Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 21-2760

En socialpædagog, der led af ADHD og tilbagevendende depressioner, blev afskediget under henvisning til en kommende organisationsændring.

Den indklagede kommune havde oplyst, at kommunen siden 2015 havde iværksat forskellige tilpasningsforanstaltninger for socialpædagogen, og at socialpædagogen ikke ønskede at undgå i dialog om arbejde i den nye struktur.

Socialpædagogen oplyste, at det var kommunen, der ikke ønskede dialog, og at kommunen ikke havde udført tilpasninger siden 2015.

Nævnet vurderede, at disse spørgsmål var af afgørende betydning for sagens resultat, og at de alene kunne afgøres ved mundtlige parts- og vidneforklaringer, der ikke kunne ske ved nævnet.

Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en socialpædagog.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

I januar 1992 blev klager ansat som socialpædagog i et bofællesskab ved den indklagede kommune.

Fra den 27. august 2018 og frem til 30. april 2019, hvor klager blev afskediget første gang, var klager helt eller delvist sygemeldt.

Den 21. november 2018 blev der afholdt en sygefraværssamtale, hvoraf det af referatet fremgår, at det blev aftalt, at klager fortsat skulle arbejde 3 dage af 3 timer om ugen.

Den 26. marts 2019 blev der afholdt en sygefraværssamtale, hvorfra følgende bl.a. fremgår af referatet

”…

[Leder] siger, at ift.

fleksjob ikke har mulighed for at tilbyde [klager] et fastholdelses fleksjob på [afdeling].

Det er en et lille bofællesskab med kun 4 medarbejdere, hvoraf en anden kollega allerede er i fleksjob.

Det vil derimod være muligt at tilbyde [klager] fleksjob et andet sted under [indklagede].

[Klager] er helt uforstående og henviser til at hendes psykiater har sagt, at det ikke vil være muligt for hende at skifte arbejdsplads.

[Faglig organisation] peger på, at det fremgår i den nye lægeerklæring at det vil være helt uhensigtsmæssigt at flytte [klager] til andet arbejde.

[Faglig organisation] oplyser, at det er en lægeerklæring Jobcentret har indhentet.

[Leder] siger, at det er en helt ny oplysning for arbejdsgiver.

Ved brev af 30. april 2019 blev klager afskediget første gang med følgende begrundelse

”…

Begrundelsen for opsigelsen er driftsmæssige konsekvenser af dit langvarige sygefravær siden den 27. august 2018.

Der er især lagt vægt på, at det ikke er muligt for dig at genoptage arbejdet på ordinære vilkår.

…

Arbejdsgiver har efter mødet modtaget en Generel Helbredsattest udarbejdet af din læge, efter aftale med dig.

Attesten indeholder nye skånehensyn, som arbejdsgiver

ikke var bekendt med og der fremgår, at du alene kan varetage pædagogiske opgaver på nuværende arbejdsplads, og endvidere ikke er i stand til at varetage administrative opgaver fremadrettet.

Vi vil fortsat gerne samarbejde med dig i forhold til at finde muligheder for at fastholde dig i [indklagede] Kommune, og i den kommende tid vil vi se på om dine skånehensyn kan forenes med de driftsmæssige hensyn, og om du dermed fremadrettet er kompetent, egnet og disponibel ift.

at varetage en ansættelse i [indklagede] Kommune.

…”

Den 6. maj 2019 blev der afholdt en sygefraværssamtale.

Den 27. juni 2019 blev der afholdt en ny sygefraværssamtale, hvoraf en ugentlig arbejdstid på ni timer bl.a. blev drøftet.

I en lægeerklæring af 25. september 2019 har klagers læge anført følgende om klagers helbred med baggrund i depression og ADHD

”…

Varige skånehensyn og varigt nedsat funktionsniveau.

Afventer ikke yderligere behandlingsmuligheder.

Tilstanden vurderes kronisk.

Er fortsat i gang med psykoeducativ behandling via psykiatrisk klinik i [by].

…

Patienten har en fuldstændig realistisk indstilling til egne skånehensyn, formåen og kunnen.

Hun har et stort ønske om at blive fastholdt på arbejdsmarkedet i sin vanlige stilling, men med færre opgaver og på reduceret tid, max 9 timer om ugen.

…

Det vurderes realistisk at patienten vil kunne varetage et flexjob i sin tidligere arbejdsfunktion på max 9 timer om ugen, uden der vil være øget risiko for tilbagefald.

Hun vurderes at have en rest erhvervsevne der gør at hun vil kunne besidde et flexjob fremfør en førtidspension.

Hun vil ikke kunne øges i timer eller omplaceres i en anden funktion jf. udtalelse fra psykiater.

”

I 2019 blev klager bevilliget fastholdelsesfleksjob på ni timer om ugen, hvorefter klager fra den 4. november 2019 blev tilbudt en ny ansættelse ved indklagede i fleksjob.

Den 14. november 2019 blev der afholdt et møde, hvoraf følgende bl.a. fremgår af referatet

”[HR] spørger om [klager]s helbredsituation er blevet forværret siden april måned, hvor stillings beskrivelsen blev diskuteret, og hvor [klager] godt kunne se sig ind i det job der blev beskrevet med den fordeling at timer, som [leder] lige har skitseret.

[Klager] siger, at hun ikke er blevet bedre, samtidig med at hun føler sig uretfærdig behandlet, fordi hun skal arbejde om lørdagen når kollegerne ikke skal, hvilket ift.

er forskelsbehandling.

[HR] siger, at det er et meget stærkt ord at bruge og kan ikke se sammenhænge.

[HR] henviser til at der på mødet tidlige i år blev drøftet muligheder for at tilbyde [klager] et

fleksjob.

Der var tale om at tilbyde [klager] et fleksjob et andet sted i [indklagede], fordi der på [afdeling] kun er ganske få medarbejdere, og der i forvejen er en medarbejder i fleksjob.

[HR] siger, at [navn] (den daværende overordnede leder af [indklagede]) alligevel kunne imødekomme [klager]s ønske om at blive på [afdeling], fordi der blev skabt et særligt jobtilbud til [klager] som er beskrevet i stillings- og funktionsbeskrivelsen, og som foreskrev, at [klager] arbejdede hver anden lørdag.

…

[Leder] siger, at de øvrige kolleger også skal

arbejde om lørdagen ift.

de ændringer der sker på [afdeling], men der er blot ikke på nuværende tidspunkt taget stilling til, hvornår det sker.

…

…

[Klager] er træt af alle de samtaler og alt det omkring hendes ansættelse – har brug for ro.

[Klager] spørg om mulighed for at arbejde i dagvagt om torsdagen, men vil ellers gerne indgå på de betingelser der allerede er ridset op i fleksjobbet.

[Leder] tænker det er

muligt, og vil udarbejde en ny arbejdsplan for [klager] og siger samtidig, at der er behov for at tale om arbejdsogaverne.

…”

I et udfyldt fleksjobskema af 14. november 2019 fremgår følgende om klagers skånehensyn

I sommeren 2020 blev det besluttet, at afdelingen, som klager var tilknyttet, skulle lukkes som selvstændig arbejdsplads og efterfølgende indgå som en satellit til et andet botilbud.

Ændringen var begrundet i beboernes behov samt den manglende driftsstabilitet ved at have en afdeling med kun fire ansatte.

Alle ansatte skulle møde på det andet botilbud.

Ved brev af 28. oktober 2020 blev klager indkaldt til en samtale om vilkårsændring af sin ansættelse samt om organisationsændringen.

Den 2. november 2020 blev mødet afholdt.

Følgende fremgår bl.a. af referatet

”[Klager] har gjort sig mange overvejelser, som særligt går på de skånehensyn der er beskrevet i hendes fleksjob-aftale.

[Klager] ser eneste mulighed for at være i den nye organisering, ved at hun kan få lov til kun at være på [afdeling].

[Klager] fortæller, at hun ikke har overskuddet til få ny arbejdsplads, med nye kollegaer og heller ikke at hun kan indgå i faglig sparring.

[Klager] mener det er nok at hun deltager i personalemøde hver anden gang og at hun kan læse sig til resten.

Hun vil ikke komme til at mangle faglig sparring eller et refleksionsrum.

[Klager] kan ikke se noget alternativ til hende nuværende vilkår.

…”

Den 23. november 2020 blev der afholdt et møde om organisationsændringen.

Følgende fremgår bl.a. af referatet

”…

Verden forandrer sig og ser anderledes ud end det gjorde for et år siden og ud fra dette ser ledelsen ikke andre muligheder end af afbryde samarbejdet med [klager], da de helt særlige skånehensyn, som [klager] har, ikke kan honoreres med den nye organisationsændring.

…”

Ved brev af 24. november 2020 blev klager påtænkt afskediget med følgende begrundelse

”…

Årsagen til den påtænkte opsigelse er en organisationsændring i [afdeling], som medfører at [afdeling] som selvstændig arbejdsplads nedlægges.

…”

Ved brev af 14. december 2020 blev klager afskediget.

I brevet anføres

”…

Begrundelsen for opsigelsen er en kommende organisationsændring, som medfører flytning til anden arbejdsplads, som du ifølge dine nuværende fleksjobvilkår samt tidligere lægelige udtalelser, ikke er foreneligt med dine skånehensyn.

Sagsfremstilling

Du blev den 28. oktober orienteret om, at ledelsen havde til hensigt at foretage en organisationsændring og en omlægning af [afdeling]s botilbud, så det blev ændret

til en satellit til [andet bosted].

Dette sker for i højere grad at sikre et mere driftssikkert og økonomisk rentabelt botilbud som i højere grad vil kunne imødekomme beboerne behov for støtte og tryghed i alle døgnets timer.

På baggrund af den varslede organisationsændring blev der afholdt en 1. samtale med dig den 2. november 2020.

…

Under samtalen den 18. november 2020, blev du oplyst om, at ledelsen ikke så nogen muligheder for at fastholde dig,

når [afdeling] blev nedlagt som selvstændig arbejdsplads og i stedet blev oprettet som en satellit til [andet bosted].

Du havde både forud for samtalerne og i mødet den 2. og den 18. november 2020 tilkendegivet, at du ikke var i stand til at skifte fysisk lokation, arbejdsopgaver eller beboere, hvorfor du blev orienteret om, at ledelsen måtte afslutte samarbejdet med dig.

…

Dine bemærkninger har været forelagt ledelsen for kommentering.

I dit høringssvar mener du godt, at ledelsen kunne have tilgodeset dine skånehensyn i dit sidste år af dit arbejdsliv inden du går på efterløn.

Du mener ikke, at ledelsen har gjort noget for at tilpasse et job til dig og det finder du ikke i overensstemmelse med [indklagede]s princip om ordentlighed.

Ledelsen skal henlede opmærksomheden på, at der allerede har været gjort meget for at fastholde dig i arbejde i de sidste år, hvilket dit nuværende fleksjob også er et bevis på.

Allerede ved etableringen af fleksjobbet blev du gjort bekendt med ledelsens bekymringer om dine mange og specifikke skånehensyn, som gjorde det vanskeligt at

fastholde dig, når [afdeling]stilbuddet ville ændre sig.

Herudover skal det bemærkes, at [afdeling], såvel som [indklagede]s andre botilbud er til for borgerne og vi først og fremmest skal tilpasse driften efter borgernes behov, så vi sikrer høj kvalitet og den nødvendige støtte og tryghedsskabende indsatser i det tidsrum der efterspørges.

…”

Ved brev af 28. december 2020 gjorde klager indsigelse mod sin afskedigelse.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 14. januar 2021.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

I forbindelse med omorganiseringen ønskede ledelsen ikke at få en kommunal jobkonsulent med i forhold til at undersøge, om der kunne tilpasses en stilling til klages skånehensyn.

Klagers afdeling bestod fortsat, så der var ingen årsag til at flytte klager.

Afdelingen blev blot en satellitafdeling under en anden afdeling.

Kommunen iværksatte ingen tilpasninger før august 2018.

Indklagedes påstand er derfor ikke korrekt.

Klager bestrider indklagedes beskrivelse af, at hun havde behov for guidning i samarbejdet med kollegaer igennem sin ansættelse.

Klager havde aldrig problemer med at arbejde sammen med sine kollegaer, heller ikke de kollegaer, der var på andre afdelinger.

Det var indklagede, der ikke var åben over for dialog i forhold til at bibeholde klager i sin ansættelse.

Afdelingen eksisterede fortsat efter omstruktureringen og klager havde arbejdet på afdelingen og med beboerne i 29 år.

Klager kunne arbejde fra 10:00 til 23:00, hvilket indtil omstruktureringen var tilstrækkeligt og uden problemer.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede gør videre gældende, at sagen bedst belyses ved vidneførelse, hvorfor den ikke er egnet til behandling ved Ligebehandlingsnævnet.

Indklagede gjorde i mange år mange forskellige tilpasninger af arbejdsopgaverne for at fastholde klager i beskæftigelse.

Siden indklagede blev bekendt med klagers depressive lidelse i 2015 blev der foretaget mange forskellige hensigtsmæssige foranstaltninger som f.eks. gradvis tilbagevenden, en reducering af arbejdstid, omlægge arbejdsopgaver til kollegaerne, foretage tilpasninger i antallet af dag-, aften og weekendvagter, fritage klager fra arbejdsopgaver med stor tyngde og ansvar, friholdt klager så meget som muligt fra dokumentationsopgaver, fritaget for at udarbejde statusbeskrivelser, samt reduktion i antallet af borgere som klager var tilknyttet.

Indklagede havde et fyldestgørende kendskab til klagers skånebehov, hvorfor ledelsen kunne vurdere, om dette var foreneligt med den nye struktur.

Endvidere var det ledelsens opfattelse, at klager ikke ønskede at indgå i en dialog om, hvordan den fremtidige organisering kunne forenes med hendes skånehensyn, idet klager stod fast på, at hun ikke ønskede andre arbejdsvilkår.

Klagers ønske om ikke at indgå i faglig sparring eller tæt samarbejde med øvrige medarbejdere var ikke foreneligt med de krav, der blev stillet til opgaveløsningen i det fremtidige botilbud.

Klager var ikke villig til at prøve forskellige løsningsmuligheder.

Klager kunne alene arbejde inden for endnu snævrere rammer end fastlagt i fleksjobbevillingen f.eks. kun arbejde et sted og på faste tidspunkter.

Dette harmonerede ikke med beboernes behov, hvorfor klager ikke kunne fritages fra den nye omorganisering.

Klager blev vejledt om, at hun selv skulle tage kontakt til jobcenteret og invitere dem med som bisiddere til møderne om organisationsændringen.

Da klagers afdeling blev omlagt til en satellitafdeling blev det en uforholdsmæssig stor byrde at fastholde klager med de ændrede driftsmæssige behov på arbejdspladsen og på arbejdsvilkår, som samtidig skulle være forenelige med klagers skånehensyn.

Klager var derfor ikke længere kompetent, egnet og disponibel til at varetage de pædagogiske opgaver i stillingen.

Der er henvist til Vestre Landsrets dom af 27. marts 2014 (U.

2014.1875V) og Vestre Landsrets dom i U.

2014.1333V.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det fremgår af sagens lægelige oplysninger, at klager lider af tilbagevendende depressioner og ADHD.

Klager blev i 2019 bevilliget fleksjob med forskellige skånehensyn herunder bl.a. nedsat tid og hensyntagen til arbejdsmængden.

På den baggrund og når henses til indholdet af lægeerklæring af 25. september 2019 vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgår af afskedigelsesbrevet af 14. december 2020, at klager blev afskediget under henvisning til, at klagers skånehensyn ikke var forenelige med den kommende organisationsændring.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Indklagede har oplyst, at kommunen siden 2015 har iværksat forskellige tilpasningsforanstaltninger for klager.

Indklagede har videre oplyst, som det bl.a. fremgår af referat af 2. november 2020, at klager alene ønskede at blive i den oprindelige afdeling med de oprindelige ansættelsesvilkår, og således ikke ønskede at indgå i dialog om arbejde i den nye struktur.

Klager har hertil oplyst, at det var indklagede, der ikke ønskede at indgå i dialog, og at indklagede ikke løbende har udført tilpasninger siden 2015.

Klager har desuden bestridt at have givet udtryk for, at hun alene ønskede at blive i den oprindelige afdeling med de oprindelige ansættelsesvilkår.

Disse spørgsmål, som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1 nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde