Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - chikane - repressalier - parts- og vidneforklaringer - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - chikane - repressalier - parts- og vidneforklaringer - medhold

J.nr. 20-41338

En kvindelig farmakonomelev havde under sin prøvetid følt sig udsat for sexchikane af en mandlig kollega.

Eleven havde under et møde den 31. januar 2020 oplyst indklagede om de uønskede tilnærmelser fra kollegaen.

Eleven blev afskediget senere samme dag.

Indklagede havde oplyst, at afskedigelsen var begrundet i, at elevens opførsel og hendes forhold til kollegaen var uacceptabelt.

Nævnet vurderede, at en afgørelse af, om eleven var blevet udsat for sexchikane, forudsatte, at der blev ført bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviste derfor at behandle denne del af klagen.

I forhold til afskedigelsen af eleven, efter at hun havde fremsat krav om ligebehandling, vurderede nævnet, at der var en sådan tæt tidsmæssig sammenhæng mellem elevens orientering om den påståede sexchikane og afskedigelsen af hende, at hun havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der var udøvet forskelsbehandling.

Nævnet vurderede, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Eleven fik derfor medhold i denne del af klagen og blev tilkendt en godtgørelse på 75.000 kr.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med sexchikane og efterfølgende afskedigelse.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med sexchikane, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn i forbindelse med sexchikane under sin ansættelse, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget efter at have fremsat krav om ligebehandling.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 75.000 kr. med procesrente fra den 21. september 2020, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som elev hos det indklagede apotek den 1. september 2019.

Af ansættelseskontrakten fremgik blandt andet

”Elevforholdet påbegyndes den 01.09.2019.

…

De første 6 måneder af elevtiden er gensidig prøvetid.

Parterne kan kun opsige elevkontrakten i prøvetiden.

De første 3 måneder er arbejdsgiverens opsigelsesvarsel 14 dage, og eleven kan opsige elevkontrakten med dags varsel.

Efter 3 måneders ansættelse kan parterne opsige elevkontrakten i prøvetiden med de varsler, som er fastsat i funktionærloven, også selvom fratræden sker efter prøvetidens udløb.

Opsigelsen skal dog senest ske på prøvetidens sidste dag.

Efter prøvetidens udløb er elevforholdet uopsigeligt for parterne.

”

Indklagede har for nævnet oplyst, at prøvetiden var 5 måneder og udløb den 31. januar 2020.

Klager har for nævnet oplyst, at hun på et møde den 29. januar 2020 fortalte apotekets indehaver A, at klager igennem en periode havde oplevet uønskede berøringer og kommentarer fra en mandlig kollega.

Klager har også oplyst, at A ikke foretog sig noget i anledning af samtalen med klager.

Indklagede har bestridt dette og for nævnet oplyst, at samtalen omhandlede, at klager generelt følte sig angrebet, når hendes kollegaer, herunder den mandlige kollega, stillede spørgsmål, som klager betragtede som nærgående eller svære.

Klager har for nævnet desuden oplyst, at hun den 30. januar 2020 oplevede uønskede tilnærmelser i apotekets tekøkken af den mandlige kollega.

Ingen af de øvrige ansatte overværede episoden.

Klager henvendte sig samme dag til sin uddannelsesvejleder og coach, B.

Følgende fremgår af den af klager fremlagte SMS-korrespondance

Klager

”Hej [B], jeg snakkede lige med mine forældre om det da jeg kom hjem, og de var meget utilfredse over [den mandlige kollega], så min mor vil med ned på apoteket og snakke med [A] i morgen, hvad synes du jeg skal gøre?

Jeg kan slet ikke lige tænke klart, det påvirkede mig mere end jeg troede det ville.

Mvh [klager]”

B

”Hej [klager] det er måske en meget god ide at din mor tager en snak med [A] - det er sommetider når det kommer fra en ikke ansat at der lyttes på en anden måde kh [B]

Ps du eller din mor er også velkommen til at ringe til mig men det er jo [A] der kan/skal gøre noget ved det”

Klager

”Mange tak [B], hun kommer ned på apoteket i løbet af imorgen, så må vi se hvad der sker”

Indklagede har for nævnet oplyst, at A og tillidsrepræsentanten hos indklagede afholdt et møde den 31. januar 2020 om formiddagen, hvor A udtrykte ønske om at afskedige klager.

Klager har oplyst, at hendes mor henvendte sig på apoteket den 31. januar 2020 og forlangte at tale med A, men blev afvist.

Klager, A, den mandlige kollega og en tillidsrepræsentant afholdt senere den 31. januar 2020 et møde, hvor klager og den mandlige kollega hver især forklarede om de pågældende episoder af både verbal og fysisk karakter.

Den mandlige kollega delte ikke klagers opfattelse af episoderne.

Klager har oplyst, at der blev ikke konkluderet noget på baggrund af samtalen eller drøftet, hvordan lignende episoder kunne undgås.

Klager blev under samtalen spurgt ind til, om hun kunne samarbejde med den mandlige kollega i fremtiden, hvilket klager ikke svarede på.

Klager har for nævnet oplyst, at hun fik at vide, at hun kunne gå hjem og overveje sit svar.

Dette har indklagede bestridt at have sagt.

Klager modtog den 31. januar 2020 en afskedigelse, hvoraf følgende fremgik

”Du opsiges dags dato da ansættelsen ikke har haft den forventede udvikling.

…”

Klager har fremlagt kopi af indklagedes meddelelse om afskedigelsen på apotekets intranet, hvor af følgende fremgår

”Til orientering har jeg opsagt [klager] til fratrædelse d. 29/2.

Årsagen er, at samarbejdet ikke levede op til forventningerne.

”

Klagers fagforening henvende sig til indklagede den 30. marts 2020 og bad om en uddybende forklaring op afskedigelsen.

Indklagede svarede den 3. april 2020 klagers fagforening følgende

”…

Gennem forløbet med [klager] har TR været involveret i alle samtaler og vidende om mine handlinger d.31/1-2020.

Opsigelsen til [klager] blev korrekt sendt via mail samt afleveret personligt i hendes postkasse samme dag.

På apotekets intranet skrev jeg: Til orientering har jeg opsagt [klager] til fratrædelse d.28/2.

Årsagen er at samarbejdet ikke levede op til forventningerne.

Opslaget er vedhæftet denne mail.

Dette var "den pæne" udgave, da jeg ikke ønskede, at skrive [klager] opførsel var uacceptabelt på apoteket.

Baggrunden for opsigelsen henviser til [klager] forhold til sin medelev som var uacceptabelt på apoteket.

…”

Sagens parter har den 9. juni 2020 og igen den 18. og 19. juni forhandlet et krav om godtgørelse som følge af afskedigelse i strid med ligebehandlingsloven.

Parterne har ikke kunnet nå til enighed.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 21. september 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 112.636,80 kr. svarende til 9 måneders løn

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager har nedlagt påstand om behandling af godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klager har for nævnet fremsat følgende opsummerende bemærkninger

”Sagen drejer sig om, hvorvidt [indklagede] har handlet i strid med Ligebehandlingslovens §§ 4 og 15, stk.1, i forbindelse med at [A] opsagde [klager] den 31. januar 2020.

Klager gør gældende, at årsagen til, at [klager] blev opsagt, var, at hun på møder den 29. og 31. januar 2020 havde fortalt [A], at hun følte sig krænket af en mandlig kollega, fordi han havde udsat hende for uønskede berøringer og kommentarer.

Under mødet den 31. januar 2020 fortalte [klager] og den mandlige kollega hver især om, hvordan de havde oplevet de pågældende episoder.

Deres opfattelse af, hvad der var blevet sagt og gjort, var modstridende, og der blev ikke konkluderet noget på baggrund af samtalen eller drøftet, hvordan lignende episoder kunne undgås.

På mødet den 31. januar 2020 tilkendegav [A] samtidig over for [klager], at det var i orden, hvis hun ”lige gik hjem og tyggede på den”, inden hun svarede på, om hun fortsat kunne arbejde sammen med den mandlige kollega.

[Klager] nåede imidlertid ikke at komme med en tilbagemelding på spørgsmålet, før hun samme aften modtog en e-mail med besked om, at hendes elevkontrakt var opsagt.

[Klager] bad efterfølgende om at få en uddybende redegørelse for opsigelsen, men det blev umiddelbart afvist.

Farmakonomforeningen bad herefter om en uddybende redegørelse for opsigelsen.

I e-mail af 3. april 2020 (bilag 7) skrev [A] til Farmakonomforeningen og forklarede følgende angående opsigelsen af [klager]

”På apotekets intranet skrev jeg: Til orientering har jeg opsagt [klager] til fratrædelse d.28/2.

Årsagen er at samarbejdet ikke levede op til forventningerne.

Opslaget er vedhæftet denne mail.

Dette var "den pæne" udgave, da jeg ikke ønskede, at skrive [klager] opførsel var uacceptabelt på apoteket.

Baggrunden for opsigelsen henviser til [klager] forhold til sin medelev som var uacceptabelt på apoteket.

” (min understregning)”

På vegne af [klager] gøres følgende gældende i anledning af opsigelsen af elevkontrakten

Det kan med henvisning til e-mail af 3. april 2020 fra [A] til Farmakonomforeningen lægges til grund, at [klager] blev opsagt, fordi hun den 29. og 31. januar 2020 over for [A] klagede over en mandlig kollega, fordi hun ved flere lejligheder havde følte sig seksuelt krænket af ham.

Det bestrides , at [A] eller andre af [klagers] overordnede forud for opsigelsen havde orienteret [klager] om, at der på apoteket var utilfredshed med hendes faglighed og måde at løse opgaverne på.

Det kan endvidere lægges til grund, at [A] afviste [klagers] forklaring om, at hun var blevet krænket af sin mandlige kollega, samt at [A] ikke foretog sig noget for at sikre [klager] mod yderligere krænkelser fra kollegaen.

[A] har dermed ikke opfyldt kravet i ligebehandlingslovens § 4 om at stille et chikanefrit miljø til rådighed og i rimeligt omfang sikre de ansatte mod chikane.

Den nære tidsmæssige sammenhæng mellem [klagers] orientering den 29. og 31. januar 2020 til [A] om, hvordan hun følte sig krænket af den mandlige, kollega og opsigelsen senere den 31. januar 2020 udgør en faktisk omstændighed, som giver anledning til at formode, at [A] har udsat [klager] for uretmæssig forskelsbehandling.

Dermed påhviler det [A] at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf. Ligebehandlingslovens § 16 a.

Henset til at [A] selv har bekræftet over for klager, at den faktiske grund til opsigelsen var [klagers] ”forhold til den mandlige kollega”, kan det lægges til grund, at [A] ikke kan eller vil kunne løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket i forbindelse med opsigelsen, der således må betragtes

som en repressalie over for [klager], fordi hun den 29. og 31. januar 2020 bad [A] om at hjælpe med at få stoppet den uønskede krænkende seksuelle adfærd, hun oplevede fra sin mandlige kollega.

Det gøres således gældende, at [klager] blev opsagt den 31. januar 2020, fordi hun havde gjort gældende, at hun havde været udsat for uønsket seksuel adfærd fra en mandlig kollega.

[Klager] har dermed været udsat for ufordelagtig behandling fra arbejdsgivers side, fordi hun har fremsat krav om ligebehandling.

På det grundlag gøres det gældende, at [klager] har krav på en godtgørelse svarende til 9 måneders løn, i alt kr. 112.636,80, jf. ligebehandlingslovens § 15, stk. 1.

”

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Indklagede har for nævnet fremsat følgende opsummerende bemærkninger

”[Indklagede] bestrider at have handlet i strid med Ligebehandlingslovens §§ 4 og 15, stk. 1 i forbindelse med opsigelsen af [klager].

[Indklagede] gør gældende at

opsigelsen er sket i prøveperioden og skyldes, at [klager] ikke egnede sig som elev på apoteket.

Dette vurderede [indklagede] ud fra den adfærd [klager] havde haft på apoteket gennem prøveperioden.

[Klager] havde gennem prøveperioden virket usikker og nærtagende overfor fagligt orienteret opgaver.

Opgaver som er en del af elevuddannelsen, og som alle elever på apoteket gennemgår.

[Klager] mente at forventningerne til hende var for høje, og følte det som en angreb på hendes personlighed, når kollegaer spurgte til faglige problemstillinger, hun ikke kunne besvare.

Dette kan [klagers] coach bevidne.

[Klagers] usikkerhed gjorde tillige, at hun undgik kundeekspedition, hvilket blandt andet tillidsrepræsentanten kan bevidne.

Allerede inden med-eleven og [klager] mødte hinanden på apoteket første gang, havde apoteker haft samtaler med [klager] som følge af [klagers] sikkerhed på egen formåen.

[Klagers] usikkerhed kom også allerede til udtryk i den SMS, som [klager] sendte til hendes coach ([B]) den 16. oktober 2019, hvor [klager] skriver

”Hej [B]

Jeg tænkte på om vi kunne tale lidt motivation i morgen?

Jeg synes pt at der er mange forventninger til mig, og jeg føler ikke helt jeg lever op til dem.

Jeg synes det er svært at nå det hele, og at selvstudiet er meget svært.

Oveni det er der mange personlige ting der også presser ligt på synes jeg.

Mvh [klager]:)”

Denne sms er afsendt før [klager] og med-eleven første gang er på apoteket sammen.

[Indklagede] prøvede gennem [klagers] prøveperiode at hjælpe [klager] videre og fortalte hende, hun ikke skulle tage faglige spørgsmål personligt eller føle det, som hun blev ’sat på en piedestal’, hvilket var [klagers] eget udtryk, når hun fik spørgsmål hun ikke mente at kunne besvare.

[Klager] blev usikker på spørgsmål så som ’Hvilken shampoo vil du anvende til xx?

”, ’Hvad giver du en kunde som ønsker noget til smerter?

’.

Her mente [klager] at kollegaerne ’prøvede hende af’ og ’satte hende op på en piedestal’.

[Indklagede] gør gældende, at prøveperioden er tænkt til at se hinanden an, hvorefter elevforholdet er uopsigeligt.

[Indklagede] har under hele prøveperioden set [klager] an, og løbende været i tvivl om hendes egnethed på apoteket grundet hendes usikkerhed og manglende forståelse for læring på apoteket.

Dette kom, som ovenstående antyder, til udtryk på møder, som apotekeren holdt med [klager] gennem prøveperiodens første fem måneder, og er ligeledes bemærket af [klagers] coach, som løbende holdt [indklagede] orienteret.

[Indklagede] afviser at opsigelsen skyldes, at [klager] har fremsat krav om ligebehandling efter Ligebehandlingsloven.

Opsigelsen af [klager] har intet med dette at gøre.

På mødet den 31. januar 2020 mellem [klager], 1. års med-eleven, tillidsrepræsentanten og apotekeren, gav [klager] og medeleven direkte modstridende forklaringer om, hvad der var hændt.

[Klager] mente at med-eleven havde strejfet hendes numse på apoteket og ’knækket hendes ryg’.

Med-eleven afviste at have strejfet [klagers] numse, og ift.

at have ’knækket [klagers] ryg’ fortalte med-eleven, at [klager] havde fortalt med-eleven, hun havde ondt i ryggen, hvortil med-eleven havde spurgt, om han skulle ’knække hendes ryg’.

[Klager] nævnte på intet tidspunkt, hun følte sig krænket af med-eleven.

Med-eleven fortalte til mødet, at [klager] havde spurgt ham om de skulle ”følges til koncert sammen”, hvilket med-eleven afviste.

Yderligere havde [klager] spurgt med-eleven om de skulle lave lektier sammen, hvilket med-eleven ligeledes havde afvist.

Apotekeren spurgte til mødet med eleverne, om de kunne arbejde sammen på apoteket de næste 2,5 år.

Medeleven svarede at det kunne han godt.

[Klager] besvarede ikke spørgsmålet.

Det afvises, som fremført af klager, at apotekeren på mødet den 31. januar 2020 skulle have udtalt, det var i orden hvis [klager] ’lige gik hjem og tyggede på den’.

Dette har apotekeren ikke sagt til mødet, hvilket tillidsrepræsentanten kan bevidne.

[Indklagede] afviser, at opsigelsen er sket i strid med Ligebehandlingsloven.

[Indklagede] gør gældende, at opsigelsen af [klager] er sket i prøveperioden og skyldes [klagers] nærtagenhed og manglende modtagelighed overfor læring, samt at [klager] ikke vil svare på om hun kunne arbejde sammen med med-eleven fremover.

Der er ikke dokumentation for de påståede ’uønsket tilnærmelser’, som klager mener har fundet sted, eller vidner dertil.

På mødet den 31. januar 2020 mellem [klager], med-eleven, tillidsrepræsentanten og apotekeren gav [klager] og med-eleven direkte modstridende forklaringer.

Når der nævnes ”forhold” i mail til Farmakonomforeningen af 3. april 2020 menes det ”forhold”, at [klager] ikke kunne svare bekræftende på, at hun kunne arbejde på samme apotek som apotekets anden 1. års med-elev[.

]

[Klagers] adfærd gjorde, at [indklagede] opsagde [klager] den 31. januar 2020, da [indklagede] vurderede, at [klagers] usikkerhed og nærtagenhed fyldte utrolig meget i apotekets travle hverdag.

Opsigelsen har ikke haft noget som helst at gøre med, at der er foregået seksuel chikane, som [indklagede] har ignoreret, eller at [klager] har fremsat krav om ligebehandling.

”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Sexchikane

Sexchikane betragtes som forskelsbehandling, når enhver form for uønsket verbal, ikkeverbal eller fysisk adfærd med seksuelle undertoner finder sted med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed, navnlig ved at skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima.

Hvis klager påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, påhviler det indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgår af forarbejderne til ligebehandlingsloven § 4, at en arbejdsgiver er forpligtet til at stille et chikanefrit miljø til rådighed og i rimeligt omfang at sikre sine ansatte mod chikane.

Klager har gjort gældende, at hun blev udsat for sexchikane af en mandlig kollega.

Under mødet den 31. januar 2020 oplyste kollegaen, at han var uenig i klagers forklaring.

Nævnet vurderer, at en afgørelse af, om klager blev udsat for sexchikane, herunder om indklagede i tilstrækkelig grad sikrede klager mod sexchikane, forudsætter, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Ligebehandlingsnævnet afviser derfor at behandle denne del af klagen.

Repressalier

Det fremgår også af ligebehandlingsloven, at en lønmodtager ikke må afskediges, fordi vedkommende har fremsat krav om ligebehandling (repressalier).

Der er ubestridt, at klager på mødet den 31. januar 2020 forklarede om uønskede tilnærmelser fra sin kollega.

Nævnet vurderer, at klager herved fremsatte et krav om ligebehandling.

Klager blev afskediget samme dag.

Nævnet vurderer, at der er en sådan tæt tidsmæssig sammenhæng mellem klagers orientering om den påståede sexchikane og afskedigelsen af hende, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling.

Det påhviler herefter indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Indklagede har oplyst, at afskedigelsen af klager var begrundet i, at klagers opførsel og hendes forhold til kollegaen var uacceptabelt.

Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager får derfor medhold i denne del af klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 75.000 kr., svarende til omkring 6 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 75.000 kr. til klager med procesrente fra den 21. september 2020, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 1, nr. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 6, om lovens anvendelsesområde

•

§ 4, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 14, om godtgørelse

•

§ 15, stk. 1 og stk. 2, om repressalier

•

§ 16 a, om delt bevisbyrde