Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

J.nr. 20-39369

En kvinde var ansat som afløser på en restaurant uden fast timetal.

Da hun henvendte sig til indklagede om muligheden for at arbejde flere timer, tilbød distriktschefen hende en fuldtidsstilling, hvilket hun takkede ja til.

Hun oplyste herefter indklagede, at hun var gravid.

Omkring en måned senere modtog kvinden en ny kontrakt fra indklagede.

Kontrakten vedrørte en stilling som afløser med et timetal på minimum 20 timer om måneden, og ansættelsen som afløser, der hidtil havde været tidsubegrænset, var nu tidsbegrænset.

Kvinden klagede derfor over forskelsbehandling på grund af køn.

Nævnet lagde til grund, at der var indgået en aftale om fuldtidsansættelse.

Nævnet vurderede, at fremsendelsen af en tidsbegrænset kontrakt med et væsentligt lavere timetal end aftalt måtte betragtes som en opsigelse af aftalen om fuldtidsansættelse og dermed en afskedigelse i ligebehandlingslovens forstand.

Indklagede havde ikke løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var helt eller delvist begrundet i klagers graviditet.

Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse svarende til 6 måneders løn på fuld tid.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at den indklagede virksomhed opsagde en aftale med klager om fuldtidsansættelse og ændrede hendes kontrakt som afløser til en tidsbegrænset ansættelse.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede opsagde aftalen om fuldtidsansættelse og ændrede klagers kontrakt som afløser til en tidsbegrænset ansættelse.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 130.000 kr. med procesrente fra den 7. september 2020, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 17. november 2019 ansat som restaurations- og cafémedarbejder på en restaurant tilhørende den indklagede virksomhed.

Der var tale om en tidsubegrænset ansættelse som afløser uden et nærmere angivet timetal.

I marts 2020 blev restauranten lukket ned som led i Covid-19-nedlukningen af samfundet.

Nedlukningen varede til og med juli 2020.

Da indklagede i april 2020 frigjorde sig fra overenskomsten, modtog klager en ny ansættelseskontrakt, hvor det fremgik, at ansættelsen ikke var omfattet af en overenskomst.

I denne kontrakt var klagers arbejdstid som afløser angivet som minimum 25 timer om måneden.

Klager underskrev ikke denne kontrakt.

Den 28. juli 2020 skrev klager en mail til indklagede om hendes ønsker til timer i forbindelse med genåbningen.

Af klagers mail fremgår blandt andet følgende

”Jeg er stoppet ved studiet og har derfor mulighed og lyst til at arbejde så meget som muligt når vi engang kommer tilbage fra hjemsendelse, både i sommeren og fremadrettet resten af året.

”

Indklagedes distriktschef svarede samme dag følgende til klager

”Vi vil meget gerne tilbyde dig en fuldtidsstilling når [Restaurant A] åbner igen – vi regner med sidst i august, men der er mange uforudsete forhindringer pt.

da det er et gammelt hus, som ikke har haft så godt af at være lukket ned.

I mellemtiden kunne vi faktisk godt bruge hjælp i [Restaurant B] også, hvor vi lige nu søger medarbejdere til, hvor du kan være indtil [Restaurant A] åbner, der kan du få en oplæring af [navn] et par dage i næste uge?

Hun arbejder der indtil [Restaurant A] åbner.

Jeg har følgende forslag til en vagtplan for de næstkommende tre uger

…

Hvad tænker du om det?

”

Klager svarede den 29. juli 2020 distriktschefen

”Det er jeg glad for at høre!

…

Nu hvor jeg har fat i dig ville jeg også dele at jeg står i den lykkelige situaitonen at jeg er gravid og står til at føde d.20 januar 2021.

…”

Distriktschefen svarede samme dag følgende til klager

”…

Så lad os som udgangspunkt prøve at sige fuldtid.

Så må vi løbende vurdere, hvor meget du kan holde til og hvad der giver mening når du kommer længere ind i forløbet 

…”

Klager modtog den 26. august 2020 en ny ansættelseskontrakt fra indklagede.

Kontrakten var tidsbegrænset fra den 1. september 2020 til den 12. december 2020.

Om arbejdstiden fremgik følgende

”Pr. måned 20 timer.

Det aftales løbende mellem virksomheden og medarbejderen, hvornår medarbejderen skal arbejde.

Medarbejderen kan blive tilbudt flere timer end 20 timer pr. måned, men er ikke forpligtet til at tage timer udover 20 timer pr. måned.

”

Klager skrev den 1. september 2020 følgende til indklagede i anledning af den modtagne kontrakt

”Hej [navn]

Jeg ville lige vende tilbage omkring min kontrakt da jeg ikke lige havde fået afleveret den til dig endnu.

Jeg tænker at der er sket en fejl ift til længden af kontrakten og timerne, da jeg pr mail med [distriktschefens navn] inden jeg oplyste om min graviditet, fik tilbudt en fuldtidsstilling når [Restaurant A] åbnede og det ikke blev tilbudt på præmissen om en tidsbegrænsning som nu slutter 8 dage før jeg går på barsel.

Så min kontrakt skulle meget gerne efter tilbud om stilling pr mail, være fastansættelse på 37 timer om ugen.

”

Indklagedes distriktschef besvarede den 2. september 2020 klagers mail således

”[Navn] har sendt din mail videre til mig, da vi jo tidligere har haft korrespondancen.

Jeg kan desværre ikke tilbyde dig anden kontrakt end den du har modtaget grundet virksomhedens økonomiske forhold som følge af Covid-19.

De timer vi har at gøre med, bliver fordelt på de medarbejdere vi har valgt at beholde – heriblandt dig 

Som vi aftalte er udgangspunktet fuldtid, men at vi løbende vurderer hvad du kan og ikke kan.

Som [navn] har gennemgået med dig, kan du få de timer du har brug for, men kontraktuelt kan virksomheden ikke tilbyde flere timer.

Datoen er regnet ud til seks uger indtil din terminsdato.

”

Den 4. september 2020 genåbnede Restaurant A.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 7. september 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 9 måneders løn på fuld tid.

Indklagede har for nævnet fremlagt kontrakter for Kollega A og Kollega B.

Det fremgår heraf, at Kollega A blev ansat som restaurations- og cafémedarbejder den 22. oktober 2019.

Han var fastansat med en månedlig arbejdstid på 110-140 timer.

I juni 2020 underskrev han ny kontrakt, efter at indklagede havde meldt sig ud af overenskomsten.

Vilkårene for ansættelsen var i øvrigt uændrede.

Det fremgår videre, at Kollega B blev ansat som restaurations- og cafémedarbejder den 1. november 2019.

Hun var ansat som afløser uden angivelse af den månedlige arbejdstid.

I juni 2020 underskrev hun ny kontrakt, efter at indklagede havde meldt sig ud af overenskomsten.

Ifølge den nye kontrakt var Kollega B’s arbejdstid som afløser angivet som minimum 25 timer om måneden.

Indklagede har også fremlagt en korrespondance mellem Kollega B og distriktschefen i forbindelse med, at Kollega B havde modtaget den nye ansættelseskontrakt som følge af indklagedes frigørelse fra overenskomsten.

Kollega B skrev den 22. juni 2020 følgende til distriktschefen i den anledning

”Hej [navn]

Jeg vil høre om du har tjekket op på mit nye ansættelsesbevis, der blev ændret i forhold til […]-overenskomsten.

Som jeg også informerede [navn] om, er jeg blevet krydset af som ”afløser” i stedet for ”fastansat”.

Jeg tænker, at det kan skyldes min første kontrakt, hvor jeg blev ansat som afløser.

”

Distriktschefen svarede samme dag følgende til Kollega B

”Hej [navn]

Du har helt ret, du har fået en afløserkontrakt nu, da den vi har registreret i vores system er en afløserkontrakt, selvom du arbejder som en fuldtid.

Jeg har på nuværende tidspunkt ikke mulighed for at tilbyde en alternativ kontrakt end din oprindelige.

”

Indklagede har endvidere fremlagt tidsbegrænsede ansættelseskontrakter for tre medarbejdere, som blev ansat i efteråret 2020.

Det fremgår heraf, at Kollega C blev ansat tidsbegrænset som værtinde fra den 1. september 2020 til den 31. december 2020.

Hun var fastansat med et timetal på minimum 110 timer pr. måned.

Det fremgår videre, at Kollega D blev tidsbegrænset ansat som månedslønnet kok fra den 1. september 2020 til den 31. december 2020.

Det fremgår endelig, at Kollega E blev tidsbegrænset ansat som månedslønnet souschef fra den 1. september 2020 til den 31. december 2020.

Den 12. november 2020 tilbød indklagede klager en ændring af den tidsbegrænsede ansættelse, så denne udløb den 31. december 2020 i stedet for den 12. december 2020.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Hun ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Inden restauranten åbnede efter Corona-nedlukningen, blev klager bedt om at komme med sine ønsker til arbejdstimer ved genåbningen.

Klager oplyste, at hun meget gerne ville arbejde fuld tid, og hendes driftsleder svarede, at de gerne ville tilbyde hende en fuldtidsstilling ved genåbningen.

Da klager herefter informerede indklagede om sin graviditet, begyndte de at trække i land i forhold til fuldtidsstillingen.

Klager blev efterfølgende præsenteret for en kontrakt, som ikke stemte overens med tilbuddet om fuld tid.

I stedet var kontrakten på 20 timer om måneden, og kontrakten var desuden tidsbegrænset frem til den 12. december 2020, som var 6 uger før klagers terminsdato.

Indklagede har bevidst tidsbegrænset stillingen på grund af klagers kommende barsel.

De brugte Corona-krisen som begrundelse for timetallet, selvom klager var blevet lovet en fuldtidsstilling i juli 2020, hvor indklagede var klar over den økonomiske situation i virksomheden.

Det er alene klagers graviditet, som har gjort en forskel for indklagedes vurdering af, om de ville have råd til at fastansætte hende på fuld tid.

Klagers to kollegaer, som arbejder i samme stilling som hende, har begge en kontrakt på mindst 120 timer om måneden, og deres kontrakt er ikke tidsbegrænset.

Klager er uenig i indklagedes udlægning, hvorefter hun ikke blev tilbudt en fuldtidsstilling, men et timetal svarende til fuld tid.

Det fremgår af distriktschefens mail, at klager kunne tilbydes en fuldtidsstilling og ikke fuldtidstimer.

Indklagede har udsat klager for forskelsbehandling på grund af køn.

De trak således tilbuddet om en fuldtidsansættelse tilbage efter, at klager havde oplyst om sin graviditet.

Derudover blev hendes tidsubegrænsede ansættelse gjort tidsbegrænset til den 12. december 2020, hvor der kun var otte dage til, at klager kunne gå på barsel.

Klager bør tilkendes en godtgørelse svarende til 9 måneders fuldtidsløn.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af køn.

Som følge af virksomhedens økonomiske situation efter nedlukningerne har indklagede ikke i samme omfang som tidligere haft mulighed for at imødekomme medarbejdernes ønsker om fastansættelse og fuldtidskontrakter.

Indklagede har i stedet haft brug for øget fleksibilitet i vagtplanlægningen.

De vilkår, som klager har været mødt med, har været gældende for alle og skyldes alene virksomhedens økonomiske forhold.

Indklagede har således ikke forskelsbehandlet klager som følge af hendes graviditet.

Klager henvendte sig af egen drift til distriktschefen hos indklagede og tilkendegav, at hun ønskede fuld tid, da hun ikke længere var studerende.

Dette accepterede distriktschefen.

Indklagedes definition på en aftale om fuld tid er dog, at klager dermed ville kunne byde ind på alle tilgængelige timer, hvilket normalt – dvs. uden Corona – vil resultere i fuld tid, hvis medarbejderen er opsøgende i forhold til de udbudte timer.

Indklagede oplevede efter sommeren 2020 et stort omsætningsfald i selskabets restauranter.

På grund af den mindre efterspørgsel har indklagede haft brug for færre medarbejdere på mere fleksibel basis end normalt, og de har derfor været påpasselige med at lave kontrakter på flere timer, end de kunne give.

I midten af juli 2020 blev det desuden besluttet, at Restaurant A skulle lukke ned i begyndelsen af det nye år for at blive renoveret.

Som følge af den beslutning blev alle de kontrakter, indklagede tilbød fra dette tidspunkt, tidsbegrænset med udløb i december 2020.

I starten af august 2020 tilbød distriktschefen på den baggrund klager en tidsbegrænset kontrakt med en garanteret arbejdstid på mindst 20 timer om måneden.

Klager bad om en fuldtidskontakt, men fik – i lighed med Kollega B – besked om, at det ikke kunne lade sig gøre, men at hun kunne få et antal timer, der svarede til fuld tid.

Indklagede indkaldte efter genåbningen løbende medarbejdere til restauranten.

Indklagede prioriterede først og fremmest at tilkalde de medarbejdere, der havde arbejdet på fuld tid og derfor ikke havde SU som fast indtægt.

Indklagede har forsøgt at fordele timerne ligeligt mellem de medarbejdere, der ønskede fuld tid.

Det er ikke korrekt, at klagers to kollegaer har kontrakt på mindst 120 timer om måneden.

Kollega A blev fastansat den 22. oktober 2019 med et timetal på 110-140 timer om måneden.

Efter opsigelsen af overenskomsten i april 2020 fik Kollega A en ny tidsubegrænset kontrakt med minimum 120 timer om måneden.

Kollega B blev ansat som afløser den 1. november 2019 uden fast timetal.

Hun var således ansat på fuldstændig samme vilkår som klager.

I realiteten havde Kollega B dog næsten fuld tid, da hun i modsætning til klager ikke studerede ved siden af arbejdet.

Efter opsigelsen af overenskomsten i april 2020 fik Kollega B tilbudt en tidsubegrænset kontrakt med samme vilkår som dem, klager samtidig blev tilbudt, dvs. med minimum 25 timer om måneden.

Ligesom klager udtrykte Kollega B over for distriktschefen ønske om en fastansættelse på fuld tid.

Distriktschefen gjorde dog – ligesom i sit svar til klager – opmærksom på, at hun ikke havde mulighed for at tilbyde en formel fuldtidskontrakt med fastansættelse, men at Kollega B i praksis ville få vagter svarende til omkring fuld tid.

Det er korrekt, at Kollega A og Kollega B ikke havde en tidsbegrænsning i deres kontrakt.

De underskrev den nye kontrakt fra april 2020 uden overenskomst i slutningen af juni 2020.

Indklagede hørte dog først fra klager i slutningen af juli 2020, og på det tidspunkt var indklagede begyndt at lægge planer for renoveringen af restauranten ved årsskiftet.

Det var i mellemtiden blevet besluttet, at alle kontrakter i Restaurant A skulle være tidsbegrænsede med udløb i december 2020.

Indklagede kan godt se, at det var en fejl, at klager blev tilbudt en tidsbegrænset aftale til udløb den 12. december 2020, når de øvrige medarbejderes tidsbegrænsede ansættelse udløb i slutningen af december 2020.

Indklagede har forsøgt at råde bod på det ved at tilbyde klager en ny kontrakt, der udløber den 31. december 2020, så hun er stillet på samme vilkår som kollegaerne.

Klager har ikke ønsket at tiltræde nogen af de nye kontrakter, og klager

er fortsat ansat hos indklagede i henhold til kontrakten fra oktober 2019.

I løbet af efteråret 2020 er klagers kollegaer som følge af Corona-pandemien enten blev afskediget eller tilbudt afløserkontrakter uden fast timetal svarende til klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Klager blev den 17. november 2019 ansat som restaurations- og cafémedarbejder hos den indklagede virksomhed.

Ansættelsen var tidsubegrænset, og klager havde som afløser ikke et fast timetal.

Da klager den 28. juli 2020 tilkendegav over for indklagede, at hun efter genåbningen af restauranten efter nedlukningen gerne ville arbejde så meget som muligt, svarede distriktschefen, der må antages at have stillingsfuldmagt til at indgå aftaler om ansættelsesforhold, samme dag, at de gerne ville tilbyde klager en fuldtidsstilling, når restauranten åbnede igen.

Klager accepterede dette tilbud ved sin mail af 29. juli 2020.

Nævnet lægger på den baggrund til grund, at der blev indgået en aftale om fuldtidsansættelse.

Nævnet vurderer, at indklagedes fremsendelse af en tidsbegrænset kontrakt til klager den 26. august 2020 med et væsentligt lavere timetal herefter må betragtes som en opsigelse af aftalen om en fuldtidsansættelse og dermed en afskedigelse i ligebehandlingslovens forstand.

Da klager var gravid på tidspunktet, har indklagede bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke helt eller delvist var begrundet i klagers graviditet.

Klager oplyste den 29. juli 2020 indklagede om sin graviditet, efter at indklagede dagen forinden havde tilbudt hende en fuldtidsstilling.

Klager modtog den 26. august 2020 en ny kontrakt fra indklagede.

Ifølge kontrakten skulle klager som hidtil arbejde som afløser.

Arbejdstiden var angivet til minimum 20 timer om måneden.

Ansættelsen som afløser, der hidtil havde været tidsubegrænset, var nu tidsbegrænset til den 12. december 2020.

Indklagede oplyste den 2. september 2020 klager, at kontrakten netop var tidsbegrænset til denne dato, fordi datoen lå seks uger før klagers terminsdato.

Indklagede har for nævnet oplyst, at det som følge af et omsætningsfald efter sommeren 2020 ikke var muligt at tilbyde klager en stilling på fuld tid.

Da indklagede var påpasselige med at lave kontrakter på flere timer, end de kunne give, blev klager derfor tilbudt en kontrakt med en garanteret arbejdstid på mindst 20 timer om måneden med mulighed for at tage flere timer.

Uanset det oplyste om behovet for at begrænse timetallet i nye kontrakter tilbød indklagede imidlertid Kollega C ansættelse pr. 1. september 2020 i en tilsvarende stilling som værtinde med en månedlig arbejdstid på minimum 110 timer.

Herefter og henset til, at udløbet af den tidsbegrænsede kontrakt havde direkte sammenhæng med klagers terminsdato, vurderer nævnet, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klagers graviditet ikke indgik helt eller delvist ved beslutningen om at opsige den indgåede aftale om fuldtidsansættelse.

Klager får derfor medhold.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 130.000 kr., svarende til omkring 6 måneders løn på fuld tid.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 130.000 kr. til klager med procesrente fra den 7. september 2020, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 1, nr. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde