Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 20-56381

En mand klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse.

Manden pådrog sig i august 2018 en hjernerystelse og udviklede efterfølgende epilepsi.

Efter ulykken havde han omfattende sygefravær, og i januar 2020 blev han afskediget under henvisning til de fraværssamtaler, som han og indklagede havde holdt.

Det var uklart, i hvilket omfang klagers fravær havde sammenhæng med hans hjernerystelse og epilepsi, og om hans helbredsmæssige forhold også medførte andre funktionsbegrænsninger ved udførelsen af arbejdet.

Det var også uklart, om afskedigelsen reelt var begrundet i klagers fravær eller hans adfærd i den forbindelse, samt hvilke konkrete tilpasninger den indklagede virksomhed havde foretaget forud for afskedigelsen.

Disse spørgsmål kunne kun afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for nævnet.

Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev den 23. oktober 2015 ansat som mejerist ved det indklagede mejeri.

Den 2. august 2018 pådrog klager sig en hjernerystelse, da han stødte hovedet mod en tanklåge.

Klager var efter ulykken fuldtidssygemeldt i 2-3 uger, hvorefter han delvist genoptog arbejdet.

Efter hovedtraumet fik klager flere epileptiske anfald.

Klager har oplyst, at det første epileptiske anfald fandt sted den 6. december 2018 og medførte, at han det næste stykke tid var fraværende fra arbejdet grundet lægelige undersøgelser og sygehusbesøg.

Klager havde yderligere epileptiske anfald den 8. juli 2019 og den 4. december 2019.

I perioden fra den 2. august 2018 til den 16. februar 2020 havde klager omfattende sygefravær.

Det fremgår således af en af oversigt fra indklagede over klagers sygefravær, at klager i denne periode på omkring halvandet år havde i alt 96 sygefraværsdage, ligesom han 25 gange i perioden gik hjem fra arbejde grundet sygdom.

Den 23. december 2019 blev der afholdt en medarbejdersamtale med klager.

Af referatet fra samtalen fremgår følgende

”[Klager] oplyser, at hans læge siger han ikke må arbejde mere ind 1-2 timer pr. Uge i en periode, dette skyldes indkøring af ny medicin.

Syge fravær 14,28 % i 2019

Der foreligger ingen erklæringer eller andet fra læger osv.

[Klager] skal til lægen d. 27-12-2019, her er han blevet bedt om at fremskaffe erklæringer på flg.

Der er aftalt en ny samtale torsdag d. 02-01 2020 kl.

09,30

Her skal [klager] medbringe disse erklæringer.

[Navn] udarbejder et par forslag til en arbejdsplan, som inden holder 37 timer pr uge.

Hvis [klager] ikke medbringer disse erklæringer samt vil kunne overholde den nye arbejdsplan tages ansættes forholdet op til vurdering.

”

Referatet fra samtalen er ikke underskrevet af klager, ligesom han bestrider at have været forelagt referatet forud for sagen for nævnet.

Den 2. januar 2020 blev der afholdt en omsorgssamtale med klager som følge af hans sygefravær.

Af samtaleskemaet fra omsorgssamtalen fremgår, at klagers sygefravær skyldtes epilepsi.

Det blev aftalt, at der skulle indhentes en lægeerklæring, ligesom der skulle tages kontakt til kommunen og udarbejdes en handleplan med kommunen.

Klager har oplyst, at årsagen til, at kommunen ifølge referatet skulle kontaktes, var, at det skulle undersøges, om der ville kunne indgås en § 56-aftale vedrørende klagers sygefravær.

Klager har videre oplyst, at hans leder under omsorgssamtalen ikke ønskede at udfylde en medbragt mulighedserklæring.

Samme dag indhentede indklagede lægelige oplysninger fra klagers praktiserende læge.

Af lægeerklæring af 2. januar 2020 fremgår følgende

”…

I har til min sekretær sagt, at I har brug for følgende: ”Arbejdsgiver ønsker beskrevet kørselsforbud, prognose, årsag til nuværende situation.

”

Kørselsforbud: Pt har epilepsi.

Han følges ved neurologisk afdeling, [by], med sidste kontrol 4/12-2019.

Dette er også datoen for [klagers] sidste epileptiske tilfælde.

Af det ambulante notat fremgår, at man er sikker på diagnosen, epilepsi.

Det fremgår også, at [klager] har kørselsforbud frem til 4/12-2020.

Såfremt [klager] får yderligere anfald det kommende år, da vil kørselsforbuddet sandsynligvis blive yderligere forlænget.

Prognose: Dette punkt vil jeg gerne dele i to, dels selve epilepsien, dels den stresssituation, som [klager] fortsat befinder sig i.

Vi forventer, at epilepsien vil blive velbehandlet på medicinsk behandling.

Dermed menes, at målet er, at han ikke får flere epileptiske anfald.

Dette får dog ingen betydning for kørselsforbuddet, der er uforandret, jvf ovenfor.

Prognosen for selve epilepsien?

Det afhænger af, hvad man har fokus på: Selve epilepsien betragtes generelt som en varig tilstand.

Men selve krampetilfældene forventer jeg klart kan holdes væk med den medicinske behandling, således at [klager] kan leve uden symptomer på sin epilepsi.

Årsagen til den nuværende helbredstilstand: Her spiller der klart et element af stress ind.

Dette stress giver sig udtryk i nedsat koncentrationsevne, tankemæssigt træthed, hvor han kan have tendens til at ”tabe tråden” og en dårlig evne til at tåle stressede aktiviteter.

Årsagen til dette stress har sands flere årsager, dels kan det være en følge af hjernerystelsen 2018, dels stress som en følge af epilepsianfaldene samt den utryghed, tvivl og træthed, der er og har været forbundet med anfaldene, og endelig det stress, man kan opleve, når man har svært ved at leve op til de arbejdskrav og forventninger, man tidligere har kunnet klare.

”

Klager sygemeldte sig den 3. januar 2020.

Han blev samme dag afskediget og fritstillet.

Af opsigelsesbrevet fremgår følgende om begrundelsen herfor

”Vi må desværre opsige dig fra din stilling som mejerist [hos indklagede].

Vi har haft adskillige samtaler med dig vedr.

dit fravær.

Du går hjem uden aftale med din leder, og du udebliver fra dit arbejde.

Vi bad dig om at stille på mejeriet med en lægeerklæring i går torsdag, men du havde ikke nogen med.

”

Indklagede har oplyst, at de først modtog lægeerklæringen af 2. januar 2020 med posten flere dage efter afskedigelsen af klager.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 16. december 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 264.453,11 kr. svarende til 9 måneders løn.

Klager har for nævnet fremlagt en neurologisk speciallægeerklæring af 1. februar 2021.

Af denne fremgår blandt andet følgende

” Resume

.

.

.

Han var sygemeldt derefter [efter ulykken den 2. august 2018] i 2-3 uger, og genoptog herefter arbejde men måtte omplaceres fra skifteholdsarbejde til dagarbejde.

Han var dog kun i stand til at genoptage arbejdet på deltid (20-25 timer ugentligt) grundet fortsatte symptomer i form af hovedpine, træthed og lysoverfølsomhed.

….

Han lider aktuelt af hovedpine, epilepsi, træthed, overfølsomhed for lys og lyd, susen for ørene, dårlig koncentration og han oplever øget følsomhed/grådlabil.

…

Konklusion

Der er overensstemmelse mellem skaden og skadelidtes epilepsi klager i form af hovedpine, træthed, overfølsomhed for lys og lyd, susen for ørerne, dårlig koncentration og grådlabilitet foreneligt med følger efter hovedtraume.

Skadelidte har været sygemeldt det seneste år med symptomer og symptomerne forventes at være stationære.

Hans epilepsi skønnes at være opstået efter hovedtraumet, men er aktuelt velbehandlet medicinsk.

Samlet set forventes det ikke at skadelidte på lang sigt vil komme sig fuldstændigt over ulykken, og at han vil dermed ikke kunne bibeholde samme job og indkomst som før ulykken.

”

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

Om handicap

Ved ulykken den 2. august 2018 pådrog klager sig en hjernerystelse, hvorefter han udviklede epilepsi.

Klagers sygdomsforløb er nærmere beskrevet i den fremlagte speciallægeerklæring af 1. februar 2021.

På tidspunktet for opsigelsen den 3. januar 2020 havde klagers funktionsbegrænsninger haft en varighed på 17 måneder.

Klagers følger efter hjernerystelse og epilepsi udgør dermed en funktionsnedsættelse af lang varighed, hvorfor han har et handicap i forskelsbehandlingsloven forstand.

Kravet om en langvarig funktionsnedsættelse er efter EU-Domstolens praksis i øvrigt også opfyldt i den situation, hvor arbejdsgiveren afskediger medarbejderen på et tidspunkt, hvor det står klart for arbejdsgiveren, at medarbejderens funktionsnedsættelse må antages at blive langvarig.

Der henvises herved til EU-Domstolens dom i sag C-395/15 (Daouidi), hvor det af præmis 53 fremgår, at der ved vurderingen af, om en funktionsnedsættelse er langvarig, må lægges vægt på, om der på tidspunktet for opsigelsen var indikation for bedring inden for kort tid.

Det måtte senest ved samtalen den 2. januar 2020 stå klart for indklagede, at klagers funktionsnedsættelse måtte antages at blive langvarig.

Det var således beskrevet i referatet fra samtalen, at han led af epilepsi.

Dertil kommer, at det af referatet fra samtalen den 23. december 2019 fremgår, at indklagede var vidende om, at klager i en periode alene kunne arbejde 1-2 timer om dagen.

Om faktiske omstændigheder

Da afskedigelsen af klager skete umiddelbart efter, at indklagede havde modtaget lægelige oplysninger om klagers sygdom, er der påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Opsigelsen var blandt andet begrundet i, at klager var gået hjem uden aftale med sin leder.

Da klager imidlertid havde en aftale med sin leder om, at han kunne gå før tid, er begrundelsen for opsigelsen ikke retvisende.

Om indklagedes kendskab til klagers handicap

Det er efter forskelsbehandlingsloven ikke et krav, at arbejdsgiveren har kendskab til medarbejderens lægelige diagnose.

Det kræves blot, at arbejdsgiveren kender til medarbejderens funktionsnedsættelse.

Det må lægges til grund, at indklagede var bekendt med klagers langvarige funktionsnedsættelse på opsigelsestidspunktet.

Klager havde således i en lang periode forud for opsigelsen en aftale med indklagede om, at han kunne gå hjem før tid, hvis han fandt det nødvendigt.

Siden ulykken havde han desuden kontinuerligt været plaget af sygdom, hvilket bekræftes af den af indklagede fremlagte oversigt over klagers sygefravær.

Endelig fremgår det af referatet af samtalen den 2. januar 2020, at klagers fravær skyldes epilepsi.

Indklagede har anført, at de først modtog lægeerklæringen nogle dage efter opsigelsen af klager den 3. januar 2020.

Det blev på mødet den 2. januar 2020 aftalt, at klager skulle fremskaffe en lægeerklæring.

Indklagede kan ikke holde sig i uvidenhed om klagers handicap ved at skride til afskedigelse før modtagelsen af denne lægeerklæring.

Om tilpasningsforpligtelsen

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det er ikke korrekt, at klagers stilling blev tilpasset således, at han ikke skulle betjene maskiner, ligesom dette ikke er nærmere dokumenteret.

Klager søgte på eget initiativ en stilling, der ikke indeholdt natarbejde.

Stillingen indebar dog arbejde med en mobilpumpe til flytning af kærnemælk samt transport af sukker på en el-truck.

Arbejdet nødvendiggjorde, at klager betjente diverse maskiner, da han var den eneste mand i afdelingen.

Herudover blev klager i samme periode anvendt som afløser i afdelingerne for smør og specialsmør, hvor arbejdet også i større eller mindre grad nødvendiggør betjening af maskiner.

Det fremgår desuden af referatet fra samtalen den 23. december 2019, at ansættelsesforholdet ville blive taget op til vurdering, hvis klager ikke kunne overholde en ny arbejdsplan på 37 timer om ugen.

Indklagede har således ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Det er ikke korrekt, at indklagede har været villig til at indgå en § 56-aftale med kommunen.

Da klagers leder til samtalen den 2. januar 2020 blev adspurgt om muligheden for en § 56-aftale, udtalte han, at han ”ikke kunne bruge en mand, der kan komme og gå som det passer ham”.

Indklagede var heller ikke interesseret i en aftale om deltidsansættelse.

Indklagede har trods adskillige opfordringer ikke indhentet en mulighedserklæring.

Klager bestrider, at han skulle være blevet opfordret til at fremkomme med en lægeerklæring.

Der ses heller ikke at være fremlagt dokumentation herfor.

En mulighedserklæring har blandt andet til formål at dokumentere, at der reelt er foretaget rimelige bestræbelser på at fastholde medarbejderen.

Indklagedes oplysninger om, hvad der angiveligt skulle være iværksat for at fastholde klager i arbejde, er alene baseret på reelt udokumenterbare påstande.

Nævnet kan således lægge til grund, at indklagede ikke kan løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Om hændelsesforløbet

Klager har over for indklagede givet forskellige forklaringer på sit fravær.

På visse tidspunkter henviste han til, at fraværet havde sammenhæng med ulykken.

På andre tidspunkter gav han både over for sin ledelse og tillidsrepræsentanten udtryk for, at han ikke fejlede noget, og at han ikke havde epilepsi.

Klager har også givet forskellige forklaringer om baggrunden for, at han gik før tid.

Til nogle personer oplyste han, at det skyldtes, at han kunne få kørelejlighed og derfor valgte at gå før tid.

På visse tidspunkter gav klager desuden udtryk for, at han ikke måtte køre bil, mens han på andre tidspunkter benægtede dette.

Flere medarbejdere har set ham køre bil.

Uanset de forskellige oplysninger om klagers helbred, tilpassede indklagede stillingen på forskellig vis.

Klager blev bedt om ikke at betjene maskiner i produktionen, og der blev indgået en aftale om, at klager kunne gå før arbejdstids ophør, hvis han fandt det nødvendigt.

Indklagede vedblev at betale klager løn under al sygefraværet, selvom virksomheden i henhold til overenskomsten alene var forpligtet til at betale løn i de første otte uger af sygdommen.

Indklagede henholdt sig til aftalen mellem klager og hans arbejdsleder om, at han om nødvendigt kunne gå før tid, ligesom man ikke gjorde noget ved de forekommende sygedage.

I løbet af efteråret 2019 begyndte indklagede dog at finde fraværet for byrdefuldt for virksomheden.

Tillidsrepræsentanten havde flere samtaler med klager, hvor tillidsrepræsentanten oplyste, at det var nødvendigt med en lægeerklæring, hvorfor han opfordrede klager til at fremskaffe en sådan.

Da det ikke lykkedes via tillidsrepræsentanten at fremskaffe en lægeerklæring fra klager, bad indklagede om et møde den 23. december 2019.

Da klager skulle til lægen den 27. december 2019, blev der aftalt et nyt møde den 2. januar 2020.

Det blev aftalt, at indklagede på dette møde ville foreslå en fremtidig arbejdsplan for klager.

Til mødet den 2. januar 2020 havde klager ikke fremskaffet den aftalte erklæring fra lægen, da han ikke havde råd til at lægge ud for en lægeerklæring.

Indklagede tog derfor kontakt til klagers læge og gav udtryk for, at de ville betale for erklæringen.

Det blev aftalt med klager, at han skulle aflevere lægeerklæringen den 3. januar 2020.

Tillidsrepræsentanten gav udtryk for, at det var vigtigt, at klager kom med erklæringen, og at det nu var sidste chance.

Den 3. januar 2020 meldte klager sig dog syg.

Da tillidsrepræsentanten kontaktede klager, oplyste han, at han ikke kunne få kørelejlighed til virksomheden, da en kollega pludselig skulle møde før tid.

Derfor blev han nødt til at sygemelde sig.

Klager havde ikke taget skridt til at hente lægeerklæringen.

På den baggrund valgte indklagede at opsige klager.

Den efterspurgte lægeerklæring blev sendt til indklagede med posten.

Indklagede modtog derfor først erklæringen flere dage efter opsigelsen.

Om handicap

Det er på intet tidspunkt under ansættelsen dokumenteret, at klager har en langvarig eller permanent funktionsnedsættelse.

Denne dokumentation er trods gentagne anmodninger først fremkommet efter opsigelsen.

Tværtimod har klager til flere medarbejdere, ledelsesrepræsentanter og tillidsrepræsentanten givet forskellige og indbyrdes usammenhængende forklaringer på årsagen til sit fravær.

Den fremlagte speciallægeerklæring af 1. februar 2021 er udarbejdet efter ansættelsen.

Det fastholdes, at klager ikke på noget tidspunkt under ansættelsen har dokumenteret nogen langvarig lidelse, der udgør et handicap.

Den manglende belysning af klagers sygdom forud for opsigelsen beror på klagers forhold.

Om faktiske omstændigheder

Opsigelsen af klager var ikke begrundet i den funktionsnedsættelse, han måtte have.

Tværtimod har indklagede under hele forløbet vist, at man var indstillet på at tilpasse stillingen, ligesom man umiddelbart forud for opsigelsen foretog tiltag til en fremtidig tilpasning af stillingen.

Det er korrekt, at der var en aftale om, at klager kunne gå før tid.

En sådan aftale indebærer naturligvis ikke en ret til selv – og uden aftale med arbejdslederen – at vælge at gå.

Om tilpasningsforpligtelsen

Uanset den manglende dokumentation for en funktionsnedsættelse har indklagede foretaget en betydelig tilpasning af stillingen.

Indklagede har accepteret en tilpasning af stillingens indhold, herunder undladelse af at bruge maskiner.

Det var således aftalt, at klager skulle bede om hjælp fra personer i smørafdelingen, som var på arbejde på samme tid, hvis han skulle bruge hjælp ved maskinbetjening.

Det blev aftalt med emballageafdelingen, at de skulle levere de tørvarer, der skulle bruges i forbindelse med kærnemælksproduktionen.

Endelig blev det aftalt med en runner i bægerafdelingen, at han skulle hente øvrige ingredienser, hvis klager skulle bruge det til fremstillingen af kærnemælksvarianter.

Der vil kunne afgives vidneforklaringer herom.

Indklagede har herudover accepteret nedsat arbejdstid, når det var nødvendigt, samt accepteret sygefravær uden nærmere dokumentation i en længere periode.

Indklagede har i samarbejde med tillidsrepræsentanten foretaget betydelige tiltag for at hjælpe klager, som igennem en lang periode ikke har bidraget til at finde en løsning.

Det er indklagedes opfattelse, at der herved er foretaget en sådan rimelig tilpasning af stillingen, at forskelsbehandlingsloven regler ikke er overtrådt.

Det er ikke korrekt, at indklagede ikke har været villig til at indgå en § 56-aftale.

Indklagede har naturligvis ikke nogen interesse i ikke at få dækket udgifter ved sygdom.

Indklagede har været i dialog med klager om udfyldelse af en mulighedserklæring.

Tillidsrepræsentanten anmodede før jul 2020 klager om at medvirke til udarbejdelse af en mulighedserklæring.

Trods dette tog klager ikke skridt til at få udarbejdet en sådan.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager pådrog sig ved en ulykke den 2. august 2018 en hjernerystelse.

Han udviklede efterfølgende epilepsi.

Efter ulykken havde klager omfattende sygefravær.

Fra den 2. august 2018 til den 16. februar 2020 havde han 96 sygefraværsdage, ligesom han 25 gange i perioden gik hjem fra arbejde på grund af sygdom.

Den 3. januar 2020 blev klager afskediget blandt andet under henvisning til samtalerne om hans fravær.

Klager har oplyst, at hans fravær skyldtes epilepsi.

Indklagede har anført, at klager over for dem som arbejdsgiver har afgivet divergerende oplysninger om årsagen til sit fravær.

Der foreligger ikke lægelig dokumentation for årsagen til klagers fravær.

Det fremgår heller ikke af de lægelige oplysninger, som forelå på afskedigelsestidspunktet, hvilke funktionsbegrænsninger følgerne efter hjernerystelsen og klagers epilepsi medførte ved udførelsen af hans arbejde.

Klager har oplyst, at han som følge af sine helbredsmæssige forhold ikke kunne betjene maskiner.

Indklagede har oplyst, at de tilpassede klagers arbejdsopgaver således, at han ikke skulle betjene maskiner, hvilket klager imidlertid har bestridt.

Det er for nævnet uklart, i hvilket omfang klagers fravær havde sammenhæng med hans hjernerystelse og epilepsi, og hvorvidt hans helbredsmæssige forhold også medførte andre funktionsbegrænsninger ved udførelsen af sit arbejde.

Det er endvidere for nævnet uklart, om årsagen til afskedigelsen reelt var begrundet i klagers fravær eller hans adfærd i forbindelse med fraværet, samt hvilke konkrete tilpasninger indklagede foretog over for klager forud for afskedigelsen.

Da disse spørgsmål er af afgørende betydning for sagens afgørelse, er det nødvendigt, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Ligebehandlingsnævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

1.

Arbejdstid pr. pr uge 1-2 timer samt hvor lang en periode man tænker omkring dette.

2.

kørsels forbud

3.

Undersøge mulighed for en §56 hos længen, hvis dette er muligt søger [navn] om denne.

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1, nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde