Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold

J.nr. 21-684

En mand klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at han var blevet afskediget fra en stilling som pædagogisk døgnmedarbejder.

Klagen var indbragt for nævnet 2,5 år efter afskedigelsen.

I den mellemliggende periode havde klager med bistand fra sit fagforbund indbragt en klage for nævnet over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med samme afskedigelse uden samtidigt at gøre et krav om forskelsbehandling på grund af handicap gældende.

Nævnet fandt, at klager dermed havde bibragt indklagede en berettiget forventning om, at et krav om forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen ikke ville blive gjort gældende.

Nævnet vurderede derfor, at klager havde udvist retsfortabende passivitet, således at et eventuelt krav på godtgørelse som følge af påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen var bortfaldet.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Klager har udvist retsfortabende passivitet og har dermed fortabt retten til at gøre et eventuelt krav gældende som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. maj 2017 ansat som pædagogisk døgnmedarbejder hos indklagede, som driver en række bosteder.

Klager var tilknyttet bosted A, som er målrettet beboere med gennemgribende udviklingsforstyrrelser.

Klager er ufaglært inden for det pædagogiske område.

Den 9. marts 2018 blev klager udsat for en arbejdsskade, hvor han pådrog sig en skade på sin nakke og ryg.

Efter hændelsen var klager sygemeldt fra den 10. marts 2018 til den 13. marts 2018 og fra den 26. marts 2018 til den 17. april 2018.

Der blev under begge fraværsperioder afholdt sygefraværssamtaler med klager.

Den 27. juni 2018 meddelte kommune K indklagede, at de ville hjemtage en af bostedets beboere.

Den pågældende borger blev hjemtaget den 31. juli 2018.

Også kommune L meddelte den 27. juni 2018 indklagede, at de ville hjemtage en anden af bostedets beboere med virkning fra den 31. august 2018.

Klager var den 28. juni 2018 udsat for trusler fra en beboer på bostedet.

Efter hændelsen var klager sygemeldt, og der blev afholdt flere sygefraværssamtaler med ham.

Klager udviklede efter hændelsen PTSD.

Forud for den 10. juli 2018 søgte indklagede faglærte pædagogiske medarbejdere til flere af deres botilbud.

Den 11. juli 2018 orienterede klagers daglige leder medarbejderne om, at der den 18. juli 2018 ville komme en ny medarbejder i introvagt.

Den 25. juli 2018 blev klager afskediget med fratræden til udgangen af oktober 2018.

Det fremgik af opsigelsesbrevet, at afskedigelsen var begrundet i, at to kommuner havde hjemtaget deres borgere, hvorefter der ikke var grundlag for at opretholde den planlagte bemanding.

Forud for den aktuelle klage indbragte klager den 10. december 2018 med bistand fra sit fagforbund en klage for nævnet over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med samme afskedigelse.

Ved nævnets afgørelse af 21. april 2020 i sagsnr.

18-71861 fik klager ikke medhold.

Nærværende klage blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 18. december 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 306.750 kr. svarende til 9 måneders løn.

I forbindelse med den aktuelle klage har klager fremlagt neurokirurgisk speciallægeerklæring af 3. april 2019, som belyser klagers skader i nakke og ryg efter arbejdsskaden den 9. marts 2018.

Klager har også fremlagt psykiatrisk speciallægeerklæring af 28. oktober 2019 vedrørende sine psykiske gener efter arbejdsskaden den 28. juni 2018.

Klager har endvidere fremlagt afgørelser af 28. oktober 2019 og 17. december 2019 fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring om anerkendelse af de to arbejdsskader og tilkendelse af godtgørelse for varigt mén.

Indklagede har for nævnet fremlagt et udateret skema med kompetenceafdækning af medarbejderne samt en kompetencevurdering af klager.

Indklagede har også fremlagt referater af de afholdte sygefraværssamtaler med klager.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

Han ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Ligebehandlingsnævnets sagsnr.

18-71861 vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt afskedigelsen af klager reelt var begrundet i hans kærestes graviditet og dermed, hvorvidt afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Nærværende klage omhandler derimod forskelsbehandling på grund af handicap efter forskelsbehandlingsloven.

Spørgsmålet om afskedigelsen af klager har aldrig været behandlet ved domstolene, hvorfor reglerne om litispendens ikke finder anvendelse.

Som følge af sine arbejdsskader har klager gener i nakke og ryg samt PTSD.

Disse fysiske og psykiske gener er langvarige funktionsnedsættelser, der udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager havde på opsigelsestidspunktet et handicap.

Selvom de fremlagte speciallægeerklæringer er udarbejdet efter opsigelsestidspunktet, beskriver de klart forløbet efter skaden og klagers funktionsnedsættelse som følge heraf, herunder at der allerede på afskedigelsestidspunktet havde været en langvarig funktionsnedsættelse.

Det fremgår også af erklæringerne, at disse var udfærdiget på baggrund af lægelige akter for en længere periode.

Kravet om en langvarig funktionsnedsættelse er efter EU-Domstolens praksis også opfyldt i den situation, hvor en arbejdsgiver afskediger medarbejderen på et tidspunkt, hvor det står klart for arbejdsgiveren, at medarbejderens funktionsnedsættelse må antages at blive langvarig.

Der henvises herved til præmis 53 i EU-Domstolens dom i sag C-395/15 (Daouidi), hvorefter der må lægges vægt på, om der på tidspunktet for opsigelsen var indikation for bedring inden for kort tid.

I klagers tilfælde var der på opsigelsestidspunktet ikke udsigt til bedring inden for kort tid.

Begrundelsen for opsigelsen af klager stemmer ikke overens med det forhold, at indklagede kort før afskedigelsen søgte nye medarbejdere og ansatte minimum én ny medarbejder.

Klager har ikke modtaget mundtlige eller skriftlige advarsler forud for opsigelsen.

Der er derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at afskedigelsen var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at der ikke er sket forskelsbehandling.

Indklagede, der ikke har truffet nogen former for tilpasningsforanstaltninger, har ikke løftet denne bevisbyrde.

Det bestrides, at det er nødvendigt med mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Parternes drøftelser om sygefraværet kan dokumenteres ved referaterne fra de pågældende møder.

Bedømmelsen af medarbejderne i forbindelse med afskedigelserne er belyst ved de af indklagede fremlagte bilag.

Forud for arbejdsskaderne havde klager ingen fraværsdage.

Det af indklagede beskrevne fravær skyldes alene klagers langvarige funktionsnedsættelse som følge af arbejdsskaderne.

Klager bestrider, at der forud for opsigelsen havde været en række konflikter mellem klager og hans kollegaer, og at indklagede havde modtaget flere klager over hans evner til samarbejde og arbejde med ensretning i pædagogikken.

Klager er ikke bekendt hermed, ligesom indklagede ikke har dokumenteret forholdene.

Klager har frem til afskedigelsen fået ros for sit arbejde af såvel kollegaer som beboere og pårørende.

Klager bestrider, at indklagede har tilbudt omplacering af klager til de øvrige beboere.

Indklagede påstår principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Til støtte for den principale påstand om afvisning henvises der til, at spørgsmålet om opsigelsen af klager har været prøvet og afgjort af Ligebehandlingsnævnet ved afgørelse af 21. april 2020 i sagsnr.

18-71861.

En afgørelses materielle retskraft er udtryk for, at en ny sag mellem parterne om det samme spørgsmål vil blive afvist, og at rettens afgørelse af det eller de spørgsmål, som afgørelsen vedrører, skal lægges uprøvet til grund i nye tvister mellem de samme parter.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 21. april 2020 er endelig og har retskraft, da afgørelsen ikke er videreført ved de civile domstole.

En ny sag mellem parterne om det samme spørgsmål, det vil sige opsigelsen af klager, bør således afvises i sin helhed.

Til støtte for den principale påstand om afvisning gøres det endvidere gældende, at det er nødvendigt af hensyn til sagens oplysning, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Det er således af afgørende betydning, at der afgives forklaringer om, hvad der har været drøftet med klager om hans sygefravær, og hvordan udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse blev foretaget.

Til støtte for den subsidiære påstand om frifindelse gøres det gældende, at klager ikke er omfattet af forskelsbehandlingslovens beskyttelse mod opsigelse, da klager på opsigelsestidspunktet ikke havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

De fremlagte speciallægeerklæringer og afgørelserne fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring er alle udarbejdet mellem syv måneder og halvandet år efter, at klager blev afskediget.

Klager har ikke fremlagt dokumentation for, at han på afskedigelsestidspunktet led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at han havde en funktionsnedsættelse af lang varighed.

På tidspunktet for opsigelsen havde klager haft 53 sygedage fordelt på tre fraværsperioder fra den 10. marts 2018 og frem til opsigelsen den 25. juli 2018.

Sygefraværet var på opsigelsestidspunktet ikke af lang varighed, og der forelå ikke forud for opsigelsen en egentlig prognose for varigheden af sygdommen og eventuelle begrænsninger heraf.

På opsigelsestidspunktet havde klagers sygdom derfor ikke et sådant omfang eller varighed, at der var tale om et handicap i lovens forstand.

Det gøres endvidere gældende, at indklagede forud for opsigelsen hverken vidste eller burde vide, at klager skulle lide af et handicap.

Hvis nævnet måtte finde, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, gøres det gældende, at der ikke er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager blev sammen med en anden medarbejder opsagt på grund af arbejdsmangel, og opsigelsen var dermed sagligt begrundet i indklagedes forhold.

Som følge af hjemtagningen af to beboere var indklagede nødsaget til at tilpasse antallet af medarbejdere.

Det blev besluttet, at indklagede i første omgang ville opsige to medarbejdere, da indklagede håbede på inden for en rimelig fremtid at kunne modtage nye beboere, som de tilbageværende medarbejdere ville kunne være klar til at modtage.

Til brug for vurderingen af, hvilke medarbejdere der skulle afskediges, udarbejdede indklagede et bedømmelsesskema med vurdering af medarbejdernes teamscore, anciennitet, uddannelse og fravær.

Klager blev bedømt med en teamscore på 2 ud af 7 mulige.

Ud over klager blev alene en anden medarbejder, som også blev udvalgt til afskedigelse, bedømt med en teamscore på 2.

Forud for opsigelsen havde der været flere konflikter mellem klager og hans kollegaer, og indklagede havde modtaget flere klager over klagers evne til at samarbejde og arbejde med ensretning i pædagogikken.

Ved bedømmelsen af klager blev der endvidere lagt vægt på, at klager enten ikke ønskede eller ikke havde mulighed for at udføre arbejde hos fire ud af de fem tilbageværende beboere på bostedet.

Den sidste af beboerne havde et stabilt team omkring sig, og en udskiftning af det velfungerende team omkring beboeren var ikke en reel mulighed som følge af beboerens behov for stabilitet.

Indklagede vurderede derfor, at klager var den medarbejder, der var mindst fleksibel i forhold til de tilbageblevne beboere.

Ved bedømmelsen af medarbejderne blev der også lagt vægt på anciennitet og uddannelse.

Klager havde ingen erfaring inden for området forud for ansættelsen hos indklagede, og der var flere ansatte med længere anciennitet end ham.

Indklagede kunne kun have en tredjedel af medarbejderne ansat som ufaglærte, og de øvrige ufaglærte medarbejdere blev alle vurderet bedre end klager i forhold til de øvrige bedømmelseskriterier.

Endelig var klager den medarbejder, som havde den højeste fraværsprocent på arbejdspladsen.

Ud fra en samlet vurdering af disse saglige, objektive kriterier var klager den medarbejder, der sammen med en anden medarbejder bedst kunne undværes.

Klager blev derfor opsagt som følge af arbejdsmangel opstået på grund af de to kommuners hjemtagelse af beboere.

Stillingsopslaget blev opslået forud for hjemtagningerne, og dermed før behovet for nedskæring i medarbejderstaben opstod.

Stillingsopslaget førte ikke til nogen ansættelse på det botilbud, hvor klager var ansat.

Den daglige leders besked af 11. juli 2018 vedrørte således ikke en nyansat medarbejder, men en allerede ansat kollega, som skulle introduceres hos en borger, som den pågældende ikke tidligere havde arbejdet med.

Da klager ikke havde et handicap i lovens forstand, havde indklagede ikke pligt til at foretage tilpasninger.

Uagtet dette førte indklagede samtaler med klager om omplacering til andre borgere, hvilket imidlertid blev afslået af klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Klager blev afskediget den 25. juli 2018.

Klagen over forskelsbehandling på grund af handicap blev indbragt for nævnet den 18. december 2020, hvor der var forløbet omkring 2,5 år efter afskedigelsen.

I den mellemliggende periode indbragte klager med bistand fra sit fagforbund en klage for nævnet over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen uden samtidigt at gøre et krav om forskelsbehandling på grund af handicap gældende.

Under disse omstændigheder finder nævnet, at klager har bibragt indklagede en berettiget forventning om, at et krav om forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen ikke ville blive gjort gældende.

Nævnet vurderer derfor, at klager har udvist retsfortabende passivitet, således at et eventuelt krav på godtgørelse som følge af påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen er bortfaldet.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling