Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - etnisk oprindelse, hudfarve og race - arbejdsvilkår - afskedigelse - chikane - forskelsbehandling ”by association” - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - etnisk oprindelse, hudfarve og race - arbejdsvilkår - afskedigelse - chikane - forskelsbehandling ”by association” - ej medhold

J.nr. 20-46190

En kvinde havde arbejdet som servicemedarbejder med rengøring og haft vagter morgen og formiddag.

Arbejdstiderne passede til kvindens familieliv, da hun tog sig af sin søn, som har infantil autisme.

Efter en ferie ændrede arbejdsgiveren kvindens arbejdstid, så hun i stedet skulle arbejde om aftenen.

Kvinden blev herefter sygemeldt og efterfølgende afskediget.

Kvinden havde desuden klaget over, at hun under sin ansættelse var blevet udsat for indirekte trusler og psykisk chikane.

Der var ikke fremlagt oplysninger, som beskrev sønnens eventuelle funktionsbegrænsninger på grund af sygdommen eller varigheden heraf.

Det var heller ikke fremlagt oplysninger om, at kvinden ydede hovedparten af den pleje, som sønnen havde brug for.

Nævnet vurderede på den baggrund, at kvinden ikke havde godtgjort, at sønnens sygdom på afskedigelsestidspunktet udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, eller at kvinden forud for afskedigelsen i det daglige forestod den primære pleje af sønnen.

Kvinden var derfor ikke omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven og fik derfor ikke medhold i denne del af klagen.

Nævnet vurderede desuden, at der hverken i klagen eller sagens oplysninger i øvrigt var påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at kvinden arbejdsgiver havde udsat hende for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af en af de øvrige diskriminationsgrunde, som nævnet kan tage stilling til.

Klager fik derfor heller ikke medhold i denne del af klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse af klager og forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse i form af chikane under ansættelsen.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som servicemedarbejder.

Indklagede udsatte ikke klager for chikane omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som servicemedarbejder hos den indklagede virksomhed den 1. marts 2019.

Klagers arbejde bestod hovedsagelig af rengøringsopgaver hos forskellige kunder.

Klager arbejdede i tidsrummet fra kl.

4.30 til kl.

11 og overgik på et ikke oplyst tidspunkt til at arbejde i tidsrummet fra kl.

6 til kl.

12.

Klager har for nævnet oplyst, at arbejdstiderne passede hende, da hun tog sig af sin søn, som har infantil autisme.

Sønnen var på daværende tidspunkt 22 år.

Den 9. august 2020, som var den sidste dag af klagers ferie, blev hun kontaktet via SMS af sin leder, som oplyste, at klager fremover skulle arbejde på et andet arbejdssted, og at hun skulle arbejde i perioden fra kl.

16 til kl.

22.

Indklagede har for nævnet oplyst, at klager ikke oplyste lederen om, at de nye arbejdstider var en hindring for hende.

Det fremgår af de fremlagte oplysninger, at klager sygemeldte sig den 10. august 2020.

Indklagedes arbejdsgiverforening blev den 14. august 2020 kontaktet via mail af klagers fagforening.

Af mailen fremgår

”Hej

Jeg er blevet kontaktet af et medlem, som er ansat ved [indklagede] og det fremgår af kontrakten, at det er vores overenskomst, der dækker ansættelsesforholdet.

Medlem bliver varslet ændringer af arbejdstid som ikke harmonerer med hendes familieliv, da hun har børn.

Ændringen sker med 1 dags varsel.

Vil I oplyse mig.

hvem jeg skal i kontakt med?

…”

En medarbejder hos arbejdsgiverforeningen svarede den 14. august 2020 følgende

Hej [navn]

Af fagoverenskomsten for service fremgår følgende i § 3, stk. 4

"(.

.

.

) Ændring af arbejdstidens placering kan ske med et varsel på 1 dag."

Hvis det er problematisk for jeres medlem i forhold til familielivet, vil vores anbefaling klart være, at hun drøfter situationen med sin leder.

Du er naturligvis også velkommen til at fremsende en nærmere beskrivelse af situationen hertil inkl.kopi af medarbejderens ansættelseskontrakt.

…”

Af mail af 26. august 2020 fra fagforeningen til arbejdsgiverforeningen fremgår

”Hej [navn]

Jeg skal venligst bede om at blive kontaktet omkring denne sag hurtigst muligt, jf. nedenstående mails.

Der har ikke været nogen drøftelser mellem vores medlem [klager] og hendes leder, da [klager] er sygemeldt siden d. 10. august og fortsat er sygemeldt.

Idet ændringen i arbejdstiden er væsentlig for [klager], bl.a. pga.

familielivet samt øget transporttid, da anser [klager] dette som en opsigelse af hende, således at hendes opsigelsesvarsel udløb 14 dage efter varslingen, som jeg har fået oplyst var d. 9. august.

[Klager] har modtaget lønseddel for perioden 16. juli - 15. august 2020.

Der er dog ingen sygeløn medtaget for perioden 10. august - 15. august, i alt 30 timer ifølge [klager].

…”

Indklagede har fremlagt kopi af en mail af 26. august 2020, som efter det oplyste er sendt fra indklagedes HR-afdeling til arbejdsgiverforeningen.

Af mailen fremgår

”…

Hun sagde ok søndag at hun var klar

[Klager] har blot meldt sig syg, hun har fået at vide, at vi har været nød til at give hende en anden plads.

Det har hun takket nej til, og vi udbetaler ikke syge -dagpenge/løn, når hun takker nej til en opgave.

”

Af mail af 11. september 2020 fra arbejdsgiverforeningen til indklagedes HR-afdeling fremgår

”Jeg har i starten [af ugen] drøftet sagen med [klagers fagforening], og vi er kommet frem til den løsning, at [klager] er fratrådt med 14 dages varsel fra d. 10. august 2020.

Hun er derfor fratrådt d. 23. august 2020.

I skal derfor blot sørge for at hun får løn for perioden frem til d. 23. august 2020 - idet hun er syg, er der tale om løn under sygdom.

I den forbindelse er det vigtigt at I sørger for at indberette hendes sygdom til kommunen på virk.dk.

Såfremt I er enige i, at [klager] skal anse sig selv som opsagt, må i gerne bekræfte det, så jeg kan give [klagers fagforening] besked herom.

”

Af mail af 14. september 2020 fra arbejdsgiverforeningen til fagforeningen fremgår

”Hej [navn]

Jeg kan hermed på vegne af vores medlemsvirksomhed [indklagede], [bekræfte], at dit medlem [klager], [skal] anses sig selv for opsagt pr. 10.august 2020, idet hun har takket nej til ændret arbejdssted og arbejdstid.

Hun er derfor fratrådt pr. 23.august 2020.

Arbejdsgiver sørger for at afregne løn under sygdom i opsigelses perioden, idet dit medlem har været sygemeldt.

”

Den 15. september 2020 modtog klager brev om afskedigelse, hvoraf følgende fremgår

”Det skal herved meddeles, at vi […] bekræfter at du er opsagt den 10.08.2020

Opsigelsen skyldes al du ikke kan varetage den tilbudte opgave, da ændringen er væsentlig for dig, idet du har et barn med en diagnose.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 20. oktober 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

Klager har for nævnet oplyst, at hun desuden har følt sig udsat for forskelsbehandling i form af indirekte trusler og psykisk chikane under sin ansættelse.

Klager har blandt andet oplyst, at klager skulle afspritte en kollegas plads efter hjemsendelse på grund af COVID-19 nedlukningen.

Da klager protesterede over dette til sin leder, fik hun efter det oplyste følgende at vide

”Jeg kan ikke røre din kollega [navn] fordi hun er dansker og jeg er bange for [navn] den ansvarlige […] inspektør”

Klager har endvidere oplyst, at hun havde fået besked om at scanne sig ind i indklagedes system som sin kollega under dennes ferie.

Klager modtog efterfølgende en advarsel, da hun ikke havde scannet sig selv ind.

Det fremgår af klagers bemærkninger til sagen dateret den 1. juni 2021, at hun på dette tidspunkt fortsat var sygemeldt.

Klager har for nævnet blandt andet fremlagt kopi af SMS-korrespondance med sin leder, korrespondance med indklagede, journalnotat fra egen læge dateret den 5. august 2020 og kopi af betaling af psykolog.

Af journalnotat fra klagers egen læge dateret den 5. august 2020 fremgår

”Pt.

ønsker vejledning vedr.

sygdom under ferie.

Forud for ferie har pt.

fået en skriftlig advarsel, iftg.

pt.

er der ikke givet mundtlige [advarsler] og der er god forklaring på problematikken.

Pt er efterfølgende gået på ferie, men har brugt meget af ferien på at være træt, uklar have det varmt og få svedture.

Ønsker erstatning for sin ferie.

Tilbyder at lave en lægeerklæring med det pt.

fortæller, men at jeg ikke kan attestere særlig meget, da pt.

ikke har fast læge her og heller ikke har været her tidligere.

”

Indklagede har for nævnet fremlagt kopi af blandt andet klagers scanningstider og oversigter over rengøringskontrol.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med sin afskedigelse.

Klager gør også gældende, at hun under sin ansættelse er blevet udsat forskelsbehandling i form af indirekte trusler og psykisk chikane under sin ansættelse.

Indklagede afskedigede klager med den begrundelse, at klager havde en omsorgsforpligtigelse over for sit barn, som har en diagnose.

Klager har forsøgt at få en forklaring på, hvorfor indklagede har anvendt sønnens diagnose om begrundelse for afskedigelsen, og hvor de har fået oplysningerne om sønnen fra.

Forløbet startede for klager i marts 2020, hvor hun blev hjemsendt i forbindelse med COVID-19 nedlukningen.

Klager fandt dagen efter ud af, at en anden kollega arbejdede på hendes plads.

Da klager spurgte sin leder ind til, hvorfor det kun var hende, der var hjemsendt, svarede indklagede, at det var den pågældende virksomhed, som bestemte dette.

Klager blev udsat for indirekte trusler fra sin leder, som oplyste, at klager ikke måtte tale med en ny inspektør om arbejdspladsen og klagers antal af arbejdstimer.

Lederen var meget ubehagelig over for klager.

I en SMS besked, hvor klager spurgte ind til sikkerhedssko, fik hun svar fra lederen om, at denne ville vil finde en anden medarbejder til opgaven, hvis klager følte sig presset.

På et tidspunkt modtog klager en advarsel, da hun ikke havde scannet sig ind i systemet.

Hun var af indklagede blevet bedt om at scanne ind som en kollega og ikke som sig selv.

Klager nægtende at skrive under på advarslen og overgav sagen til sin fagforening.

Klager har aldrig selv pointeret, at der var tale om forskelsbehandling på baggrund af etnicitet, men blot citeret ordret, hvad lederen sagde til hende.

At en stor del af indklagedes medarbejdere har svært ved at forstå og formulere sig på dansk beviser, at de ikke vil have mulighed for selv at klage om arbejdsvilkårene eller klage over tilfælde af forskelsbehandling på arbejdspladsen.

Medarbejderne har ikke mulighed for at sammenligne deres situation med andre medarbejder, som har oplevet forskelsbehandling, idet de fleste medarbejder arbejder alene på deres givne arbejdsplads og ikke må tale med kontaktpersonerne på arbejdspladserne.

Hele forløbet har været hårdt for klager og hun var fortsat sygemeldt efter forløbet hos indklagede på tidspunktet for hendes bemærkninger af 1. juni 2021.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med sin afskedigelse.

Indklagede gør også gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling i form af chikane under sin ansættelse.

Da klager blev ansat, oplyste hun på intet tidspunkt, at hun har et barn med særlige behov.

Tværtimod fortalte klager, at hun udelukkende har myndige børn og en hjemmegående ægtefælle, som efter indklagedes oplysninger var hjemmegående i hele klagers ansættelsesperiode.

Indklagede fik på intet tidspunkt under ansættelsen kenskab til, at der var særlige hensyn at tage til klager i forbindelse med dette ansættelsesforhold.

Klager havde igennem ansættelsesforholdet været fleksibel og udført sit arbejde uden at udtrykke særlige behov og uden at have sygefravær på grund af barn eller anden omsorgsforpligtelse.

Det bestrides samtidig, at klager blev opsagt, fordi hendes søn har en diagnose.

Den reelle baggrund for afskedigelsen var, at klager ikke kunne acceptere de ændrede vilkår.

Idet klagers søn var myndig på tidspunktet for afskedigelsen, udelukker dette det særlige juridiske beskyttelseshensyn som findes i forskelsbehandlingsloven, og der var dermed ikke et objektivt beskyttelseshensyn i klagers situation.

Ligeledes forsvinder den lovmæssige omsorgspligt, når ens barn fylder 18 år.

Det må som det mindste medføre, at klager må godtgøre, at hun har haft den primære omsorgsforpligtigelse over for sin søn, herunder i hvilket omfang.

Dette særligt også under hensynet til oplysningen om, at klagers ægtefælle er hjemmegående.

I forhold til klagers klage over chikane, som tolkes som en klage over forskelsbehandling på grund af etnicitet, bemærkes, at indklagede ikke kan genkende klagers påstande, som klager heller ikke har fremlagt dokumentation for.

Den pågældende leder kan heller ikke genkende udtalelsen om, at denne ikke kunne ”røre ved” kollegaen, fordi kollegaen var dansk.

Omkring 80 procent af de 1.200 ansatte hos indklagede er af anden etnisk herkomst end dansk.

Heraf kan 20 procent slet ikke tale dansk.

Til den stilling, som klager skulle være flyttet til, havde kunden specifikt ønsket en rengøringsassistent, som talte godt dansk.

Derfor blev klager valgt hertil.

Her må det igen understreges, at hvis klager havde oplyst virksomheden, at det ikke kunne lade sig at gøre for hende at flytte plads eller tidspunkt, havde indklagede kunnet handle herefter.

Klager sygemeldt sig i stedet uden at angive årsagen.

Først da klagers fagforening gik ind i sagen, fik indklagede at vide, at det ikke kunne lade sig at gøre for klager at varetage den nye arbejdsopgave.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap og/eller etnisk oprindelse efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap eller etnisk oprindelse.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap eller på grund af en bestemt etnisk oprindelse ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Forbuddet mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap.

Det fremgår af EU-Domstolens dom i sag C303/2006 (Coleman), at forbuddet mod direkte forskelsbehandling, jævnfør direktivet om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), ikke er begrænset til personer, der selv har et handicap.

Når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod forskelsbehandling.

Det er klager, der skal godtgøre, at hendes søn på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om sønnen på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er videre en betingelse for beskyttelse efter forskelsbehandlingsloven, at hovedparten af den pleje, som barnet havde brug for, er ydet af den, der påberåber sig forskelsbehandling.

Klager har fremlagt oplysninger om, at hendes søn lider af infantil autisme.

Der er ikke fremlagt oplysninger, som beskriver sønnens eventuelle funktionsbegrænsninger på grund af sygdommen eller varigheden heraf.

Det fremgår heller ikke af sagens oplysninger, om klager ydede hovedparten af den pleje, som sønnen havde brug for.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager ikke har godtgjort, at sønnens sygdom på afskedigelsestidspunktet udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, eller at klager forud for afskedigelsen i det daglige forestod den primære pleje af sønnen.

Klager er derfor ikke omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven og får derfor ikke medhold i denne del af klagen.

Chikane

Chikane betragtes som forskelsbehandling, når en optræden i relation til blandt andet en persons etniske oprindelse finder sted med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima for pågældende.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at der ikke er sket ulovlig forskelsbehandling.

Klager har fremlagt dokumenter og beskrivelser, der ifølge klager viser, at hun blev udsat for indirekte trusler og psykisk chikane under sin ansættelse.

Klager har blandt andet oplyst, at hendes leder udtalte, at hun ikke kunne ”røre ved” en kollega, fordi denne var dansk.

Indklagede har afvist, at klager blev udsat for forskelsbehandling.

Nævnet vurderer, at der ikke i klagen eller sagens oplysninger i øvrigt er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udsat klager for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse.

Nævnet vurderer desuden, at der heller ikke er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udsat klager for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af en af de øvrige diskriminationsgrunde, som nævnet kan tage stilling til.

Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1 - 4, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde