Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej handicap - ej medhold

J.nr. 20-43690

En lærer klagede over forskelsbehandling pga.

handicap i forbindelse med, at han var blevet afskediget fra sin stilling.

Manden havde været sygemeldt i længere tid efter en arbejdsulykke, som havde medført smerter i ryggen.

Nævnet vurderede, at manden ud fra oplysningerne i sagen, særligt de manglende lægelige oplysninger, ikke havde dokumenteret, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Manden fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. december 2009 ansat som lærer på fuld tid i den indklagede kommune.

Den 23. november 2018 var klager udsat for en arbejdsulykke, der medførte smerter i lænderyggen.

Klager var herefter sygemeldt en uge, og genoptog arbejdet frem til den 18. februar 2019, hvor han igen blev sygemeldt på fuld tid på grund af ryggener.

Klager har oplyst, at han i perioden fra den 1. december 2018 til den 18. februar 2019, hvor han arbejdede på fuld tid, dagligt havde smerter i ryggen.

Han har videre oplyst, at han skånede sig ved at undgå løft, gåture og løb.

Under klagers sygemelding blev der løbende afholdt opfølgningssamtaler mellem klager og klagers leder.

Af notat fra opfølgningssamtale den 4. juni 2019, hvor blandt andet klager og indklagede deltog, fremgår

"Mødet blev afholdt på [klagers] bopæl, idet han ikke var mobil.

På mødet blev det oplyst, at der ikke var nogen fremgang i sygeforløbet.

…”

Klager modtog den 22. oktober 2019 en afgørelse fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring om anerkendelse af arbejdsulykke og fastsættelse af méngrad.

Af afgørelsen fremgår blandt andet

”Afgørelser og beslutninger

Ulykken den 23. november 2018 er anerkendt som arbejdsskade.

Du får 107.820 kr. i godtgørelse for varigt mén (12 procent).

…

Begrundelse

…

Dine smerter i lænderyggen er en arbejdsskade.

Det fremgår af anmeldelsen, dine svar på spørgeskema samt partshøringssvaret, at du den 23. november 2018 var udsat for en hændelse i forbindelse med dit arbejde, da du skulle afbarke to træstammer, som skulle bruges til huggeblokke.

Du brugte en håndøkse, og barken på blokkene var tyk.

Du skulle derfor bruge stor kraft i slagene, og øksen kilede sig ofte fast, hvorefter du skulle bruge en del kraft for at vrikke den fri.

Arbejdet foregik over 20 minutter i en akavet arbejdsstilling.

Du var ifølge lægejournalen ved lægen den 23. november 2018, hvor du klagede over smerter i lænderyggen.

Du fik stillet diagnosen smerter i lænderyggen.

Vi vurderer, at der er tidsmæssig og medicinsk årsagssammenhæng mellem hændelsen og skaden, fordi du kort efter hændelsen var ved lægen, hvor du fik stillet diagnosen smerter i lænderyggen.

…

Kravet til en personskade efter loven er desuden opfyldt, fordi det fremgår af læge journalen og fysioterapijournalen, at du 1 måned og 2 måneder efter hændelsen fortsat havde gener i form af smerter i lænderyggen, samt at du 3 måneder efter hændelsen fortsat har gener i form af smerter i lænderyggen.

Hændelsen har dermed medført længerevarende gener.

…”

Af notat fra opfølgningssamtale den 23. oktober 2019 fremgår, at klager oplyste, at der var en lille bedring, og at han for første gang i sygdomsforløbet kunne sidde med ved aftensmåltidet.

Klager oplyste også, at lægerne fortsat vurderede, at der var tale om måneder, men grund til optimisme.

Indklagede orienterede klager om, at indklagede på grund af det længevarende sygefravær påtænkte afskedigelse med mulighed for forlængelse, hvis klager blev raskmeldt eller delvis raskmeldt i opsigelsesperioden.

Af notat fra opfølgningssamtale den 30. oktober 2019 fremgår blandt andet, at klager var ved godt mod og troede på, at det nu gik fremad, men at lægerne fortsat udtrykte, at der var tale om måneder inden fuld raskmelding.

Ved høringsbrev af 30. oktober 2019 orienterede indklagede klager om påtænkt afskedigelse.

Af brevet fremgår blandt andet

”[…] du påtænkes opsagt fra ovenstående stilling.

Årsagen hertil er, at du har været sygemeldt siden 18. februar 2019.

På et telefonisk opfølgningsmøde den 23. oktober 2019, hvor din situation blev drøftet, er det konstateret, at du ikke har mulighed for at vende tilbage til dit arbejde, indenfor kortere tid.

Du påtænkes derfor opsagt fra din stilling, begrundet i de driftsmæssige forstyrrelser dit sygefravær medfører.

…

Ved evt.

opsigelse, er ledelsen indstillet på at genoverveje opsigelsen, og lade dig vende tilbage til stillingen, hvis du i en nærmere aftalt periode før opsigelsesperiodens udløb, har vist dig i stand til at genoptage arbejdet helt eller delvist og uden skånehensyn.

…”

Ved brev af 25. november 2019 blev klager afskediget fra sin stilling.

Af afskedigelsesbrevet fremgår

”Personaleafdelingen har ved skrivelse af 30. oktober 2019 meddelt dig, at du påtænkes opsagt fra ovenstående stilling som lærer, men at du skulle have lejlighed til at udtale dig, inden der træffes endelig afgørelse i sagen.

Ved høringsfristens udløb har du ikke fremsendt en sådan skriftlig udtalelse, og ledelsen har herefter truffet beslutning i sagen ud fra de foreliggende oplysninger.

Dog er der ved høringsfristens udløb aftalt en ændret formulering med [klagers faglige organisation] i forhold til tilbagevenden til stillingen ved helt eller delvis raskmelding.

Det skal derfor herved meddeles dig, at du er opsagt fra ovenstående stilling som lærer med 6 måneders varsel til fratrædelse ved udgangen af maj måned 2020.

Årsagen til opsigelsen er, at du har været sygemeldt siden 18. februar 2019.

På et telefonisk opfølgningsmøde den 23. oktober 2019, hvor din situation blev drøftet, er det konstateret, at du ikke har mulighed for at vende tilbage til dit arbejde, indenfor kortere tid.

Du opsiges derfor fra din stilling, begrundet i de driftsmæssige forstyrrelser dit sygefravær medfører.

Ledelsen er indstillet på at lade dig vende tilbage til stillingen, hvis du i en nærmere aftalt periode før opsigelsesperiodens udløb, har vist dig i stand til at genoptage arbejdet helt eller delvist.

”

Den 6. maj 2020 genoptog klager, efter aftale med indklagede, arbejdet i stillingen som lærer, hvor han i uge 20 og uge 21 arbejdede mandag og onsdag fra 8.30 – 10-30 med 2x45 minutters undervisning og en halv times pause i mellem.

I uge 22 arbejdede klager mandag, onsdag, og torsdag fra kl.

8.30-10.30.

Indklagede har fremlagt notat fra telefonsamtale med klager den 7. maj 2020.

Notatet blev sendt til klager den 12. maj 2020.

Det fremgår blandt andet heraf

”[Klager] havde første dag på [indklagede skole] i [klasse A] onsdag d. 06/05-20.

Mødetid fra kl.

8:30 – 10:30

[Klagers] kone kørte (turen tager 45 minutter).

Det var arrangeret mulighed for hvile.

[Klager] har behov for at hvile før undervisningens start – samt 15 minutter i mellem de 2 lektioner.

Det er endnu ikke muligt for [klager] selv at køre, og det er derfor fortsat planen at [klager] køres på job.

Der kan også være behov for en udstrækningspause, for at klare kørslen.

[Klager] oplyser at han var glad for at være i [klasse A] – hvor han er kendt af flere af eleverne, og hvor eleverne er rolige omkring [klager].

[Klager] blev vel modtaget af eleverne.

[Klager] oplyser også, at det har været en hård opstart, og det kan mærkes i ryggen, trods muligheden for at hvile.

”

På fratrædelsestidspunktet havde klager genoptaget arbejdet med i alt 9 timer ugentligt, bestående af 6 timers undervisning og 3 timers forberedelsestid.

Af mødereferat fra opfølgningssamtale den 28. maj 2020 fremgår

”…

Konklusion

[Klager] tilbydes genansættelse på 9 timer i gennemsnit pr. uge.

[Klager) får tilsendt et tilbud om genansættelse i sin e-boks.

Såfremt han ønsker genansættelse, skal dette meddeles senest 30. maj kl.

15.00.

…”

Klager modtog samme dag tilbud om genansættelse i stillingen som lærer med en gennemsnitlig arbejdstid på 9 timer ugentligt til tiltrædelse den 1. juni 2020.

Klager afslog efterfølgende tilbuddet.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. oktober 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har udsat klager for forskelsbehandling på grund af klagers handicap.

Af klagers opsummerende bemærkninger fremgår

” • [Klager] havde og har en varig funktionsnedsættelse, dette både på opsigelsestidspunkt, i maj 2020 og også i dag,

• [Indklagede] vidste eller burde utvivlsomt have vidst, at [klager] havde en varig funktionsnedsættelse – både på afskedigelsestidspunktet og på tidspunktet for vurderingen af genansættelsesklausulen,

• I fald kommunen fastholder sin uvidenhed, mener foreningen, at der må være tale om bevidst uvidenhed, jf. ovenstående,

• [Indklagede] har på intet tidspunkt indhentet lægelig dokumentation om prognose eller skånebehov i forhold til [klager], og kommunen har derfor ikke iagttaget sin

undersøgelsesforpligtelse hverken på opsigelsestidspunktet eller på tidspunktet for vurderingen af genindtræden,

• Det var derfor også lægeligt udokumenteret, at kommunen i oktober 2019 anførte, at der var tale om lange udsigter for tilbagevenden, og også i maj 2020 anførte, at [klager] ikke ville kunne komme tilbage på fuld tid eller 70% foreløbigt,

• [Indklagede] var forpligtet til at trække opsigelsen tilbage, jf. ordlyden i genindtrædelsesklausulen og dermed også til at undersøge relevante skånehensyn, eventuel nedsættelse af arbejdstiden, fx til 70% som foreslået af [klagers] egen læge på dette tidspunkt, og mulighederne for fastholdelsesfleksjob,

• [Klager] blev ikke genansat i sin hidtidige stilling i [indklagede] alene på grund af sin varige funktionsnedsættelse,

• Forskelsbehandling pga.

handicap må ikke finde sted i forbindelse med afskedigelse.

Dermed er arbejdsgiver også forpligtet til at iagttage beskyttelsen i forbindelse med vurderingen af en genindtrædelsesklausul, når en sådan er aftalt i forbindelse med afskedigelsen,

• [Indklagedes] tilbud om ansættelse på 9 timer var et tilbud om ansættelse i en ny stilling og ikke en genansættelse i [klagers] tidligere stilling – og det var i sig selv udtryk for forskelsbehandling i forbindelse med ansættelse, at [indklagede] tilbød en ny lærerstilling på et urimeligt lavt timetal i øvrigt uden yderligere undersøgelser om skånebehov, passende ansættelsesbrøk eller muligheden for en fleksjobsansættelse,

• Dette til trods for at [klagers] hjemkommune havde tilkendegivet at ville forlænge sygedagpengeperioden, så [klager] kunne gennemføre genoptrapning til 70% som praktik på egen arbejdsplads,

• [Indklagede] gav kun [klager] ganske få dage til at vurdere det nye tilbud om ansættelse, hvilket også må anses for urimelig kort frist overfor en ansøger omfattet af forskelsbehandlingsloven,

• [Indklagede] har forsøgt at undslå sig sin forpligtelse i forhold til [klagers] varige funktionsnedsættelse, både ved kommunens tilgang til formuleringen af ordlyden i genansættelsesklausulen i oktober måned 2019 og den manglende overholdelse af klausulens ordlyd i maj 2020,

• [Indklagedes] tilgang til [klagers] - og øvrige medarbejdere med funktionsnedsættelser - understøttes kun af [indklagedes] sygefraværspolitik, hvoraf fremgår, at

genindtrædelsesklausuler kun kan tilbydes, hvis medarbejderen er fuldt ud tilbage og på sædvanlige vilkår,

• Foreningen fastholder således, at [indklagede] har lagt vægt på handicap både i forbindelse med afskedigelse og i forbindelse med ansættelse, og at der således foreligger brud på forskelsbehandlingsloven.

Dette bør udløse en godtgørelse til vores medlem på 12 måneders løn eller et efter nævnets skøn lavere beløb.

”

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Af indklagedes opsummerende bemærkninger fremgår

”Ganske kort kan situationen, som [indklagede] skulle forholde sig til som arbejdsgiver, skitseres på følgende måde

1.

[Klager] var sygemeldt fra 18. februar 2019

2.

I oktober 2019 stod det klart, at der var endog meget lange udsigter til, at [klager] kunne møde på arbejde igen;

han var så immobil, at han end ikke kunne deltage i et møde på arbejdspladsen

3.

Driften, herunder hensynet til de skrøbelige elever, var i oktober 2019 belastet af [klagers] fravær på en måde, så [indklagede] var nødt til at handle

4.

[Klager] var fuldtidsfraværende i yderligere godt 5

måneder efter opsigelsen, jf. bilag E

5.

[Klager] var efter 14,5 måneders fuldtidssygefravær

kun i stand til at arbejde i et ganske begrænset omfang fra 6. maj 2020 - på trods af iværksættelse af en række tilpasningsforanstaltninger

7.

Ved udgangen af maj 2020 var driften i [den indklagede kommune] således fortsat stærkt belastet af [klagers] sygefravær, og der var ikke udsigt til, at han kunne genoptage arbejdet på hverken fuld tid eller 70 % arbejdstid foreløbig

Det var således utvivlsomt både sagligt og lovligt, at [indklagede] opsagde [klager] i november 2019 på grund af sygefravær og opretholdt opsigelsen i maj 2020.

”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har fremlagt afgørelsen fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring.

Af denne ses, at klager var hos egen læge den 23. november 2018, hvor klager blev diagnosticeret med smerter i lænderyggen.

Endvidere har fysioterapeuten oplyst om smerter.

Det er nævnets vurdering, at klager ikke ud fra de foreliggende oplysninger, særligt de manglende lægelige oplysninger, har dokumenteret, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Allerede derfor får klager ikke medhold i sin klage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2, stk. 2, om forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde