Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold - ej handicap

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold - ej handicap

J.nr. 20-46995

En mand klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse.

Manden var pædagog/lærer på et bosted for personer med autisme, hvor han ved to forskellige episoder med en udadreagerende borger fik en skade på den samme skulder.

Nævnet lagde til grund, at klager ikke havde konkrete funktionsbegrænsninger efter den første skulderskade.

Nævnet vurderede, at funktionsbegrænsningerne efter den anden skulderskade ikke havde haft en lang varighed på afskedigelsestidspunktet, hvor der var forløbet omkring 5 måneder efter den seneste skade.

Der forelå ikke på afskedigelsestidspunktet oplysninger, der nærmere fastslog den forventede varighed af klagers begrænsninger efter den seneste skade.

Klager havde derfor ikke godtgjort, at han på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Da vurderingen af prognosen for varigheden skal foretages på afskedigelsestidspunktet, kunne det ikke føre til en anden vurdering, at klager ifølge senere udarbejdede helbredsmæssige oplysninger havde gener fra skulderen i en længere periode efter afskedigelsen.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. oktober 2019 ansat som pædagog/lærer hos indklagede, som driver et bosted for personer med autisme i X-by.

Botilbuddet havde på tidspunktet for klagers ansættelse fem beboere.

Den 4. oktober 2019 fik klager en skade i skulderen under en episode, hvor en borger blev udadreagerende.

Klager havde ingen sygedage i anledning af skaden og trænede selv skulderen op igen.

Den 14. december 2019 fik klager endnu en skade i samme skulder under en ny episode med den samme borger.

Ved hændelsen fik klager læderet to sener, sin bicepsmuskel og ledlæben i skulderen.

Klager var sygemeldt indtil den 23. december 2019, hvor han genoptog arbejdet.

Af et journalnotat af 21. januar 2020 fremgår følgende om resultatet af en MR-scanning af klagers skulder foretaget den 11. januar 2020

” Total ruptur af supra- og infraspinatussenen med op til 5 cm's medial retraktion af begge sener (den retraherede senestump ligger under ACL) med sekundær minimal atrofi og grad 1 fedtdegeneration i infraspinatusmuskulaturen, og moderat atrofi og grad 1 fedtdegeneration i supraspinatusmuskulaturen (fedtdegeneration vurderet efter Goutallier klassifikation).

Subscapularissenen ses med tendinoseforandringer og en ca. 1 cm stor lednær partiel læsion ved tilhæftningen.

Subscapularismuskulaturen ses veludviklet.

Biceps caput longumsenen ses medialt sublukseret og interponeret i subscapularislæsion, dog intakt og uden tegn på ruptur Teres minorsenen og -musklen ses intakt.

Der ses sekundær væske i bursa subacromialis og subdeltoidea samt i bursa coracoidea med lettere ødem i infraspinatusmuskulaturen.

Der ses udtalte degenerative forandringer i AC-leddet samt multiple små ossøse udbygninger kaudalt fra laterale ende af acromion.

lmpingement kan dog ikke vurderes pga.

underliggende bursit.

Der er en stor mængde væske i skulderleddet med læsion i anteriore og posteriore inferiore labrum, det vil sige, at der er kombination af Bankart og og anti-Bankart-læsion, hvor læsionen ses at strække sig fra kl.

3 anteriort til ca. kl.

8 posteriort.

Ingen ledmus.

Ingen Hi/1-Sachs læsion.

Pt.

informeres om at der også er skader fortil (CLB og SSc), men at disse skader ikke kræver hverken akut eller subakut intervention.

Skade på labrum tolkes som degenerativ.

Således ikke indikation for ændret strategi.

Har fået tid til kontrol ult.

marts.

Pt.

vil snarest starte fysioterapi via sin sundhedsforsikring.

Han er stillet i udsigt, at han vil blive tilbudt operation, hvis han ved næste kontrol har betydelig smerteproblematik, men at man ved et indgreb ikke skal kunne forvente at genskabe skulderens anatomi.

”

Den 20. maj 2020 blev klager afskediget med fratræden den 30. juni 2020.

Afskedigelsen var begrundet i en nedgang i antallet af indskrevne borgere.

Den 21. juni 2020 blev der opslået to fuldtidsstillinger som pædagog på et botilbud for personer med autisme i Y-by.

Den 22. juni 2020 blev der desuden opslået tre tidsbegrænsede deltidsstillinger som pædagogisk medarbejder på botilbuddet i Y-by.

Indklagede har oplyst, at denne ”søsterinstitution” til den indklagede virksomhed er en selvstændig juridisk enhed.

Af udskrivningsepikrise af 18. august 2020 fremgår

”Hø sidige skulderprobl efter træk i armen sidste år.

Der er total ældre supraspinatusruptur, som ikke er reparabel.

Desuden luksation af biceps og AC-artrose.

Biceps er tenotomeret og AC-leddet reseseret.

Henvises til kommunal fysioterapi.

Suturer kan fjernes om 14 dage.

Ingen amb.

kontrol planlagt

Sygemelding tilrådes i 2 uger.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 26. oktober 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

Af fysioterapeutisk statusnotat af 7. januar 2021 fremgår

” Diagnose/henvisnings årsag: ASD, AC-resektion + biceps tenotomi dxt 17-8-20.

Desuden kendt supra og infra læsion.

Parakliniske undersøgelser: Tydelig supra og infra læsion samt degenerativ CLB m.

lux tendens.

Borger har siden 27-8-2020 modtaget træning llx hos undertegnede her på […] Træningscenter, samt være flittig med sine hjemmeøvelser.

Borger har opnået bedring men er stadig moderat funktionsbegrænset.

Status 11-12-20: Fuld flex og abd.

UR til 0.

Har markant nedsat styrke svt.

UR samt over 90gr.

elevation.

Svært ved GH-rotat ioner generelt som fx.

hånd til lænd og nakke.

Bagerste cuff testet med NMES mhp.

at vurderer aktivitetspotentialet.

Der lader til at være ok kontakt til teres minor, men ingen aktivitet svt.

infraspinatus.

Borger følger aktuelt et deltoideus-fokuseret træningsprogram mhp.

at opnå bedst mulig funktion ud fra ovenstående forudsætninger.

I lyset af kendt læsion svt.

supra samt infra samt ovenstående fund med NMES, vurderes det dog at borger må forvente nogen mengrad med nedsat funktion over skulderen.

”

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager var udsat for to overfald på arbejdet, der medførte, at hans ene skulder blev permanent ødelagt.

Der er bevægelser og opgaver, som klager aldrig kommer til at kunne udføre igen.

Klagers skulder er ustabil, og det er forbundet med store smerter, når hans skulder anvendes i yderstillinger foran og ud fra kroppen.

Ved mange bevægelser må klager støtte sin højre arm med den venstre arm.

Han er nødt til at gå til genoptræning i mange år, der dog kun delvist kan forbedre tilstanden i skulderen.

Klager kan ikke tåle at blive revet i skulderen igen.

Efter de to episoder talte klager med leder L om sit behov for genoptræning og ro for skulderen.

Klager gav udtryk for, at han ikke aktuelt kunne håndtere den borger, der havde revet hans skulder i stykker.

Han spurgte derfor, om han kunne blive tilknyttet en anden borger i stedet, hvilket han fik lov til.

Efter 2-3 uger oplyste leder L dog klager, at det var en forudsætning for at være ansat hos indklagede, at han kunne varetage den borger, der havde været voldsom over for klager, og at klager derfor skulle tilknyttes denne borger igen.

Leder L fastholdt, at klager skulle tilknyttes borgeren, selvom klager henviste til de lægelige udtalelser fra kirurgen og resultatet af scanningen af hans skulder.

Da klager spurgte leder L, om det ikke ville være mere hensigtsmæssigt, hvis klager blev i det team, han aktuelt var placeret i, fastholdt leder L, at klager skulle tilbage til borgeren.

Leder L mente, at klagers manglende evne til at varetage den voldsomme borger gjorde vagtplanlægningen sårbar.

Klager gjorde i den forbindelse leder L opmærksom på, at et par af klagers kollegaer i en lang periode ikke havde været tilknyttet ”den tunge ende” af huset.

Leder L svarede dog, at det var ”lokumsaftaler”, og at det ikke blev lavet om.

Kort tid efter blev klager afskediget med henvisning til antallet af indskrevne på botilbuddet, hvilket kan undre.

Indklagede opslog således i samme periode stillinger i en anden boenhed i Y-by.

På opsigelsestidspunktet var to af klagers kollegaer i deres prøvetid, og en medarbejder, som var stoppet i X-by måneden før, blev genansat fra den 1. juni 2020.

Indklagede har tidligere flyttet medarbejdere mellem botilbuddene, men klager blev ikke tilbudt en af de ledige stillinger i Y-by.

Beboerne i X-by har individuelle behov.

To af beboerne havde store plejemæssige behov og var meget udadreagerende og impulsstyrede, mens de øvrige beboere var mere selvhjulpne og ikke udviste voldsom adfærd på samme niveau.

Det var årsagen til, at den ene ende internt blev betegnet som ”den tunge ende”, hvilket leder L ikke var glad for, da det ikke lød godt.

Klager gav udtryk for, at han godt kunne varetage arbejdsopgaverne i huset, så længe han ikke skulle have de beboere, som havde meget krævende plejemæssige behov.

Han kunne ikke løfte sin arm, men han kunne godt kunne vejlede og guide de andre beboere, da de selv går i bad, på toilettet og tager tøj på.

Klagers skulderlidelse udgør et handicap.

Det fremgår af kirurgens journalnotat, at der er tale om en total ældre supraspinatusruptur, som ikke er reparabel.

Fysioterapeuten har vurderet, at der må forventes nogen méngrad med nedsat funktion over skulderen.

Ved at blive omplaceret til andre borgere har klager bevist, at han kunne varetage opgaverne på trods af sit handicap.

Derfor gav det ingen mening fortsat at italesætte over for klager, at hvis han ikke kunne varetage opgaver omkring den voldsomme borger, så man sig nødsaget til at afskedige ham.

Afskedigelsen var begrundet i klagers handicap.

Han kunne klare alle arbejdsopgaver vedrørende andre borgere på arbejdspladsen uden forringende indvirkning på driften af autismetilbuddet.

Indklagede påstår principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af klager.

Efter klagers tilbagevenden til arbejdet efter hændelsen i december 2019 blev der i januar 2020 afholdt et statusmøde mellem leder L og klager.

Mødet fandt sted for at afdække eventuelle muligheder for skånehensyn til klagers skulder i forbindelse med arbejdets udførelse.

Det var klager selv, som var af den opfattelse, at han var arbejdsdygtig kort tid efter hændelsen.

Det var væsentligt for klager, at han ikke blev tilknyttet den samme beboer, som havde udsat han for skulderskaden, og dette hensyn blev tilgodeset.

Klager bad specifikt om at blive tilknyttet én beboer, hvilket leder L imødekom.

Det er ikke korrekt som anført af klager, at der er beboere, som udgør ”den tunge ende”.

Samtlige beboere hos indklagede er plaget af udadreagerende adfærd, og henset til beboernes alder har de alle en fysik, som betyder, at deres fysiske reaktioner er af stærk og voldsom karakter.

Alle beboerne er plaget af problemskabende adfærd.

Det er korrekt, at medarbejdere hos indklagede skal kunne arbejde med samtlige beboere, men at medarbejdere i udgangspunktet primært arbejder med en enkelt eller to beboere.

Klager ønskede ikke at arbejde sammen med den beboer, som havde forårsaget skaden på hans arm.

I samme forbindelse frabad klager sig ligeledes samarbejde med en af de øvrige beboere, hvilket også blev imødekommet.

Klager havde efterfølgende en voldsom episode med en af de øvrige beboere, hvorefter klager tillige specifikt frabad sig at arbejde sammen med denne beboer.

Klager blev opsagt, fordi én af de i alt fem beboere hos indklagede skulle flytte ved udgangen af maj 2020.

Hver enkelt beboer hos indklagede har en normering på tre medarbejdere, hvorfor der var behov for nedskæring i den eksisterende personalegruppe.

Da denne beboer flyttede, var der reelt kun én beboer tilbage, som klager kunne samarbejde med.

Dette ønske kunne ikke imødekommes på permanent basis af hensyn til indklagedes driftsmæssige behov, herunder planlægning og fleksibilitet i forhold til personalegruppen.

Det er korrekt, at der var én medarbejder, som havde opsagt sin stilling hos indklagede i marts 2020, og som umiddelbart efter sin fratræden søgte tilbage til indklagede.

Vedkommende, som havde været ansat som teamkoordinator, blev genansat den 1. maj 2020, da stillingen endnu ikke var blevet genbesat.

Det er ligeledes korrekt, at der var to medarbejdere, som havde kortere anciennitet end klager, og som ikke blev opsagt.

De to medarbejdere havde været ansat hos indklagede siden februar og april 2020.

Klager havde været ansat siden den 10. oktober 2019, og alle tre medarbejdere havde derfor på opsigelsestidspunktet kort anciennitet.

Der er ikke blevet ansat en ny medarbejder efter, at klager blev opsagt.

Opslagene på institutionen i Y-by var en timelønnet stilling på 10-30 timer ugentligt samt en fuldtidsstilling, som blev besat af en anden opsagt medarbejder hos indklagede.

Bostedet i Y-by er desuden en selvstændig juridisk enhed, som er uafhængig af indklagede.

Klager var alene sygemeldt fra den 14. december 2019 til den 23. december 2019, og klager oplyste ved sin tilbagevenden til arbejdet indklagede, at skaden alene ville bevirke et midlertidigt behov for genoptræning og ro.

Det fremgår af journalnotatet af 21. januar 2020, at skaden hverken krævede akut eller subakut intervention, og at en del af skaden blev vurderet som værende degenerativ.

Der fremgår intet af journalnotatet om eventuelle prognoser i relation til en fremtidig funktionsnedsættelse, ligesom der eksplicit omtales videre behandlingsmuligheder.

Opsigelsen af klager var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, da klager ikke havde et handicap i lovens forstand.

På opsigelsestidspunktet var der alene forløbet 6 måneder fra skadens indtræden.

Der er hverken i de fremlagte lægenotater eller i øvrigt holdepunkter for at antage, at klager havde pådraget sig en langvarig funktionsnedsættelse.

På opsigelsestidspunktet forelå der således fortsat behandlingsmuligheder, der potentielt kunne afhjælpe skuldergenerne.

Indklagede har henvist til nævnets afgørelser i sagsnr.

20-7970, sagsnr.

2016-6810-37780 og sagsnr.

2015-6810-19375.

Vurderingen af, om en medarbejder havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, skal foretages med udgangspunkt i de oplysninger, herunder lægelige oplysninger, som forelå på opsigelsestidspunktet.

Den fremlagte epikrise og det fysioterapeutiske statusnotat er udarbejdet efter opsigelsen.

Dette understøtter netop, at skulderens funktionsevne ikke var afklaret på tidspunktet for opsigelsen, idet der på opsigelsestidspunktet ikke var foretaget en operation eller fuldendt genoptræning, hvorfor det ville være for tidligt at konstatere et handicap på opsigelsestidspunktet.

Det fremgår desuden af den fysioterapeutiske statusrapport, at klager i august 2020 havde opnået en bedring af tilstanden efter hjemmeøvelser, hvilket tillige understøtter, at der på opsigelsestidspunktet ikke var grundlag for at fastslå, at klager havde et handicap.

Indklagede var på opsigelsestidspunktet heller ikke bekendt med, at klager skulle have været omfattet af forskelsbehandlingslovens beskyttelsesområde.

Endelig var indklagede ikke forpligtet til at tilbyde klager ansættelse på bostedet i Y-by, som er en selvstændig juridisk enhed.

Hvis klager var interesseret i stillingerne i Y-by, burde han have søgt dem, hvilket han ikke har gjort.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager fik den 4. oktober 2019 en skulderskade efter en hændelse med en udadreagerende borger på det indklagede bosted.

Klager har oplyst, at han ikke havde sygefravær efter hændelsen, og at han selv trænede sin skulder op.

Der foreligger ikke oplysninger om, at der efter denne hændelse var funktioner som socialpædagog, som klager ikke var i stand til at udføre.

Nævnet lægger herefter til grund, at klager efter skaden den 4. oktober 2019 ikke havde konkrete funktionsbegrænsninger som følge af skulderskaden.

Den 14. december 2019 pådrog klager sig på ny en skulderskade ved endnu en episode med den samme udadreagerende borger.

Efter en kortvarig sygemelding genoptog klager arbejdet den 23. december 2019.

Klager har oplyst, at han som følge af den nye skulderskade ikke kunne løfte sin ene arm og derfor bad om at blive fritaget fra opgaver med udadreagerende borgere samt borgere med krævende plejemæssige behov.

Nævnet vurderer, at de beskrevne funktionsbegrænsninger efter klagers seneste skulderskade på afskedigelsestidspunktet ikke havde haft en varighed, der kan betegnes som langvarig.

Vurderingen af, om skulderlidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Der forelå ikke på tidspunktet for afskedigelsen den 20. maj 2020 lægelige oplysninger, der nærmere fastslog den forventede varighed af klagers begrænsninger efter den seneste skade.

Det fremgik således alene af journalnotatet af 21. januar 2020, at klager skulle påbegynde fysioterapi, og at der var planlagt kontrol i slutningen af marts 2020.

Hvis klager ved næste kontrol havde en betydelig smerteproblematik, ville han blive tilbudt operation.

Der foreligger heller ikke øvrige oplysninger i sagen, der kan belyse den forventede varighed af klagers begrænsninger på afskedigelsestidspunktet.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager ikke har godtgjort, at han på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet bemærker, at det ikke kan føre til en anden vurdering, at klager ifølge de efterfølgende udarbejdede helbredsmæssige oplysninger havde gener fra skulderen i en længere periode efter afskedigelsen, da vurderingen af prognosen for varigheden skal foretages på afskedigelsestidspunktet.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde