Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 21-761

En uddannelsesvejleder, der var ansat i fleksjob, blev afskediget under en afskedigelsesrunde.

Den indklagede undervisningsvirksomhed oplyste, at der blev afskediget i alt 20 medarbejdere med udgangspunkt i følgende kriterier;

uddannelse, efteruddannelse, relevant uddannelseserfaring, faglig fleksibilitet, erfaring og viden om målgruppe, pædagogiske/didaktiske kompetencer, engagement og motivation samt samarbejdsevne.

Nævnet vurderede, at uddannelsesvejlederen ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet lagde bl.a. vægt på, at de anvendte kriterier ikke stillede vejlederen ringere end sine kollegaer.

Uddannelsesvejlederen fik ikke medhold i sin klage

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en uddannelsesvejleder.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget.

Sagsfremstilling

Klager blev den 24. juni 2013 ansat i fleksjob ved en institution.

Klager blev ansat med en arbejdsuge på 12 timer.

Klager var uddannelsesvejleder.

Ved brev af 14. december 2017 blev klager bevilliget permanent fleksjob med følgende begrundelse

”…

Vi vurderer, at din arbejdsevne fortsat er nedsat i et omfang, så du ikke kan overgå til beskæftigelse på normale vilkår.

Vi finder, at alle andre muligheder er blevet afprøvet.

Ved afgørelsen har vi vurderet, at din arbejdsevne fortsat er nedsat på grund af fibromyalgi, piskesmældslæsion og kronisk træthedssyndrom.

Du har gennemgået udredning samt behandlinger hos speciallæger (gigtlæger, smertelæger mv).

Der er ingen behandling for

sygdommen.

…”

Den 1. april 2019 blev klager virksomhedsoverdraget til en kommune.

Klagers gennemsnitlige ugentlige arbejdstid var 16 timer.

Den 2. maj 2019 blev klagers arbejdsevne vurderet i fleksjobbet.

Vurderingen lød

”Vi vurderer, at [klager] kan arbejde op til 16 timer ugentligt med 100 procent intensitet, svarende til en effektiv arbejdstid på 16 timer ugentligt.

Arbejdstiden og intensiteten er vurderet i forhold til jobfunktionen som: UU-vejleder.

…

Skånehensyn

Jobcenteret skal sikre, at medarbejderens skånebehov bliver tilgodeset.

Vi vurderer, at der er følgende skånebehov

Nedsat tid, 16 timer om ugen”

Den 1. august 2019 blev klager virksomhedsoverdraget til den nu indklagede undervisningsinstitution.

Indklagede har oplyst, at institutionen fik overdraget 10 vejledere i forbindelse med åbningen den 1. august 2019, og at der ikke blev foretaget nyansættelser.

I oktober 2019 blev der fastansat en ny vejleder.

Den 7. januar 2020 døde et nært familiemedlem til klager pludseligt, hvilket medførte, at klager blev sygemeldt.

Den 5. marts 2020 blev der afholdt en sygefraværssamtale, hvoraf følgende fremgår af referatet

”…

Du fortæller du fortsat har det rigtig svært og lever fra dag til dag.

Du og din familie har det så svært at det er svært at få en hverdag til at hænge sammen.

Hver dag opleves som om det er forfra, og det ikke muligt for dig at vurdere hvornår du er klar til at genoptage dit arbejde.

I har i familien en døgnrytme der gør det ikke er muligt at varetage et arbejde i den tidsramme [indklagede] arbejder i.

Du fortæller du er meget bange for at skulle starte for tidligt op, og bekymret for om du kan fastholde dit arbejde.

Du mener ikke vi på nuværende tidspunkt kan lave en plan for en tilbagevenden til arbejdet, men når der skal laves en plan ønsker du følgende tages med i overvejelse

• At starte op med administrative opgaver

• At starte stille op på reduceret tid, evt bare deltage om morgenen

• At du kan indgå i en arbejdsgruppe omkring [indklagede]s sorg og kriseplan.

• Om der kan laves en model hvor det er muligt at [indklagede] understøtter din hverdag vil at tilbyde mad til din familie.

Du har haft stor glæde af den psykolog [indklagede] har stillet til rådighed og er ved at finde en løsning hvor din forsikring kan benytte samme psykolog.

…”

Indklagede var som følge af elevnedgang og et forventet underskud på 1,5 mio. kr. nødsaget til at foretage personalereduktioner i foråret 2020.

Den 8. marts 2020 blev tillidsrepræsentanterne ved indklagede orienteret om den kommende afskedigelsesrunde.

Følgende fremgår bl.a. af orienteringen

”…

Årsagerne til de påtænkte afskedigelser

[Indklagede] har siden åbningen 1. august 2019 løbende monitoreret elevtalsudviklingen – og her et halvt år efter uddannelsens start ses, at dimensioneringen på 589 årselever ikke ser ud til at være realistisk, da

• Den forventede stigning i elevoptaget i januar 2020 er udeblevet

• Antallet af fortsætterelever, som stopper deres uddannelsesforløb, modsvares ikke af en tilsvarende tilgang af [institution]-elever

• Elevtallet fordelt på kommuner svarer for hovedparten af de 7 kommuner i [indklagede] dækningsområde langt fra til det estimat på elevgrundlaget, som Undervisningsministeriet har baseret deres dimensionering på

Dertil kommer, at der skal udmøntes en besparelse på 1,5 mio.kr., hvorefter [indklagede]s budget for 2020 samlet vil udvise et underskud på 5,4 mio.kr. Som følge her af er det nødvendigt med personaletilpasninger og omstruktureringer i forbindelse med justering af [indklagede]s økonomi.

Antallet af lønmodtagere der påtænkes afskediget

Antallet af afskedigelser

20 lønmodtagere/ Det vedrører 6 inden for det administrative og 12 inden for undervisning/vejledningsområdet og 2 inden for service/rengøringsområdet.

…”

Indklagede har for nævnet fremlagt en oversigt over kriterier for udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse

”Kriterier for personaletilpasninger

Når de ansattes faglige kvalifikationer vurderes i forhold til uddannelsestilbuddet hos [indklagede], vægter vi følgende kriterier

Uddannelse

Her vægtes om medarbejderen har relevant uddannelse i forhold til den pågældende linje/fag der skal undervises i, jf. FGU Lovens § 38, som gælder for alle nyansættelser i FGU og giver en rettesnor for, hvilke lærerkvalifikationer der fremadrettet forventes i FGU.

Kurser/efteruddannelse

Her vil vi se på om der er kurser og/eller efteruddannelse, som er særligt relevant for FGU’ens målgruppe.

Relevant undervisningserfaring

Her vægtes relevant undervisningserfaring, som er brugbart i forhold til undervisningen hos FGU.

Faglig fleksibilitet

Har pågældende kompetencer til at kunne undervise inden for andre fag.

Hvis en medarbejder har dobbeltkompetencer, skal vi se på muligheden for at tilbyde pågældende at undervise i flere fag, såfremt det er relevant.

Erfaring og viden om vores målgruppe/elever

Her vurderes om medarbejderen er god til at håndtere vores elevgruppe, herunder særligt sårbare og elever med andre udfordringer.

Er medarbejderen god til at skabe professionelle gode relationer til eleverne.

Pædagogiske/didaktiske kompetencer

Her ses på hvordan medarbejderen udfolder de 15 didaktiske principper og den nye fælles pædagogiske

praksis – både i egen undervisning og sammen med sine kollegaer.

Når de ansattes personlige kvalifikationer vurderes i forhold til uddannelsestilbuddet hos [indklagede], vægter vi følgende kriterier

Den ansattes engagement og motivation

Medarbejderens engagement i det daglige samarbejde med kollegaerne.

Medarbejderens interesse og motivation for udvikling.

Samarbejdsevne

Medarbejderens interesse i at bidrage og indgå i forpligtende lærerteams og i fælles udvikling/forberedelse af undervisningen.

”

Klager har oplyst, at uddannelseskriteriet ikke var relevant for hende, da hun var vejleder og ikke lærer.

Klager holdt sig løbende ajour og opdateret i forhold til kompetenceudvikling m.v. Klager havde undervisningserfaring med unge inden for skrædderfaget.

Klager havde særligt arbejdet med sårbare unge og elever med andre udfordringer, hvorfor hun havde erfaring hermed.

Klager har videre oplyst, at kriteriet om pædagogiske og didaktiske kompetencer vedrørte underviserne og ikke vejlederne.

Endvidere omfattede kriteriet om samarbejdsevne som udgangspunkt ikke klager, da hun ikke udførte undervisning.

Indklagede har hertil oplyst, at de vedtagne og udmeldte kriterier var møntet på både undervisere og vejledere.

I forbindelse med vurderingen af vejlederne var indklagede opmærksom på relevant uddannelse i forhold til vejlederopgaven, men også undervisning, da det skulle vurderes om der var mulighed for omplacering eller tilbud om overgang til undervisning.

Ved brev af 12. marts 2020 blev klager påtænkt afskediget med følgende begrundelse

”Begrundelsen for opsigelsen er besparelser og omstruktureringer, i forbindelse med tilpasning af

økonomien hos [indklagede].

På baggrund af behovet for besparelser og omstruktureringer, er det ledelsens opgave at tilpasse og beslutte, hvordan [indklagede] bedst kan fortsætte i reduceret form.

Uden de ovennævnte besparelser og omstruktureringer, ville personalereduktioner ikke have været aktuelle.

Der er således ikke ved udvælgelsen rejst tvivl om din arbejdsindsats i øvrigt.

…”

Klager og klagers faglige organisation fremsendte efterfølgende bemærkninger til den påtænkte afsked.

Ved brev af 30. marts 2020 blev klager afskediget med den begrundelse, der fremgår af den påtænkte afskedigelse.

Indklagede og klagers faglige organisation drøftede herefter afskedigelsen.

Der blev ikke opnået enighed.

Indklagede har oplyst, at man i august 2020 nyansatte en vejleder, idet der igen var en væsentlig stigning i elevtilgangen.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 23. december 2020.

Ved lægeerklæring af 1. februar 2021 har klagers læge anført følgende om klagers helbred

”…

[Klager] har efter 2 piskesmældstilfælde udviklet fibromyalgi.

Tilstandene er kroniske og medfører smerter i hele kroppen.

Smerter tiltager ved belastning .

Desuden er der medfølgende hovedpine , koncentrationsbesvær, hurtig

udtrætningmv .

Ved stressbelastninger udløses forværring i symptomer .

…

Hun har desuden slidtgigt i nakke og hænder samt skuldre .

Det medfører nedsat arbejdsevne og har medført flexjob siden 2012 .

…”

Klager fremsatte den 9. februar 2021 påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 9-12 måneders løn inklusiv løn og løntilskud fra kommunen.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev udsat for forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager har et handicap, der er omfattet af forskelsbehandlingslovens bestemmelser.

Kriterierne for afskedigelsen var ikke indrettet til at foretage en rimelig vurdering af klager, da kriterierne primært omhandlede undervisningsopgaver og ikke vejledning.

Klager var en dygtig, erfaren og veluddannet vejleder.

Indklagede traf ikke de fornødne foranstaltninger for at give klager adgang til fortsat at varetage sit job.

Efter afskedigelsen af klager, foretog indklagede et opslag af en fuldtidsstilling inden for klagers fagområde.

Klager fik ikke mulighed for at blive omstillet til vejledning i alle uddannelsens spor.

Dette var i øvrigt heller ikke et rimeligt krav at stille under hensyntagen til klagers handicap og timetal.

Klager var ubestridt disponibel, egnet og kompetent til at varetage vejledning.

Indklagede var bekendt med, at klager var i dyb personlig krise.

Besparelsen ved afskedigelsen af klager udgjorde ca. 0,25 % af indklagedes samlede udgifter.

Klager har herefter samlet påvist faktiske omstændigheder, der dokumenterer, at indklagede overtrådte forskelsbehandlingsloven.

Klager blev yderligere belastet af de mange overdragelser, der ikke blev gennemført med klagers medvirken, og uden at klagers arbejdsplads var klar til modtagelsen af klager.

Det bestrides, at det ville føre til en afskedigelse af en anden vejleder af beholde klager, da klagers lønudgift var begrænset.

Indklagede gør gældende, at institutionen skal frifindes for klagers påstand.

Klager havde et handicap i lovens forstand.

Afskedigelsen var hverken udtryk for indirekte forskelsbehandling eller direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager blev ikke afskediget som følge af sit handicap, men begrundet i skolens forhold og efter en vurdering med afsæt i fastlagte saglige kriterier.

Indklagede var som følge af elevnedgang og et forventet underskud på 1,5 mio. kr. nødsaget til at foretage personalereduktioner i foråret 2020.

Indklagede kunne søge om en refusion svarende til 50 % af klagers løn.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund handicap.

Klager blev vurderet på baggrund af de fastsatte og saglige kriterier set i forhold til den fremadrettede opgavevaretagelse på institutionen.

Klager havde i modsætning til de andre vejledere ingen videregående relevant uddannelse kombineret med, at klager havde en snævrere faglig profil baseret på erfaring, ligesom klager på afskedigelsestidspunktet ikke havde omstillet sig til andre vejledningsopgaver i overensstemmelse med skolens behov.

Det bestrides, at klager blev afskåret fra efteruddannelse, der ville have medført, at hun i højere grad ville have kunnet løfte vejlederopgaven ved indklagede.

De konkrete og tragiske omstændigheder i klagers privatliv havde ikke nogen relation til klagers handicap.

Indklagede opfyldte sin tilpasningsforpligtelse i form af nedsat tid til klager, da dette ifølge fleksjobbevillingen var klagers eneste skånehensyn.

At der i september 2020 blev opslået en ny vejlederstilling ændrede ikke på vurderingen af klagers situation, da denne stilling blev opslået som følge af, at en anden vejleder havde opsagt sin stilling.

Uanset størrelsen af klagers løn udgjorde afskedigelsen en besparelse, også set i sammenhæng med, at en anden vejleder end klager skulle have været afskediget i stedet for.

Dette ville ikke være en saglig vurdering.

Subsidiært gøres det gældende, at en eventuel godtgørelse skal udmåles til 9 måneders løn alene beregnet på indklagedes faktiske afholdte lønudgift.

Der er henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i KEN nr. 9010 af 7. januar 2021.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018.

830H og U2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev den 14. december 2017 tilkendt permanent fleksjob.

Den 2. maj 2019 blev klagers arbejdsevne vurderet til, at klager kunne klare op til 16 timers effektivt arbejde om ugen.

Ved lægeerklæring af 1. februar 2021 blev det anført, at klager led af fibromyalgi.

Klager har således smerter i kroppen, hovedpine, koncentrationsbesvær og hurtig udtrætning.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ved brev af 30. marts 2020 blev klager afskediget som følge af behovet for besparelser og omstruktureringer hos indklagede.

Indklagede har oplyst, at der blev afskediget 20 medarbejdere.

Ved vurderingen af, hvilke medarbejdere, der skulle afskediges lagde indklagede vægt på følgende kriterier;

uddannelse, efteruddannelse, relevant undervisningserfaring, faglig fleksibilitet, erfaring og viden om målgruppe, pædagogiske/didaktiske kompetencer, engagement og motivation samt samarbejdsevne.

Man anvendte kriterierne ved vurderingen af både lærere og uddannelsesvejledere.

Nævnet vurderer, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet har herved lagt vægt på, at de anvendte kriterier ikke stillede klager ringere end sine kollegaer som følge af klagers handicap og behov for nedsat tid, og at der ikke i øvrigt er oplysninger, der tyder på, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap.

Klager får herefter ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde