Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - er handicap - medhold

J.nr. 20-40919

En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun fik afslag på en stilling som jurist.

Kvinden led af medfødt alvorlig blodmangel, der medførte behov for blodtransfusion hver tredje uge.

Hun havde en § 56-aftale som følge af lidelsen.

Med sit behov for fravær fra arbejdet hver tredje uge som følge af behandlingen af den kroniske lidelse havde klager et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Afslaget blev givet 14 dage efter, at klager havde oplyst om sin kroniske sygdom og blev begrundet med en ændring af indklagedes strategi, der betød, at der ikke var så mange juriststillinger til besættelse som først forudsat.

Alligevel opslog indklagede kort tid efter et stillingsopslag, hvor de søgte jurister til den samme enhed.

Nævnet fandt, at afslaget på ansættelse var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager blev tilkendt en godtgørelse på 40.000 kr. Ved fastsættelse af godtgørelsen blev der lagt vægt på, at afslaget blev givet sent i ansættelsesprocessen, hvor klager havde deltaget i flere samtalerunder.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager fik afslag på en stilling som jurist.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager fik afslag på en stilling hos indklagede.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 40.000 kr. med procesrente fra den 12. september 2020, hvor klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager søgte i maj 2020 en stilling som jurist hos indklagede.

Indklagede inviterede herefter klager til en jobsamtale, som blev afholdt den 15. juni 2020.

Klager deltog den 30. juni 2020 i endnu en jobsamtale som led i anden samtalerunde.

Klager har oplyst, at hun en uge senere telefonisk blev tilbudt jobbet, som hun takkede ja til.

I forbindelse med ansættelsen skulle klager oplyse, om hun havde en sygdom, som kunne påvirke hendes arbejde.

Hun oplyste i den forbindelse, at hun lider af en kronisk sygdom, som betyder, at hun et par gange om måneden skal til behandling på hospitalet.

Klager har oplyst, at hun efterfølgende blev kontaktet telefonisk af indklagede, som bad hende udfylde et skema med uddybning af oplysninger om hendes sygdom.

Klager udfyldte skemaet den 10. juli 2020.

Den 23. juli 2020 modtog klager meddelelse fra indklagede om, at de ikke kunne tilbyde hende jobbet.

Af mailen fremgik følgende

”Kære [klager]

Siden vi sidst talte sammen vedrørende din ansøgning om arbejde i [indklagede], er der efter samtale med min underdirektør sket en ændring i forudsætningerne for at kunne tilbyde dig ansættelse.

[Indklagede] har justeret retning i forhold til […]strategien hvilket bl.a. betyder, at driftscentret i [by] resten af året skal rekruttere flere medarbejdere til [indklagedes] call-center.

Det har desværre fået den konsekvens, at [indklagede] i [by] nu ikke har det antal ledige stillinger i [enhed A], som der oprindeligt var forudsat da vi gennemførte ansættelsessamtalerne.

I den forbindelse og i forlængelse heraf beklager jeg at måtte meddele dig, at den af dig søgte stilling grundet ledelsesmæssige, ressourcemæssige og økonomiske årsager ikke kommer til at blive besat, idet det af min underdirektør er vurderet, at lønsummen i stedet skal bruges et andet sted i [indklagede] af de ovenfor nævnte strukturelle årsager.

Og jeg har derfor her og nu ikke mulighed for at gå videre med din ansøgning med henblik på ansættelse pr. 1. september, og stillingen kommer grundet de oven for nævnte årsager ikke til at blive besat.

…”

Klager kontaktede samme dag indklagede telefonisk i anledning af mailen.

Af indklagedes telefonnotat fra samtalen fremgår blandt andet følgende

”…

Fortalte at [indklagede] ikke vil slå yderligere stillinger op til [fag]området i en rum tid, da organisationen har en del medarbejdere tilknyttet projekter med udløb til nytår, der skal placeres relevante steder i organisationen.

”

Efterfølgende opslog indklagede et stillingsopslag med ansøgningsfrist i september 2020.

Ved opslaget søgte indklagede jurister til det samme sagsområde, som klagers ansøgning vedrørte.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 12. september 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 50.000 kr.

Klager har for nævnet fremlagt lægejournal, hvoraf det fremgår, at hun lider af arvelig svær blodmangel.

Af journalnotat af 27. november 2014 fremgår følgende om klagers tilstand

”På anmodning af ovenstående patient skal jeg give en kort beskrivelse af hendes sygdomsforløb.

[Klager] har en arvelig svær blodmangel som betegnes "Betathalassamia major".

Det betyder, at hun har en arvelig defekt der gør at hun ikke kan lave tilstrækkeligt blod selv, og derfor er fuldstændig afhængig af transfusionsblod.

[Klager] har således modtaget transfusion siden hendes spæde barndom og modtager nu i øjeblikket 3 portioner blod hver 3. uge.

Det er simpelthen nødvendig for at hun kan opretholde en nogenlunde rimelig livskvalitet.

Mængden af blod og afstanden mellem transfusionerne kan variere lidt.

Pga.

de mange blodtransfusioner modtager pt.

også jernfjernende medicin, som kan give nogen bivirkninger i form af træthed og lidt fordøjelsesproblemer.

Transfusionsbehandlingen betyder at pt.

svinger mellem blodmangel og nærmest normal blodprocent, dvs. i perioder vil pt.

være generet af klassiske blodmangelsymptomer i form af træthed, svimmelhed, åndedrætsbesvær, øresusen.

Blodet gives gennem et permanent kateter som er indopereret under huden og som periodevis har givet nogen infektionsproblemer.

Det har ført til nogen indlæggelser i forbindelse med antibiotikabehandlingen.

I forbindelse med en sådan infektion udviklede pt.

voldsomt krampeanfald, og siden har pt.

faktisk haft flere små anfald og er i permanent antiepilepsi behandling som kan medføre koncentrationsbesvær.

Jeg kan derfor bekræfte, at pt.

samlet set må vurderes som havende nedsat fysisk kapacitet og derfor ikke vil være i stand til at bestride et hvilket som helst job.

”

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afslaget på stillingen.

Klager modtog afslaget efter, at indklagede havde fået oplysning om hendes kroniske sygdom, der betyder, at hun et par gange om måneden skal til behandling på sygehuset.

Da klager modtog det skriftlige afslag, kontaktede hun indklagede telefonisk.

Indklagede oplyste, at de havde valgt at tilbyde ansættelse til jurister, der havde opnået advokatbestilling, som de havde deponeret.

Klager ved, at dette ikke er sandt.

Hun søgte stillingen med en tidligere kollega, som ikke har nogen advokatbestalling.

Indklagede oplyste under samtalen også, at de ikke søgte medarbejdere i resten af 2020.

Dette er heller ikke sandt, da det samme stillingsopslag, som klager søgte på, kort efter blev opslået igen.

Forud for sin ansøgning hos indklagede var klager ansat i et advokatfirma, hvor hun arbejdede inden for det relevante retsområde i lidt over to år.

Hun var udelukkende beskæftiget med indklagedes sager, og i sit daglige arbejde bistod hun advokaterne med lettere sagsbehandling, klientkontakt, sags- og projektstyring.

Klager havde gennem dette arbejde et indgående kendskab til indklagedes sagsbehandling, sagsgange og processer.

Klager bestrider indklagedes påstand om, at de prioriterede ansøgere, der var uddannet advokater eller var ved at blive det.

Klagers kollega fra advokatfirmaet, som er uddannet jurist og advokatsekretær, blev tilbudt ansættelse hos indklagede.

Kollegaen har aldrig arbejdet som jurist og er ikke advokat.

Hun har udelukkende arbejdet som advokatsekretær inden for det relevante retsområde i en årrække.

Hun blev ansat hos indklagede, selvom hun ikke havde nogen nævneværdig erfaring med indklagedes sager.

Klager var ansvarlig for at oplære kollegaen, som derfor på ingen måde var mere fagligt kvalificeret end klager.

Klager betvivler, at der i ansøgerfeltet var kandidater, der var lige så kvalificerede som hende uagtet deres uddannelsesmæssige baggrund.

Klager fik til sin anden samtale at vide, at det var en kæmpe fordel, at hun havde erfaring med indklagedes sager, kendte flere af sine kommende kollegaer, og at hun også havde tidligere erfaring fra indklagedes organisation.

Til samtalen blev det nævnt, at indklagede desværre havde et højt sygefravær, men at de arbejdede på at få nedsat dette.

Det var derfor ikke foreneligt med indklagedes sygefraværsstrategi at ansætte en medarbejder som klager, der har en § 56-aftale, som forudsætter minimum 10 sygedage om året.

Afslaget kom da også ganske kort tid efter, at klager i detaljer havde oplyst indklagede om dette.

Det må lægges indklagede til last, at de har oplyst, at den søgte stilling grundet ledelsesmæssige, ressourcemæssige og økonomiske årsager ikke ville blive besat, selvom de få måneder efter denne besked offentliggjorde præcis det samme jobopslag, som klager søgte.

Dette hænger ikke sammen med, at indklagede oplyste klager, at de ikke ville opslå flere stillinger på området i ”en rum tid”.

Indklagede oplyste ved klagers telefoniske henvendelse, at der ikke ville blive slået stillinger op resten af året, hvilket stillingsopslaget få måneder senere tydeligt modbeviste.

Klager har haft et tæt samarbejde med indklagedes medarbejdere.

En af disse opfordrede hende til at søge stillingen hos indklagede og lovede, at han ville lægge et godt ord ind for hende.

Han har oplyst hende, at indklagede søgte seks nye medarbejdere og ikke otte medarbejdere, som indklagede har oplyst nævnet.

Klager ønsker sig tilkendt en godtgørelse på 50.000 kr.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager var en del af ansøgerfeltet til et stillingsopslag, som indklagede offentliggjorde i foråret 2020 med ansættelse pr. 1. september 2020.

Under forløbet skete der en ændring i nedadgående retning i forhold til antallet af kandidater, som indklagede kunne tilbyde ansættelse.

Indklagede ændrede således retning i sin strategi, hvilket blandt andet betød, at indklagede i resten af 2020 skulle rekruttere flere medarbejdere til deres call-center.

Det fik desværre den konsekvens, at der ikke længere var det antal ledige stillinger i enhed A, som det oprindeligt var forudsat, da indklagede gennemførte ansættelsessamtalerne.

Oprindeligt var det meningen, at indklagede skulle ansætte otte nye medarbejdere til arbejdet i enhed A.

Dette tal blev som følge af de ændrede strategiske mål i indklagede sent i forløbet ændret til seks medarbejdere.

Under hele processen har indklagede foretaget en prioritering af ansøgerne.

Der var kandidater, som havde højere og bredere faglige kvalifikationer end klager.

F.eks. var der ansøgere, som var uddannet advokater, eller som var undervejs med at blive det, og som tillige havde det relevante retsområde som kerneområde.

Indklagede beklager, at den stilling, som klager søgte, ikke kunne blive besat grundet faglige, ressourcemæssige og økonomiske årsager, da lønsummen i stedet skulle bruges et andet sted i organisationen af de nævnte strukturelle årsager.

Indklagede afviser, at klager skulle være blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afslaget på ansættelse.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager lider af medfødt alvorlig blodmangel, der medfører behov for blodtransfusion hver tredje uge.

Klager har oplyst, at hun har en § 56-aftale som følge af lidelsen.

Nævnet vurderer, at klager med sit behov for fravær fra arbejdet hver tredje uge som følge af behandling for sin kroniske lidelse har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager har oplyst, at hun efter den anden ansættelsessamtale blev tilbudt ansættelse som jurist hos indklagede, hvilket hun takkede ja til.

Ved mail af 23. juli 2020 oplyste indklagede, at der var sket en ændring i forudsætningerne for at kunne tilbyde klager ansættelse, og at der ikke var mulighed for at gå videre med klagers ansøgning med henblik på ansættelse.

Henset til den usikkerhed, der er for nævnet med hensyn til, om der forud for indklagedes mail af 23. juli 2020 var indgået en bindende aftale om ansættelse, har nævnet navnlig på baggrund af klagen lagt til grund, at indklagedes mail havde karakter af et afslag på ansættelse.

Som begrundelse for afslaget på ansættelse oplyste indklagede, at en ændring af indklagedes strategi betød, at der i stedet skulle ansættes flere medarbejdere i indklagedes call-center, hvorfor der af hensyn til lønsummen ikke var så mange juriststillinger til besættelse i enhed A som først forudsat.

Det fremgik endvidere af mailen, at stillingen på den baggrund ikke ville blive besat.

Ved telefonhenvendelse til indklagede samme dag fik klager oplyst, at indklagede ikke ville slå yderligere stillinger på området op i ”en rum tid”.

Efterfølgende opslog indklagede imidlertid et stillingsopslag, hvor de søgte jurister til samme sagsområde med ansøgningsfrist i september 2020.

Klager havde omkring 14 dage inden afslaget på ansættelse oplyst indklagede, at hun led af en kronisk lidelse, der ville medføre tilbagevendende fravær flere gange månedligt som følge af behandling for lidelsen.

Herefter og navnlig henset til, at indklagede uanset det oplyste om den driftsmæssige begrundelse for afslaget kort tid efter opslog flere juriststillinger til samme sagsområde, vurderer nævnet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

En arbejdsgiver skal efter § 2 a træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Der stilles ikke krav om ansættelse af en person, der – uanset rimelige tilpasninger – ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Det er ubestridt, at indklagede på tidspunktet for afslaget på ansættelse havde kendskab til, at klager som følge af sin kroniske lidelse havde tilbagevendende fravær op til flere gange om måneden som følge af behandling af lidelsen.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på dette tidspunkt vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede ikke har søgt at redegøre for, hvorfor de kort tid efter afslaget på ansættelse, som blev givet med henvisning til indklagedes driftsmæssige forhold, slog stillingen som jurist op igen.

Nævnet har endvidere lagt vægt på, at indklagede ikke forud for afslaget undersøgte eller indgik i en dialog med klager om mulighederne for at foretage rimelige tilpasningsforanstaltninger, herunder mulighederne for at anvende klagers § 56-aftale ved fravær som følge af behandling for hendes lidelse.

Klager får derfor medhold.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 40.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete overtrædelse.

Nævnet har herved særligt lagt vægt på, at afslaget blev givet sent i ansættelsesprocessen, hvor klager havde deltaget i flere samtalerunder.

Indklagede skal herefter betale 40.000 kr. til klager med procesrente fra den 12. september 2020, hvor klagen blev modtaget i nævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde