Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

J.nr. 21-5334

En bartender blev afskediget to dage efter, at hun havde meddelt, at hun skulle skånes for tunge løft og passiv rygning som følge af sin graviditet.

Virksomheden havde oplyst, at virksomheden var nødsaget til at afskedige medarbejdere som følge af covid-19 restriktionerne, og at bartenderen ikke kunne varetage stillingerne som kok eller daglig leder.

Nævnet vurderede, under henvisning til den nære tidsmæssige sammenhæng mellem meddelelsen om skånebehov og afskedigelsen, at virksomheden ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at bartenderens graviditet ikke havde betydning for afskedigelsen af hende.

Bartenderen fik derfor medhold og en godtgørelse.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen af en bartender.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som bartender.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 50.000 kr. med procesrente fra den 26. januar 2021, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. februar 2020 ansat som bartender hos indklagede.

Af ansættelseskontrakten fremgik bl.a. følgende om klagers ansættelse

”C) Ugentlig arbejdstid: Tilkaldes efter behov / afløser ved spidsbelastninger – sygdom – ferie.

”

Indklagede har oplyst, at klager havde hovedbeskæftigelse i en anden restaurant, hvorfor ansættelsen hos indklagede var klagers bibeskæftigelse.

I marts fandt klager ud af, at hun var gravid, hvilket hun orienterede indklagede om.

I perioden fra 18. marts 2020 til 18. maj 2020 var klager hjemsendt med lønkompensation som følge af corona-situationen.

Klager var ifølge indklagede den eneste, der bevarede sin stilling som bartender under nedlukningen.

Indklagede har for nævnet fremlagt udklip, der viser, at indklagede på sit SE-nummer i marts, april og maj 2020 havde tre medarbejdere ansat.

En bartender, en kok og den daglige leder.

Den 27. maj 2020 udarbejdede Arbejds- og Miljømedicinsk afdeling følgende erklæring til klager

”…

[Klager] er gravid i 19. graviditetsuge og udsættes i sin arbejdsfunktion både for passiv rygning og tunge løft, hvilket er problematisk i forbindelse med graviditet.

…

Fra et helbredsmæssigt synspunkt er det således ikke acceptabelt at [klager] udsættes for passiv rygning som gravid.

På denne baggrund har [klager] brug for at arbejdet tilrettelægges således at hun ikke udsættes for passiv rygning, fx kan [klager] varetage dagvagter i stedet.

[Klager] udfører desuden en del tunge løft …

Der anbefales derfor at [klager] aflastes for de tunge løft i sine vagter.

…

Hvis ovenstående ikke kan opfyldes og der ikke er mulighed for at omplacere [klager] i en anden funktion vil man blive nødt til at fraværsmelde hende fra arbejdet.

…”

Den 29. maj 2020 skrev indklagede følgende e-mail til klager

”…

Jeg har forgæves prøvet at ringe til dig i går,

da du ikke er vendt tilbage sender jeg dig mail

i stedet.

Da Corona krisen har været hård økonomisk,

samt at vores åbningstider er indskrænket

kan jeg desværre ikke tilbyde dig timer pr. 1 /6

og frem.

…”

E-mailen var vedlagt en afskedigelsesskrivelse dateret den 4. maj 2020 med følgende ordlyd

”…

Efter samtale d.d. kan jeg hermed skriftlig bekræfte at deres sidste arbejdsdag bliver d. 31-05-2020, hos [indklagede].

Opsigelsen skyldes, at forretningen har gennem de seneste par år, oplevet et stort fald i omsætning og opgaver.

Det er derfor med stor beklagelse, vi desværre må opsige dig pr. 04. maj 2020, derved bliver sidste arbejdsdag d. 31. maj 2020.

Vi håber dog at kunne vende tilbage, når nedgangen stopper og forretningen økonomisk igen vender tilbage til det positive.

…”

Klagers faglige organisation gjorde efterfølgende indsigelse mod afskedigelsen.

Der blev ikke opnået enighed mellem parterne.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 26. januar 2021.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 150.000 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev afskediget i strid med Ligebehandlingslovens § 9, idet afskedigelsen bl.a. var begrundet i klagers graviditet.

Den omvendte bevisbyrde finder anvendelse efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.

Klager blev afskediget to dage efter, at hun havde oplyst indklagede om sine skånebehov i forbindelse med sin graviditet.

Der var således en klar tidsmæssig sammenhæng herimellem.

Klager var ansat uden fast timetal som tilkald- og afløser, hvorfor det ikke var nødvendigt for indklagede at afskedige klager.

Ingen af de givne begrundelser kunne betragtes som saglige afskedigelsesgrunde.

Indklagede havde allerede forud for afskedigelsen forholdt sig til situationen omkring coronakrisen, idet klagers gennemsnitlige arbejdstid blev nedreguleret.

Klager bestrider indklagedes beskrivelse af antallet af ansatte ved indklagede, herunder bl.a. fordi det var en anden person end den daglige leder, der bl.a. stod for vagtplanlægningen for klager.

Klager har fremlagt sms-korrespondancer til underbygning heraf.

Indklagede afviser, at afskedigelsen af klager var begrundet i klagers graviditet og kommende orlov efter barselsloven.

Indklagede havde – bortset fra tiden med corona-restriktioner – gennemsnitligt seks medarbejdere ansat, hvoraf fire var bartendere.

Da der skulle afskediges en medarbejder stod valget efter den første nedlukning mellem klager og den daglige leder, der varetog forskellige opgaver.

Den daglige leder varetog både driftsopgaver og bartenderopgaver.

Allerede den 4. maj 2020 stod det klart, at en fortsat ansættelse af to medarbejdere hos indklagede formentlig ikke ville være muligt.

Det skal afvises, at indklagede bare kunne undlade at give klager vagter, da der ikke var behov for klagers stilling.

Det var derfor sagligt at afskedige klager.

Den medarbejder, som klager henviser til i sine bemærkninger, var ansat fra 2018 og frem til udgangen af februar 2020.

Medarbejderen hjalp begrænset i maj 2020.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Klager var gravid på afskedigelsestidspunktet, hvorfor den omvendte bevisbyrde finder anvendelse.

Det påhviler således indklagede at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Arbejds- og Miljømedicinsk afdelings erklæring, hvoraf det fremgik, at klager på grund af sin graviditet ikke kunne udføre sit arbejde som bartender i fuldt omfang, blev udarbejdet den 27. maj 2020.

Indklagede afskedigede klager i mail af 29. maj 2020.

Uanset at afskedigelsesbrevet i den vedhæftede fil var dateret den 4. maj 2020, lægger nævnet til grund, at indklagede traf sin beslutning den 29. maj 2020.

Når der navnlig henses til den nære tidsmæssige sammenhæng mellem den nævnte erklæring og indklagedes beslutning vurderer nævnet, at indklagede ikke har løftet sin bevisbyrde for, at klagers graviditet ikke havde betydning for afskedigelsen af hende.

Indklagedes oplysning om, at klager ikke kunne varetage stillingerne som daglig leder eller som kok, hvorfor klager var den eneste, der kunne afskediges, kan ikke føre til en anden vurdering.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 50.000 kr., svarende til omkring 6 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 50.000 kr. til klager med procesrente fra den 26. januar 2021, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16. stk. 2, om godtgørelse

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde