godtgørelseskravet blev fremsat over for indklagede ved skrivelse af 29. april 2021, fra hvilket tidspunkt kravet var forfalden til betaling.

Indklagede var derfor fra dette tidspunkt i stand til at bedømme kravets berettigelse og størrelse, jf. rentelovens § 3, stk. 3.

Godtgørelsen skal derfor forrentes fra 30 dage herefter, svarende til den 29. maj 2021, jf. rentelovens § 3, stk. 2.

Indklagede påstår principalt, at sagen skal afvises, subsidiært frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af en mindre godtgørelse.

Indklagedes principielle påstand om afvisning

Mundtlige parts- og vidneforklaringer er af væsentlig betydning for afklaring af de nærmere omstændigheder i sagen.

Sagen må derfor afvises fra behandling i nævnet.

Der er behov for at afklare, hvorvidt klagers funktionsbegrænsning var af en sådan langvarig eller varig karakter, som er en grundlæggende forudsætning for anvendelsen af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven.

En afklaring af, om indholdet i de to stillinger, der blev etableret henholdsvis april 2021 og august 2021, er sammenlignelig med stillingen hos indklagede, kræver mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Spørgsmålet om, hvorvidt klager er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med stillingen som faglig sekretær hos indklagede, kan endvidere alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes subsidiære påstand om frifindelse

Klager havde på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet hans funktionsbegrænsning i marts 2021 hverken var varig eller langvarig.

Den efterfølgende ansættelse fra den 23. august 2021 var på minimum 15 timer og maksimum 25 timer ugentligt, hvilket er et højere timetal end de timer, som kommunen i marts 2021 vurderede, var klagers maksimale arbejdsevne.

Klagers funktionsbegrænsning var ikke stabil på afskedigelsestidspunktet men i bedring.

På tidspunktet for underskriften af ansættelseskontrakten har klager vurderet, at hans arbejdsevne var mellem 15 til 25 timer om ugen.

Ansættelsen fra den 23. august 2021 var som call center-medarbejder.

Af konsulentfirmaets slutrapport af 18. januar 2021 fremgår imidlertid, at klager ikke længere kunne bestride funktionen som telefonvagt.

Det forhold, at klager i løbet af en forholdsvis kort tidsperiode af cirka ni måneder kunne begynde at arbejde i en funktion, som han ikke tidligere kunne varetage, dokumenterer, at klagers funktionsbegrænsninger ikke var af varig karakter, men fortsat bedrede sig.

Der er derfor grundlag for at antage, at klagers funktionsbegrænsning i den korte periode fra tidspunktet for vurderingen i rehabiliteringscentret og indtil august 2021 ændrede sig, og at funktionsbegrænsningen derfor ikke havde en varig eller langvarig karakter.

Omfanget og indholdet af eventuelle ændringer i klagers funktionsbegrænsning og arbejdsevne i perioden efter marts 2021 kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Såfremt nævnet finder, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, har indklagede følgende supplerende oplysninger.

Arbejdet som faglig konsulent indeholder en stor del komplekse arbejdsopgaver.

Der stilles høje krav til den ansattes kognitive evner både i relation til det faglige indhold af sagerne og det personlige overskud, som den ansatte skal udvise i relation til løsning af opståede konflikter på arbejdspladserne.

Derudover er der et højt arbejdspres/arbejdsintensitet i stillingen, og der kan i perioder forekomme merarbejde.

På intet tidspunkt efter, at klager i februar 2018 blev ramt af sygdom, har han været kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med stillingen som ordinært ansat faglig sekretær.

I perioden efter februar 2018 havde klager et højt sygefravær.

Det høje sygefravær var til væsentlig skade for afdelingens drift og betød, at andre faglige sekretærer blev yderligere belastet i deres arbejde, idet de måtte overtage en række sager for klager.

I perioden efter februar 2018 havde klager endvidere store kognitive problemer, hvilket vanskeliggjorde varetagelsen af faglige sager.

Klager oplyste til arbejdsgiver og kolleger, at han havde smerter og indtog en større mængde smertestillende medicin.

Også i perioden op til den 10. marts 2021 oplevede kolleger og arbejdsgiver, at klager havde store kognitive problemer, herunder hukommelsesproblemer vedrørende selv simple opgaver, f.eks. om hvorvidt planlagte møder reelt var gennemført.

Klager faldt af og til i søvn i sin kontorstol under varetagelsen af sine opgaver.

Indklagede havde løbende og siden 2018 lavet tilpasninger i stillingen.

Fra den 26. oktober 2020 blev tilpasningen formaliseret som en egentlig arbejdsprøvning.

Fra januar 2021 var tilpasningen, at klager alene arbejdede 12 til 15 timer ugentligt og alene med en arbejdsintensitet på 70 %.

Indklagede havde desuden kraftigt begrænset antallet af forskellige arbejdspladser, som klager skulle servicere.

I stedet blev mere simple opgaver, f.eks. pasning af telefon, henført til klager.

Den 2. september 2019 ansatte indklagede en tidsbegrænset faglig sekretær i en fuldtidsstilling.

Den faglige sekretær fratrådte stillingen med udgangen af 2020.

Indklagede fastansatte herefter en faglig sekretær på fuld tid.

Det fremgår af slutrapporten, at klager var omplaceret således, at han havde fået tildelt opgaver af mindre kompleksitet, at han havde fået indskrænket antallet af opgaver, og at han havde fået fleksibilitet til selv at tilrettelægge sine mødetider.

Indklagede havde også givet klager mulighed for at holde pauser i de timer, han var på arbejdspladsen.

Tilpasningsforanstaltningerne var af uforholdsmæssig stor byrde for indklagede, idet de både var økonomisk dyre at opretholde og pålagde klagers kolleger en yderligere belastning i deres daglige arbejde.

På trods af disse tilpasningsforanstaltninger havde klager særligt i perioden op til den 10. marts 2021 store problemer med at varetage stillingen som faglig sekretær hos indklagede.

Fra januar 2021 og frem til afskedigelsen rettede medlemmer henvendelse til indklagede for at påpege fejl og mangler i klagers arbejde.

Klager har ikke bevist, at en eventuel yderligere tilpasning af arbejdet til klagers særlige skånebehov kunne have muliggjort klagers varetagelse af væsentlige funktioner i stillingen som faglig sekretær.

Den videre belysning af klagers høje sygefravær og kognitive vanskeligheder nødvendiggør mundtlige parts- og vidneforklaringer, hvorfor sagen bør afvises af nævnet.

Vurderingen af, at indklagede ikke havde mulighed for at tilbyde klager ny ansættelse i et fleksjob i afdelingen var baseret på oplysninger om klagers ageren, som indklagede kom i besiddelse af i perioden op til marts 2021, og efter at rapporten blev udfærdiget.

Oplysningerne stammede fra klagers kolleger og fra medlemmer på den ene arbejdsplads, hvis interesser, klager havde fagligt ansvar for.

Oplysningerne viste, at klager heller ikke ville være kompetent, egnet og disponibel til at varetage en stilling som faglig sekretær i en fleksjobstilling hos indklagede.

Udtalelsen fra den faglige sekretær om at imødekomme skånehensyn afspejler den arbejdsindsats, som klager havde på det pågældende tidspunkt.

I perioden efter oktober 2020 og særligt i perioden fra januar og februar 2021 ændrede klagers arbejdsevne sig til det værre.

Kolleger fandt klager sovende på kontoret, hans kognitive evner blev væsentligt forværrede, og han udeblev fra møder, som han havde aftalt.

Indklagedes bevisførelse for, at klager heller ikke ville kunne varetage et fleksjob i afdelingen, nødvendiggør mundtlige parts- og vidneforklaringer, hvorfor sagen også af denne grund bør afvises.

Indklagedes mere subsidiære påstand om frifindelse mod betaling af en mindre godtgørelse

På opsigelsestidspunktet var klager ansat i en fuldtidsstilling som faglig sekretær på ordinære vilkår.

Klager var ikke overgået til ansættelse i fleksjob.

Det forhold, at indklagede efter afskedigelsen undlod at tilbyde klager ny ansættelse i fleksjob hos indklagede, må derfor afgøres efter reglerne om manglende tilbud om ansættelse.

Hvis en arbejdsgiver undlader at ansætte en person i strid med forskelsbehandlingsloven, ligger denne godtgørelse efter nævnets praksis typisk på 25.000 kr.

Såfremt nævnet finder, at godtgørelsen skal udmåles efter reglerne om afskedigelse, skal godtgørelsen fastsættes på et noget lavere beløb end 12 måneders løn som påstået af klager.

Ligebehandlingsnævnet må i udmålingen af godtgørelsen tage hensyn til, at indklagede forsøgte at hjælpe klager med at fastholde sin stilling siden februar 2018.

Ligeledes bør godtgørelsen nedsættes med henvisning til, at indklagede løbende lavede en langt række bekostelige tilpasninger for at sikre, at klager kunne blive i stillingen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev i februar 2018 opereret for en mave-tarmlidelse (divertikler).

Komplikationer som følge af operationen medførte, at klager efterfølgende blev opereret 26 gange.

Fra februar 2018 havde klager ikke under 49 sygefraværstimer om måneden og op til 150 sygefraværstimer om måneden.

Fra den 26. oktober 2020 og frem til den 17. januar 2021 deltog klager i et jobafklaringsforløb med henblik på at etablere et fastholdelsesfleksjob hos indklagede.

Ifølge slutrapport efter jobafklaringsforløbet havde klager komplikationer i form af nerve- og muskelsmerter, der medførte føleforstyrrelse i benene og manglende styrke i benmusklerne.

Smerter medførte, at klager nogle dage hverken kunne stå eller sidde.

Han tog store doser af smertestillende medicin dagligt.

Klager oplevede desuden udfordringer med hukommelsen og at bevare koncentrationen i længere tid ad gangen, og han havde derfor vanskeligt ved for stressende arbejde, der indebar deadlines.

Han havde brug for at møde senere på arbejde de dage, hvor han blev nødt til at tage ekstra smertestillende medicin.

Arbejdsprøvningen hos indklagede viste, at klager kunne arbejde 12 til 15 timer ugentligt med en arbejdsintensitet på 70 %.

Den 4. marts 2021 blev klager bevilget fleksjob.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager på afskedigelsestidspunktet den 10. marts 2021 havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager blev afskediget fra sin stilling med henvisning til, at driften hos indklagede havde været udfordret grundet klagers sygeforløb.

Det fremgår af afskedigelsesbrevet, at fleksjobmodellen set i forhold til de arbejdsopgaver, klager ville kunne klare, ikke var ansvarlig for afdelingens drift.

Klager blev derfor afskediget fra sin stilling.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Det er ubestridt, at indklagede var bekendt med klagers behov for skånehensyn.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Klager deltog i arbejdsprøvning hos indklagede med henblik på at etablere et fastholdelsesfleksjob hos indklagede.

Det fremgår af konsulentfirmaets slutrapport af 18. januar 2021 på baggrund af arbejdsprøvningen, at klager havde udført opgaver, der var forenelige med hans skånebehov.

Klagers arbejdstid var reduceret til 12 til 15 timer ugentligt fordelt over tre dage med hviledage mellem arbejdsdagene.

Klager var gået fra at have opgaver med telefonvagt, hvor medlemmer kunne ringe ind, samt at have ansvaret for en specifik medarbejdergruppe til at have en specifik arbejdsplads som kundekreds.

Klager udførte desuden ad hoc opgaver, hvor han hjalp med at printe, ringe til medlemmer og følge op på sager.

Klager blev skånet for stressende arbejde, der indebar deadlines og krævede højt koncentrations- og hukommelsesniveau.

Han kunne udføre arbejdsopgaverne i eget tempo samt holde pauser efter behov.

Der var tale om stillesiddende arbejde med gode ergonomiske kontorartikler.

Klager kunne arbejde 12 til 15 timer ugentligt med en arbejdsintensitet på 70 %.

I mail af 4. januar 2021 oplyste en faglig sekretær hos indklagede, at klagers arbejdsopgaver i en ansættelse i fastholdelsesfleksjob ville kunne justeres til at imødekomme hans skånehensyn.

Det fremgår også af slutrapporten af 18. januar 2021, at indklagede var interesseret i at fortsætte samarbejdet med klager.

Frem til afskedigelsen den 10. marts 2021 tilbød indklagede således klager relevante tilpasningsforanstaltninger i form af nedsat tid og arbejdsopgaver, der tilgodeså klagers skånebehov.

Der er ikke fremlagt oplysninger om, at indklagede fra arbejdsprøvningen blev afsluttet i januar 2021 og frem til bevillingen af fleksjob og afskedigelsen i marts 2021 gav udtryk for, at klager ikke længere kunne varetage arbejdsopgaverne med de relevante skånehensyn.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klager med passende skånehensyn ikke længere ville være kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen.

Nævnet vurderer også, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede fortsat at tilbyde relevante skåneforanstaltninger for klager, herunder ved at samarbejde med klager og kommunen om en ansættelse i et fastholdelsesfleksjob.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 565.000 kr., svarende til omkring 12 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 565.000 kr. til klager med procesrente fra den 22. juni 2021, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1-2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde