Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 21-26040

En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget som følge af en sygemelding på grund af hendes kroniske ryglidelse.

På tidspunktet for afskedigelsen i februar 2021 havde kvindens funktionsbegrænsninger som følge af ryglidelsen varet i tre måneder og havde dermed ikke haft en varighed, der kunne betegnes som lang.

Vurderingen af, om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, måtte derfor bero på en prognose.

Det fremgik af en lægeerklæring, at klager forventedes at være sygemeldt indtil udgangen af marts 2021.

Der forelå ikke øvrige oplysninger om den forventede varighed af hendes funktionsbegrænsninger på afskedigelsestidspunktet.

Nævnet vurderede herefter, at klager ikke havde godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager fik derfor ikke medhold.

Afgørelsen blev truffet af et medlem af nævnets formandskab.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Sagens behandling

Afgørelsen er truffet af et medlem af Ligebehandlingsnævnets formandskab.

Sagsfremstilling

Klager blev i starten af 2018 ansat som kontorassistent hos indklagede i en tidsbegrænset stilling på tre måneder.

Arbejdstiden var på 30 timer om ugen.

Forud for den tidsbegrænsede ansættelse var klager i et ulønnet praktikophold hos indklagede.

Praktikopholdet var i starten på 15 timer om ugen, men blev undervejs sat op til 30 timer om ugen.

Forud for praktikopholdet havde klager været sygemeldt med slidgigt, men ansættelsen skete på normale vilkår.

Klager blev den 12. august 2019 fastansat som kontorassistent hos indklagede med en ugentlig arbejdstid på 30 timer.

Klager lider af den kroniske sygdom Morbus Bechterew (rygsøjlegigt).

Som følge heraf har hun rygsmerter og stivhed i ryggen.

Klager har oplyst, at hun fra den 23. november 2020 blev sygemeldt på deltid på grund af tiltagende rygsmerter.

Den 1. februar 2021 udarbejdede klagers egen læge en lægeerklæring, hvoraf følgende fremgår

”[Klager] har været fraværende fra arbejde på deltid siden d. 23. november 2020 grundet sygdom.

Hun er fortsat deltidssygemeldt og er i fortsat behandling hos specialafdeling.

Hun forventes foreløbig yderligere at være sygemeldt i 8 uger.

”

Klager blev afskediget den 23. februar 2021 til udgangen af maj 2021 med følgende begrundelse

”Opsigelsen skyldes, at du siden den 23. november 2020 har været delvis sygemeldt, og udsigten til at du er fuldt arbejdsdygtig er mindst 2 måneder endnu.

Det er en stor forstyrrelse af den daglige drift, hvorfor vi desværre må opsige dig.

”

Den 8. marts 2021 blev klager fuldtidssygemeldt.

Hun blev fritstillet den 15. marts 2021.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 10. juni 2021.

Klager fremsatte i klagen en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse på 3 måneders løn.

Klager har for nævnet fremlagt journalnotater vedrørende sin ryglidelse af 15. april 2019, 5. februar 2021 og 24. marts 2021.

Klager har også fremlagt en mailkorrespondance af 23. november 2020 mellem hende og indklagede.

Det fremgår heraf, at klager var i kontakt med gigtafdelingen.

Hun var overgået til ny medicinsk behandling og skulle de næste otte uger have taget blodprøver hver anden uge.

Hun havde forsøgt at lægge blodprøverne sådan, at de ”generede arbejdet mindst muligt.

”

Både klager og indklagede har herudover fremlagt en række dokumenter til brug for sagen.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Om handicap

Klager har kronisk rygsøjlegigt, der indebærer, at hun på grund af rygsmerter og stivhed i ryggen har nedsat funktionsdygtighed.

Sygdommen er kronisk, men de fleste med diagnosen bevarer erhvervsevnen selv efter mange års sygdom.

Da klager sygemeldte sig den 23. november 2020, havde hun aldrig tidligere været sygemeldt på grund af sin ryglidelse.

Klagers kroniske sygdom blev dog forværret under en længere periode med hjemmearbejde under hjemsendelsen som følge af COVID-19.

Afskedigelsen var usaglig, da den var begrundet i hendes sygdom.

Klager oplyste ved ansættelsessamtalen indklagede om sin kroniske ryglidelse.

Det fremgår også af den fremlagte mailkorrespondance af 23. november 2020 mellem klager og indklagede, at indklagede var bekendt med hendes ryglidelse.

Klager har ved de fremlagte journalnotater om sin ryglidelse løftet bevisbyrden for, at hun har et handicap.

Derudover har klager fra starten af sin ansættelse skrevet behandlinger hos en klinik for rygsygdomme ind i sin arbejdskalender.

Selvom klagers ryglidelse ikke har forhindret hende i at udføre sit arbejde tidligere, betyder det ikke, at lidelsen ikke er af lang varighed, da sygdommen er kronisk.

Klager fik diagnosticeret Morbus Becterew i 2019, men det er karakteristisk for denne sygdom, at den først diagnosticeres lang tid efter, at de første symptomer viser sig.

Klager oplevede første gang symptomer for 21 år siden.

Klager har daglige begrænsninger som følge af sin ryglidelse.

Hun har været i stand til at varetage sit arbejde.

Det skyldes i høj grad muligheden for hjælpemidler på kontoret, f.eks. i form af fodskammel, kontorstol mv. Klagers gener fra ryglidelsen blev markant værre på grund af hjemmearbejdet under COVID-19 og de derigennem dårlige arbejdsforhold, hvor klager hverken havde en justerbar kontorstol og –bord eller en fodskammel til rådighed.

Klager har flere gange gjort indklagede opmærksom på, at hendes arbejdsforhold derhjemme forværrede hendes ryglidelse.

Indklagede har på intet tidspunkt i forløbet indhentet en mulighedserklæring.

Hvis der tidligere i forløbet var blevet udarbejdet en sådan, kunne klagers funktionsnedsættelse i forhold til de daglige arbejdsfunktioner være blevet belyst.

Om tilpasningsforpligtelsen

Indklagede har ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Indklagede foretog ingen anstrengelser for at hjælpe klager, således at hun fortsat kunne have varetaget sit arbejde hjemmefra under COVID-19 på en tilfredsstillende måde som hidtil.

Det er korrekt, at indklagede opfordrede klager til at arbejde fysisk på kontoret.

Risikoen for smitte var dog for stor på grund af klagers nedsatte immunforsvar.

På trods af dette mødte klager op på arbejde 1-3 gange om ugen for at løse sine opgaver på bedste vis samt for at oplære en vikar.

Klager fik et tilbud fra indklagede om, at hun kunne hente sin kontorstol på arbejdspladsen.

At tilbyde en medarbejder med slidgigt i ryggen selv at hente en kontorstor er ikke et tilbud om hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.

Indklagede påstår principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Der er betydelig uenighed om hændelsesforløbet forud for afskedigelsen.

Der er således tvivl om, hvorvidt sygemeldingen skete som følge af klagers kroniske sygdom eller på grund af anden sygdom, hvorvidt indklagedes tilbud om at fremmøde fysisk på arbejdspladsen var muligt for klager, og hvorvidt det i bekræftende fald ville have udgjort en tilstrækkelig tilpasningsforanstaltning.

En afklaring af disse forhold kræver mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for nævnet, hvorfor nævnet bør afvise sagen.

Såfremt nævnet finder at kunne behandle sagen, gør indklagede gældende, at klager ikke havde et handicap i lovens forstand, hvorfor opsigelsen ikke udgjorde forskelsbehandling på grund af handicap.

Om handicap

Indklagede var ikke forud for henvendelsen fra Ligebehandlingsnævnet bekendt med, at klager mente, at hun havde en funktionsnedsættelse.

Klager oplyste således ikke i forbindelse med ansættelsen, at hun havde en funktionsnedsættelse som følge af sin kroniske sygdom, eller at hun havde behov for særlig indretning af arbejdspladsen eller andet, der skulle tages hensyn til som følge af hendes kroniske lidelse.

Fra ansættelsens start og frem til klagers sygemelding den 23. november 2020 udførte klager sit arbejde tilfredsstillende og fyldestgørende.

Hendes rygsøjlegigt havde ikke forud for den 23. november 2020 medført sygefravær eller andre begrænsninger i forbindelse med hendes opgavevaretagelse.

Da klager havde været sygemeldt i omkring to måneder, blev der udarbejdet en lægeerklæring, hvoraf det fremgik, at klager måtte forventes at være sygemeldt i yderligere otte uger.

På den baggrund opsagde indklagede klager af hensyn til de driftsmæssige udfordringer ved hendes fortsatte sygefravær.

Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da hendes funktionsbegrænsninger ikke var af langvarig karakter.

Varigheden af den bagvedliggende kroniske rygsøjlegigt er uden betydning for vurderingen af, om klager havde et handicap.

Det følger af fast praksis fra både domstolene og Ligebehandlingsnævnet, at det er en forudsætning for, at der er tale om et handicap i forskelsbehandlings-lovens forstand, at funktionsbegrænsningerne, og dermed ikke sygdommen, er af lang varighed.

Klager havde ikke forud for sygemeldingen den 23. november 2020 haft sygefravær eller andre begrænsninger som følge af hendes rygsøjlegigt.

Det fremgår også af klagen til nævnet, at klager aldrig tidligere havde været sygemeldt på grund af sin ryglidelse.

Nævnet kan derfor lægge til grund, at klager frem til sin deltidssygemelding den 23. november 2020 kunne varetage sine arbejdsopgaver som kontorassistent og ikke havde været begrænset i udførelsen af sine arbejdsopgaver.

På opsigelsestidspunktet forelå lægeerklæringen af 1. februar 2021, hvoraf det fremgik, at klager forventedes at være sygemeldt i yderligere otte uger, hvorefter der var udsigt til, at hun kunne genoptage sit arbejde.

På opsigelsestidspunktet den 23. februar 2021 havde klager alene været deltidssygemeldt i tre måneder, og hun forventedes at være sygemeldt yderligere én måned.

Der var ikke yderligere oplysninger om klagers prognose.

Klagers funktionsbegrænsninger var derfor på opsigelsestidspunktet ikke af lang varighed, og klager har således ikke løftet bevisbyrden for, at hendes tilstand på opsigelsestidspunktet udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Der er heller ikke på baggrund af de af klager fremlagte journalnotater anledning til at tro, at hendes funktionsbegrænsninger på opsigelsestidspunktet måtte forudses at blive af lang varighed.

Indklagede har i øvrigt ikke været bekendt med disse journalnotater forud for opsigelsen.

Indklagede bestrider ikke at have haft kendskab til, at klager havde slidgigt.

Slidgigt og rygsøjlegigt er to forskelige sygdomme.

Rygsøjlegigt er en autoimmun sygdom, som danner gigtbetændelse i ryghvirvlerne.

Slidgigt er derimod en degenerativ ledsygdom, hvor brusken i leddet gradvist nedbrydes.

Indklagede blev i forbindelse med ansættelsen af klager bekendt med, at hun tidligere havde været sygemeldt på grund af slidgigt.

Hun oplyste dog på intet tidspunkt i forbindelse med ansættelsen, at hun havde en funktionsnedsættelse eller behov for særlig indretning af arbejdspladsen grundet funktionsnedsættelser, som der skulle tages hensyn til.

Klager blev derfor ansat på almindelige ansættelsesvilkår og på lige vilkår med de øvrige medarbejdere.

Klagers slidgigt har på intet tidspunkt udgjort et problem i forhold til hendes arbejde.

Klager har derfor heller ikke løftet bevisbyrden for, at hendes slidgigt udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Om tilpasningsforpligtelsen

Hvis nævnet måtte vurdere, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og at indklagede havde en tilpasningsforpligtelse, gøres det gældende, at indklagede på tilstrækkelig og behørig vis afdækkede klagers behov for eventuelle tilpasninger.

Der var ikke angivet konkrete skånehensyn i lægeerklæringen af 1. februar 2021.

Det er indklagedes opfattelse, at det ikke var indklagede, der kunne vurdere klagers behov for skånehensyn, men at klager måtte vurdere dette sammen med sin læge.

Der er ikke beskrevet eller fremlagt nogen dokumentation for særlige behov eller begrænsninger i klagers mulighed for at varetage sit arbejde hos indklagede.

Indklagede ville være parat til at tage de fornødne skånehensyn og iagttage rimelige foranstaltninger, når et eventuelt behov var afklaret.

Indklagede har på intet tidspunkt hjemsendt klager i forbindelse med COVID-19 eller beordret hjemmearbejde.

Klager havde under hele ansættelsen mulighed for at møde fysisk ind på arbejdspladsen.

På kontoret var der forskellige hjælpemidler, herunder justerbare kontorstole, hæve-sænke-bord, fodskammel mv. De medarbejdere, som efter eget ønske gerne ville arbejde hjemmefra, fik blandt andet tilbudt, at de kunne hente deres kontorstol samt få udleveret computerskærme til opsætning i hjemmet.

Klager valgte selv at udføre sit arbejde hjemmefra.

Hun fik tilbudt at få leveret en kontorstol og computerskærme til sit hjem, men hun afslog, da hun ikke have plads til tingene i sit hjem.

Hun fik dog udleveret en ny telefon til brug for hjemmearbejdet.

Klager oplyste på et tidspunkt indklagede om udfordringer med hendes ryg.

I den forbindelse opfordrede indklagede klager til at møde på kontoret, idet der var forskellige hjælpemidler på arbejdspladsen.

Klager har ikke dokumenteret, at hun som følge af nedsat immunforsvar var i risikogruppen for at udvikle et alvorligt forløb med COVID-19.

Indklagede er desuden placeret i en bygning, hvor der var indført langt mere vidtgående hensyn til de ansatte vedrørende COVID-19, end de offentlige vejledninger tilsagde.

Indklagede traf hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger med henblik på, at klager fortsat kunne være beskæftiget i virksomheden, ved at tilbyde klager at udføre arbejdet på kontoret og ved at tilbyde hende at benytte hjælpemidler i sit hjem.

Det fastholdes dog, at klager ikke havde et handicap i lovens forstand, og at opsigelsen af klager dermed ikke udgjorde forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede er enig med klager i, at en eventuel godtgørelse skal udmåles til maksimalt tre måneders løn.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager var forud for 2018 sygemeldt som følge af slidgigt.

Da klager for nævnet har oplyst, at hun forud for den 23. november 2020 aldrig havde været sygemeldt på grund af sin ryglidelse, lægger nævnet til grund, at sygemeldingen forud for 2018 ikke havde sammenhæng med klagers ryglidelse.

Nævnet lægger på baggrund af klagers oplysninger til grund, at sygemeldingen fra den 23. november 2020 og frem til afskedigelsen den 23. februar 2021 skyldtes klagers kroniske ryglidelse, Morbus Bechterew.

Der foreligger for nævnet ikke oplysninger om, at klager forud for denne sygemelding havde funktionsbegrænsninger ved udførelsen af sit arbejde som følge af sin kroniske ryglidelse.

Der foreligger herunder ikke lægelig dokumentation for, at anvendelsen af fysiske hjælpemidler i form af ergonomisk kontorudstyr var nødvendig for, at klager med sin kroniske ryglidelse kunne varetage arbejdet som kontorassistent.

På afskedigelsestidspunktet havde klager været sygemeldt i tre måneder, og hendes begrænsninger som følge af ryglidelsen havde dermed ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af, om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Det fremgår af lægeerklæringen af 1. februar 2021, at klager foreløbig forventedes at være sygemeldt i otte uger og dermed til udgangen af marts 2021.

Der foreligger ikke øvrige oplysninger om den forventede varighed af klagers funktionsbegrænsninger på afskedigelsestidspunktet.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sin ryglidelse havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold.

Der henvises herved til nævnets faste praksis som blandt andet udtrykt i sagsnr.

20-28507, sagsnr.

20-20527 og sagsnr.

20-7970.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 6, stk. 3, om formandsafgørelser

•

§ 8, nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde