Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

J.nr. 20-40894

En kvindelig bibliotekar, der havde et handicap efter en blodprop i hjernen, blev afskediget under henvisning til omfanget af sit sygefravær efter blodproppen samt usikkerheden om, hvorvidt det var realistisk, at hun kunne vende tilbage på 35 timer om ugen.

Efter blodproppen var klagers arbejdstid over en lang periode blevet trappet gradvist op til 16-18 timer om ugen.

Forud for afskedigelsen havde den indklagede kommune tilbudt klager at gå ned i tid til 20 timer om ugen, hvilket hun havde afslået.

Nævnet vurderede, at indklagede, der i en lang periode løbende havde iværksat en række forskelligartede skånehensyn, ved tilbuddet om at ændre klagers arbejdstid til 20 timer om ugen havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Klagers helbredsmæssige forhold gjorde det ikke muligt for hende at arbejde 35 timer om ugen, og hun var derfor ikke disponibel i forhold til den arbejdstid, som hun ønskede at fastholde.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som bibliotekar i den indklagede kommune og efterfølgende fik afslag på at fortsætte som bibliotekar i et fleksjob.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. marts 2016 ansat som bibliotekar i den indklagede kommune Arbejdstiden var fastsat til 35 timer om ugen.

Den indklagede kommune har i alt 19 biblioteker.

Klager gjorde tjeneste på bibliotekerne i bydel A og bydel B.

Klager blev den 4. marts 2018 sygemeldt som følge af en blodprop i hjernen.

Hun havde på daværende tidspunkt symptomer i form af træthed, udmattelse, afasi og styringsbesvær i højre arm.

Hun startede i foråret 2018 et genoptræningsforløb ved et hjerneskadeskadecenter.

Der blev den 23. april 2018 udarbejdet en mulighedserklæring af klagers egen læge.

Det fremgik af denne, at klager led af hjernetræthed som følge af blodproppen.

Trætheden viste sig både fysisk og psykisk og var en følge af overstimulering.

Lægen vurderede, at der fortsat var behov for seks ugers fuld sygemelding.

Herefter ville klager gradvist kunne vende tilbage til arbejdet, formentlig på halv tid i 4-8 uger og med behov for hvilepauser mv. de første 3-6 måneder efter tilbagevenden.

Da klager i juni 2018 fortsat havde svære symptomer på træthed, blev hendes sygemelding forlænget til august 2018.

I uge 35 startede klager op i virksomhedspraktik i seks timer om ugen fordelt på tre dage.

Den ene dag skulle hun være på biblioteket i C-by og de to andre dage på biblioteket i bydel A.

Hun arbejdede i udlånsvagten, deltog i møder og lavede arbejde ved skærmen.

Ved en omsorgssamtale den 25. oktober 2018 blev det aftalt, at klager fra uge 43 skulle arbejde otte timer om ugen.

Fra uge 45 skulle timetallet øges til 12 timer.

Fra uge 46 skulle klager være alene på biblioteket i C-by.

På biblioteket i bydel A skulle klager deltage i udlånsvagter med mulighed for at gå ud bagved i 15 minutter, hvis hun havde brug for en pause.

Den 29. november 2018 blev det til en omsorgssamtale aftalt, at klagers timetal skulle øges til 20 timer om ugen fra uge 3 i 2019.

Arbejdet skulle fordeles over fire dage, med én dag i C-by og tre dage i bydel B.

Virksomhedspraktikken skulle ophøre fra den 1. januar 2019, hvorefter klager skulle være delvist raskmeldt.

Klager tilkendegav ved en omsorgssamtale den 24. januar 2019, at det havde været hårdt at trappe op i tid.

En neuropsykolog havde anbefalet hende, at hun gik ned i tid igen og derefter trappede op til 20 timer over længere tid.

Det blev aftalt, at klager skulle gå ned til 15 timer om ugen fra uge 5 med én dag på biblioteket i C-by og to dage på biblioteket i bydel B.

Desuden skulle klager arbejde hjemmefra den første time hver mandag.

Fra uge 10 blev klagers arbejdstid øget til 18 timer om ugen fordelt på én dag på biblioteket i C-by og tre dage på biblioteket i bydel B.

Ved en omsorgssamtale den 9. april 2019 blev det aftalt at følge neuropsykologens anbefaling om, at klager skulle blive på en 18 timers arbejdsuge indtil næste møde, hvorefter arbejdstiden kunne forøges med to timer.

Ved en omsorgssamtale den 14. maj 2019 blev det aftalt at øge timetallet til 20 timer, og klager skulle herefter indgå i lørdagsvagten.

Det blev aftalt, at klagers mulighed for at nå op på 35 timer om ugen skulle drøftes efter sommerferien.

Det blev ved en omsorgssamtale den 21. juni 2019 aftalt, at klager efter neuropsykologens anbefalinger i en periode fik mulighed for at afprøve først at møde kl.

10, da klager følte sig mere mentalt udholdende, når hun fik en rolig start på dagen uden tidspres.

Målet var, at klager i løbet af september 2019 skulle op på en 30 timers arbejdsuge.

Ved en efterfølgende omsorgssamtale den 4. september 2019 gav klager udtryk for, at hun oplevede hyppigere smerter, når hun arbejdede flere timer, og når hun følte sig under pres.

Kommunens fastholdelseskonsulent foreslog derfor, at klager i en periode kom ned på et lavere timetal, f.eks. 20 timer om ugen.

Klagers ledelse oplyste, at det ikke var sikkert, at der på sigt var en fast stilling på 20 timer ved kommunens biblioteker.

Da en kollega var fratrådt en stilling ved biblioteket i bydel D, kunne klager foreløbigt fortsætte på biblioteket i C-by én dag om ugen og være på biblioteket i bydel D tre dage om ugen.

Det blev aftalt, at klager for en periode gik ned til 18 timer om ugen.

Klager oplyste, at hun af helbredsmæssige årsager ikke mente, at det var realistisk at komme tilbage på 35 timer om ugen.

Fastholdelseskonsulenten ville derfor undersøge mulighederne for fleksjob.

Der blev herefter udarbejdet en ny mulighedserklæring af klagers egen læge, hvoraf følgende fremgik

”De i pkt. 6 nævnte forslag skønnes at være gode og brugbare forslag.

Dog vurderes det at patienten godt kan varetage 4 timers udlånsvagter, såfremt det foregår i kendte omgivelser.

Med hensyn til arbejdstid er det ikke på nuv.

tidspkt.

muligt at sige om patienten vil kunne komme tilbage på 35 timer i ugen med aktuelt kan hun højst arbejde 18 timer i ugen.

Det vurderes at være vigtigt at der er plads til ”hjernepauser” ligeledes vurderes det at være vigtigt at der tages hensyn i forhold til kompleksiteten af opgaverne.

Med hensyn til uforudsigelighed bør dette undgås, men hvis det er et fx en planlagt aktivitet kan dette lade sig gøre i begrænset omfang.

Det samme gør sig gældende i forhold til at møde kl.

8:00.

”

Klager ledelse foreslog ved en omsorgssamtale den 1. november 2019, at klager skulle raskmeldes på 20 timer om ugen.

Der ville også være mulighed for, at klager kunne komme ned på 18 timer eller op på 25-26 timer om ugen.

Ledelsen tilkendegav dog også, at der ville være en nedre grænse i forhold til tilknytning til arbejdspladsen og opgaverne.

Hovedhensynet ville være, hvordan timetallet passede til de arbejdsopgaver, som skulle varetages.

Ledelsen oplyste, at de af hensyn til organisationen ikke umiddelbart kunne love at indgå en aftale om et fleksjob.

Det blev aftalt, at klager skulle arbejde 18 timer om ugen på uændrede vilkår.

Klager skulle desuden melde tilbage, hvorvidt hun ønskede en timenedsættelse til 20 timer om ugen pr. 1. december 2019.

Klager tilkendegav til en omsorgssamtale den 19. november 2019, at hun ikke ønskede at tage imod tilbuddet om at nedjustere arbejdstiden til 20 timer om ugen.

Af mødereferatet fremgår følgende om baggrunden herfor

”[Klager] oplyser, at hun ikke har lyst til at nedjustere det ugentlige timetal, primært af økonomiske årsager.

[Klager] tænker som alternativt, at hun skal i et fleksjob, så hun kan få ro.

[Klager] følger sig ikke tryg ved at være ansat på 20 timer og hun er ikke sikker på, at hun kan klare 20 timer om ugen.

Hun vil føle sig bedre tilpas på 16-18 timer om ugen.

[Klager] ønsker derfor ikke at tage imod det forslag, som blev fremlagt på sidste møde, om at arbejde 20 timer om ugen.

”

Ledelsen oplyste på mødet, at et fleksjob ville give en række udfordringer for organisationen, hvor det i forbindelse med afløsning, ferie og øvrige aktiviteter ofte ville være nødvendigt, at der skulle tages vagter på andre biblioteker.

Der krævedes også en høj grad af fleksibilitet, og det kunne være svært at tilbyde hjernepauser som en fast del af et fleksjob.

Ledelsen kunne derfor ikke tilbyde klager et fleksjob ved kommunens biblioteker.

Den 27. november 2019 modtog klager et høringsbrev om påtænkt afskedigelse.

Begrundelsen herfor var klagers lange fravær siden marts 2018 samt usikkerheden om, hvorvidt det var realistisk, at klager kunne vende tilbage til 35 timer om ugen.

Det fremgik af høringsbrevet, at et fleksjob ikke var en mulighed.

Klager fremsatte den 12. december 2019 bemærkninger til den påtænkte afskedigelse, hvor klager blandt andet anførte følgende

"I forbindelse med min blodprop i hjernen tilbage i marts 2018, har jeg pådraget mig et handicap, som betyder, at jeg bliver ”hjernetræt” og derfor har brug for korte pauser i løbet af dagen.

Det betyder igen, at jeg ikke er i stand til at arbejde mere end 16-18 timer om ugen.

… Jobcentret har anerkendt dette og har på den baggrund indstillet mig til et fleksjob.

Processen er i gang, og jeg kan forvente et svar og endelig afgørelse inden for 2-3 måneder.

…

Jeg undrer mig over at der i partshøringsbrevet står, at et fleksjob desværre ikke er muligt.

Jeg er tidligere i forløbet blevet tilbudt at gå ned i tid til 20 timer, så hvorfor er det så ikke muligt at tilbyde et fleksjob på timetal af nogenlunde tilsvarende størrelse (16-18 timer)?

Jeg vil i et eventuelt fleksjob fortsat kunne være fleksibel og have vagter alene.

Mit skånebehov (små hjernepauser i løbet af dagen) kan godt passes ind, så de ikke er til gene for udførelsen af opgaverne".

Klager blev den 19. december 2019 afskediget med fratræden den 30. april 2020.

Det fremgik af afskedigelsesbrevet, at såfremt klager blev tilkendt et fleksjob, ville ledelsen gerne undersøge, hvorvidt det var muligt at tilbyde hende et fleksjob på bibliotekerne.

Klagers forbund foreslog den 6. februar 2020 indklagede, at der blev afholdt et møde for at drøfte mulighederne for at fastholde klager i et fleksjob.

Klagers sag om tilkendelse af fleksjob skulle forelægges rehabiliteringsteamet den 23. april 2020, og der var på dette tidspunkt udarbejdet en indstilling, hvor timetal og skånebehov var nærmere beskrevet.

Indklagede oplyste den 10. februar 2020 forbundet, at de først ville forholde sig til muligheden for fleksjob, når fleksjobbet var endeligt bevilliget.

I opsigelsesperioden arbejdede klager fortsat på biblioteket i bydel D i 18 timer om ugen.

Hun blev sygemeldt med stress den 17. februar 2020 som følge af, at det fortsat var uafklaret, om indklagede ville tilbyde hende et fastholdelsesfleksjob.

Hun var sygemeldt i resten af opsigelsesperioden.

Den 18. februar 2020 bad forbundet på ny indklagede om, at der snarest blev afholdt et møde for at drøfte mulighederne for fleksjob.

Indklagede afviste den 3. marts 2020 anmodningen med samme begrundelse som tidligere.

Klager blev den 23. april 2020 bevilget fleksjob med virkning fra den 1. maj 2020.

Det fremgik af bevillingen, at klager havde skånebehov i form af nedsat arbejdstid, behov for overskuelige og strukturerede arbejdsopgaver og behov for 5-10 minutters pause hver time.

Klager skulle desuden skærmes i forhold til at have for mange mennesker omkring sig, og hun skulle undgå pres i forhold til løsning af arbejdsopgaver.

Den 13. maj 2020 meddelte indklagede klager, at de ikke kunne imødekomme hendes anmodning om et fleksjob ved kommunens biblioteker.

Af afslaget fremgik blandt andet følgende

”Ledelsen har nøje undersøgt, hvorvidt det er muligt at finde et fleksjob til dig ved [den indklagede kommunes] biblioteker, hvor ovenstående skånebehov kan imødekommes.

På baggrund af denne undersøgelse, må ledelsen desværre meddele dig, at dit ønske om fleksjob ved [den indklagede kommunes biblioteker] ikke kan imødekommes.

Det er ledelsens vurdering, at de oplyste skånebehov, ikke kan forenes med hensynet til tjenestens tarv og bibliotekernes drift.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 11. september 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at opsigelsen og det efterfølgende afslag på fleksjob var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

Om handicap

Klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet hun har en langvarig lidelse, som betyder, at hun er forhindret i fuldt ud at varetage sit job som bibliotekar.

Klager har herved henvist til de fremlagte lægeudtalelser og notater om klagers sygemeldinger.

Om faktiske omstændigheder

Opsigelsen af klager var begrundet i hendes lange fravær og usikkerheden om, hvorvidt det var realistisk, at hun kunne vende tilbage til en 35-timers arbejdsuge.

Afslaget på fleksjobbet var begrundet i, at de oplyste skånebehov ikke kunne forenes med hensynet til tjenestens tarv og bibliotekernes drift.

Både opsigelsen og afslaget på fleksjob var således direkte knyttet til klagers funktionsnedsættelser efter blodproppen i hjernen.

Klager har dermed påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Om tilpasningsforpligtelsen

Det kan lægges til grund, at indklagede var bekendt med, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Indklagede har ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse over for klager.

Ud over behovet for nedsat arbejdstid havde klager kun behov for ganske få yderligere tilpasninger i form af korte hjernepauser, som kunne passes ind i løbet af arbejdsdagen.

Generelt havde klager fundet sig godt til rette efter sin sygeperiode, og hun nåede i perioden at være tilknyttet lokalbibliotekerne i bydel A, bydel D og C-by.

Klager deltog her i det almindelige arbejde på bibliotekerne, herunder i møder, udlånsvagter og i forbindelse med planlægning og afvikling af diverse arrangementer.

Hun afviklede også litteraturgruppe for brugerne og havde skiftende vagter, som var placeret både om aftenen og på lørdage.

I forbindelse med opsigelsen tilkendegav indklagede positivt over for klager, at de ville genoverveje muligheden for at fastholde hende i jobbet, hvis hun blev tilkendt fleksjob.

De forpligtede sig hermed til at revurdere, om der var mulighed for, at klager kunne fortsætte i fleksjob.

Indklagedes stillingtagen til, om klager kunne fortsætte i et fleksjob vil dermed skulle indgå i den samlede vurdering af, om opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

På opsigelsestidspunktet var der fuld klarhed over klagers skånebehov.

I februar 2020 forelå der en endelig indstilling til rehabiliteringsteamet om tilkendelse af fleksjob, hvor timetallet og skånebehovene var beskrevet.

Rammerne for et fastholdelsesfleksjob var meget identiske med det job, klager havde varetaget frem til afskedigelsen.

Klagers forbund opfordrede i februar 2020 indklagede til at indgå i en dialog om muligheden for at fastholde klager i et fleksjob med udgangspunkt i det timetal og de skånebehov, som fremgik af indstillingen til rehabiliteringsteamet.

Dette blev afslået af indklagede med henvisning til, at de ville afvente den endelige bevilling.

Klager blev ikke forud for afgørelsen om afslag på fleksjob indkaldt til et møde med indklagede for at drøfte rammerne for et fleksjob.

Klager fik således ikke den nødvendige mulighed for at drøfte og klargøre, hvilke skånebehov der faktisk ville være nødvendige for, at hun kunne fortsætte som bibliotekar ved kommunens biblioteker.

Det fremgik af indklagedes afslag på fleksjob af 13. maj 2020, at indklagede nøje havde ”undersøgt mulighederne”.

Det fremgik ikke nærmere, hvori disse undersøgelser bestod, og det var heller ikke nærmere begrundet, hvorfor indklagede ikke mente, at klager fortsat kunne løse de opgaver, hun havde varetaget i perioden op til opsigelsestidspunktet og i opsigelsesperioden.

Klager var som følge af det bevilligede fleksjob indstillet på at acceptere en permanent aftale om nedsat arbejdstid.

Forud for opsigelsen lagde indklagede også op til, at klager fra den 1. december 2019 skulle fortsætte i en 20-timers stilling ved kommunens biblioteker.

Det må på den baggrund lægges til grund, at indklagede havde tilkendegivet, at en nedsættelse af klagers ugentlige arbejdstid ikke i sig selv ville være en uforholdsmæssig byrde for indklagede.

Klager var kompetent, egnet og disponibel til at varetage stillingen som bibliotekar.

Havde indklagede tilbudt hende at fortsætte i et fleksjob, ville det have betydet, at hun kunne fastholde sin tilknytning til arbejdspladsen, uden at det i øvrigt ville have været en uforholdsmæssig byrde for indklagede.

Det kan således lægges til grund, at klager i sin arbejdstid varetog de samme opgaver som sine kolleger og udviste den nødvendige fleksibilitet, f.eks. i forhold til arbejdstidens placering og opgaveløsningen.

På opsigelsestidspunktet arbejdede klager 18 timer om ugen, og herudover havde hun kun skånebehov i form af korte ”hjernepauser”, som kunne passes ind i løbet af arbejdsdagen.

Klager bestrider, at indklagede ville skulle oprette en ny særlig stilling til hende, hvis hun skulle fortsætte i et fleksjob.

De tiltag, som indklagede har oplistet for nævnet, giver ikke et retvisende billede af, hvilke egentlige tilpasninger der blev foretaget for at indrette arbejdet efter klagers behov.

Indklagede har medtaget en række forhold i oversigten, som ikke kan betragtes som reelle tilpasningsforanstaltninger.

Klager havde grundlæggende behov for nedsat arbejdstid og korte ”hjernepauser” i løbet af arbejdsdagen.

En væsentlig del af de tilpasninger, som indklagede har nævnt, er en konsekvens af klagers nedsatte arbejdstid og det deraf følgende behov for at prioritere hendes arbejdsopgaver inden for det tidsrum, hun stod til rådighed.

Klager deltog i nødvendige møder, og det var ikke en del af tilpasningerne, at klager skulle skifte arbejdsplads, eller at hun blev fritaget for at være en aktiv del af læsekredsarrangementer.

Det var indklagedes ensidige beslutning, hvilket bibliotek klager skulle afvikle sine timer på.

Efter virksomhedspraktikkens afslutning den 1. januar 2019 har klager afviklet læsegruppe.

Det bestrides, at klager ikke indgik i vikardækningen, og at hun kun havde vagter på under 4 timer.

Det bør ikke komme klager til skade, at hun den 19. november 2020 afslog at overgå til en ansættelse på 20 timer med virkning allerede fra den 1. december 2019, fordi det ville betyde en væsentlig forringelse af hendes ansættelsesvilkår.

Klager havde forud for opsigelsen orienteret indklagede om, at hun var blevet indstillet til fleksjob, og at dette ville falde på plads inden for kort tid.

Klagers tilstand var stabil på opsigelsestidspunktet i december 2019, og der var efter en lægefaglig vurdering ikke på dette tidspunkt behov for ændringer i den måde, klagers arbejde var tilrettelagt på.

Klager bestrider, at de i fleksjobbevillingen nævnte skånebehov var mere byrdefulde eller i øvrigt adskilte sig fra de skånebehov, som indklagede tidligere havde accepteret.

Det har på intet tidspunkt under klagers ansættelse været påkrævet at skemalægge med ekstra personale, som kunne tage over i situationer, hvor klager følte sig presset i forhold til løsningen af opgaverne.

Da der ikke var sket en forværring af hendes situation forud for bevillingen af fleksjobbet, ville der derfor heller ikke fremadrettet være behov herfor.

Bevillingen af fleksjob betød alene, at indklagede fremadrettet kun ville skulle dække de faktiske lønudgifter til klager svarende til det antal timer, hun var på arbejde, mens hun ville få dækket sit øvrige løntab af det offentlige.

Indklagede har ikke dokumenteret, at klager ikke ville have været i stand til at fortsætte i den stilling med de aftalte vilkår, hun havde på fratrædelsestidspunktet, herunder om nedsat arbejdstid på 15 timer, selvom hun havde fået bevilget et fleksjob.

Indklagede har på den baggrund ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager er derfor berettiget til en godtgørelse, som bør fastsættes til 12 måneders løn, subsidiært til et mindre beløb efter nævnets skøn.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede har forsøgt at iværksætte tilpasningsforanstaltninger med henblik på at fastholde klager i ansættelsen.

Det er imidlertid ikke en del af tilpasningsforpligtelsen at oprette en ny særlig stilling til klager.

Om baggrunden for opsigelsen

Fra den 4. marts 2018 til klagers fratræden den 30. april 2020 var klager samlet set sygemeldt på fuld tid i 317 kalenderdage og deltidssygemeldt i 290 kalenderdage.

Klager var således ikke disponibel til at arbejde de 35 timer om ugen, som hun var ansat til.

Opsigelsen af klager var begrundet i hendes lange fravær siden marts 2018 og usikkerheden om, hvorvidt det var realistisk, at hun kunne vende tilbage på 35 timer om ugen.

Dette var ikke foreneligt med en ansættelse hos den indklagede kommunes biblioteker, hverken økonomisk eller over for organisationen som helhed.

Om tilpasningsforanstaltninger under ansættelsen

Indklagede har løbende foretaget tilpasningsforanstaltninger, herunder fulgt anbefalingerne fra klagers læge og neuropsykolog, med henblik på at fastholde hende i stillingen.

Indklagede har løbende forsøgt at tilpasse både stillingens indhold og arbejdstiden.

Indklagede har foretaget følgende konkrete tilpasninger

I hele forløbet har der været afholdt 16 omsorgssamtaler, hvor der løbende er foretaget de nævnte tilpasningsforanstaltninger.

Endvidere tilbød indklagede klager at overgå til en 20 timers stilling.

Klager afviste primært tilbuddet om en 20 timers stilling af økonomiske årsager, selvom indklagede oplyste, at det ugentlige timetal løbende kunne stige efter aftale.

Indklagede har henvist til nævnets afgørelse i sagsnr.

18-6273, hvor nævnet vurderede, at indklagede, der også løbende havde foretaget en række forskellige skånehensyn, havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse ved et tilsvarende tilbud om at ændre arbejdstiden til 20 timer.

På trods af de iværksatte tilpasningsforanstaltninger, skete der ikke en stigning i klagers ugentlige arbejdstid, som kom i nærheden af hendes normale arbejdstid på 35 timer om ugen.

Skånehensynene havde derfor ikke den tilsigtede effekt.

Om fleksjob

Indklagede er ikke enig i klagers fremstilling af, at indklagede i forbindelse med opsigelsen tydeligt og positivt tilkendegav over for klager, at indklagede ville afvente og genoverveje muligheden for at fastholde hende i jobbet i det tilfælde, at hun blev tilkendt et fleksjob.

Indklagede har således ikke meddelt klager, at afgørelsen om opsigelse pr. 30. april 2020 blev trukket tilbage, herunder at indklagede ville afvente afgørelse om fleksjob, inden klager blev opsagt.

Indklagede tilbød på baggrund af høringssvaret fra klager, at hvis klager blev bevilget et fleksjob og herefter anmodede om et fleksjob ved den indklagede kommunes biblioteker, ville indklagede gerne undersøge, hvorvidt det var muligt at tilbyde et sådant med hensyntagen til klagers skånebehov og driften af bibliotekerne.

Kommunens stillingtagen til, om klager kunne fortsætte i et fleksjob, skal derfor ikke indgå i den samlede vurdering af, om opsigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det er et almindeligt ansættelsesretligt princip, at rimeligheden af en afskedigelse skal vurderes ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet, jf. U2017.

303H.

Indklagede har desuden henvist til nævnets afgørelse i sagsnr.

18-6273, hvor nævnet fandt, at indklagede ikke var forpligtet til at afvente bopælskommunens afgørelse om muligheden for fleksjob.

På opsigelsestidspunktet var der ikke taget stilling til, om klager var berettiget til et fleksjob.

Indklagede har ikke mulighed for at ansætte en medarbejder i fleksjob, når der ikke foreligger en endelig afgørelse om visitation af fleksjob, som beskriver skånehensyn, ugentligt timetal og arbejdsintensitet.

Straks efter modtagelsen af afgørelsen om fleksjob tog indklagede kontakt til flere teamledere og undersøgte muligheden for et fleksjob med de skånebehov, som fremgik af bevillingen.

Opgaverne for en bibliotekar vil ofte være præget af uforudsigelighed og udsving i opgavemængde og vagtlængde.

En bibliotekar skal også kunne indgå i vagtplanlægningen på øvrige biblioteker, bidrage i andre teams og nedsatte arbejdsgrupper på tværs af organisationen.

For at kunne imødekomme skånebehovet om overskuelige, strukturerede opgaver, ville indklagede derfor skulle etablere en særlig ny stilling til klager, som indebar mindre krævende drifts- og rutinemæssige opgaver.

En sådan stilling ville ikke indebære de væsentligste kernefunktioner i en bibliotekarstilling og ville heller ikke give den fornødne fleksibilitet i forhold til arbejdstilrettelæggelsen.

Dette ville også indebære en forringelse af arbejdsmiljøet for de øvrige bibliotekarer, som dermed ikke ville have mulighed for at afveksle med mindre krævende drifts- og rutineopgaver.

Arbejdet som bibliotekar er i øvrigt kendetegnet ved et arbejdsmiljø, der ofte er præget af uro, støj og mange mennesker.

Det er et arbejdsvilkår, at der uden varsel kan komme store ryk ind af brugere på bibliotekerne.

Indklagede ville derfor være nødt til at skemalægge med ekstra personale for at kunne tilgodese klagers skånebehov for skærmning mod mange mennesker omkring sig og undgåelse af pres ved løsning af arbejdsopgaver.

Dette ville udgøre en uforholdsmæssig økonomisk byrde for indklagede og lægge et øget arbejdspres på det eksisterende personale.

Tilpasningsforpligtelsen indebærer ikke en pligt for indklagede til at etablere en ny stilling i form af et særligt fleksjob til klager med andre funktioner end dem, som væsentligt karakteriserer arbejdet som bibliotekar.

Ved etableringen af et fleksjob til klager ville der være et udvidet behov for planlægning af ekstra personale, som skulle stå stand by, når klager var på arbejde, af hensyn til hendes skånebehov.

Dette ville udføre en uforholdsmæssigt stor økonomisk byrde for indklagede og lægge et øget pres på kollegaerne.

Indklagede er ikke som led i tilpasningsforpligtelsen forpligtet til at etablere en ny særlig fleksjobstilling til klager med andre funktioner end dem, der væsentligst karakteriserer arbejdet som bibliotekar.

Indklagede har i øvrigt henvist til Østre Landsrets dom af 28. februar 2020.

Da indklagede har overholdt tilpasningsforpligtelsen, er der ikke sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Hvis nævnet vurderer, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven, bør godtgørelsen fastsættes til et væsentligt mindre beløb end påstået af klager henset til sagens forløb.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev sygemeldt den 4. marts 2018 som følge af en blodprop i hjernen.

Hun var sygemeldt frem til uge 35 i 2018, hvor hun startede langsomt op på arbejdet som bibliotekar i en virksomhedspraktik hos indklagede.

Som følge af sine gener efter blodproppen i hjernen var klager imidlertid ikke i stand til at genoptrappe arbejdstiden til 35 timer.

På tidspunktet for den påtænkte afskedigelse den 27. november 2019 var klager således alene i stand til at arbejde 16-18 timer om ugen, og fleksjob var på tale.

Det fremgik tilsvarende af en mulighedserklæring udarbejdet af klagers læge i efteråret 2019, at hun aktuelt højst kunne arbejde 18 timer om ugen.

Hun havde derudover brug for hjernepauser samt skånebehov i forhold til komplekse opgaver, ligesom uforudsigelige opgaver og mødetid kl.

08.00 alene kunne lade sig gøre i begrænset omfang.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger som følge af eftervirkningerne fra blodproppen i hjernen, at hun var forhindret i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

Klager havde derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Afskedigelsen af klager var begrundet i hendes langvarige fravær siden marts 2018 samt usikkerheden om, hvorvidt det var realistisk, at hun kunne vende tilbage på 35 timer om ugen.

Da afskedigelsen således havde direkte sammenhæng med følgerne af klagers blodprop i hjernen, vurderer nævnet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Siden klagers sygemelding i marts 2018 har indklagede løbende afholdt omsorgssamtaler med klager, hvor hendes skånebehov har været drøftet.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Nævnet lægger til grund, at indklagede løbende har foretaget en række tilpasningsforanstaltninger med henblik på at få klager tilbage i stillingen som bibliotekar.

Efter opstart i virksomhedspraktik blev klagers arbejdstid således gradvist søgt trappet op, ligesom klagers arbejdstid blev trappet ned igen efter behov.

Undervejs i forløbet blev klagers arbejde tilrettelagt med hjemmearbejde den første time hver mandag, små pauser ved behov og senere mødetider.

I september 2019 påbegyndtes processen vedrørende klagers mulighed for at få fleksjob.

Den 1. november 2019 tilbød indklagede klager at gå ned på en ugentlig arbejdstid på 20 timer.

Tilbuddet var begrundet i hendes langvarige fravær og det forhold, at det trods tilpasningen ikke havde været muligt at øge klagers ugentlige timetal.

Klager afslog dette tilbud ved en omsorgssamtale den 19. november 2019.

I forlængelse af mødet modtog klager den 27. november 2019 en høring om påtænkt afskedigelse.

Indklagede afskedigede den 19. december 2019 klager.

Nævnet vurderer, at indklagede, der i en lang periode løbende har iværksat en række forskelligartede skånehensyn, ved tilbuddet om ændringen af klagers arbejdstid til 20 timer om ugen har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Nævnet lægger i den forbindelse vægt på, at fleksjobsagen var indledt, og at kommunen på den baggrund med rette lagde til grund, at der ikke var udsigt til, at klager igen ville kunne arbejde 35 timer om ugen.

Klagers helbredsmæssige forhold gjorde det ikke muligt for hende at arbejde med en ugentlig arbejdstid på 35 timer, og nævnet vurderer på den baggrund, at klager ikke var disponibel i forhold til den arbejdstid, som hun ønskede at fastholde.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Skemalagt hjemmearbejde ved udførelse af administrative opgaver

-

Aftale om fremmøde kl.

10

-

Løbende justering af ugentligt timetal

-

Aftale om virksomhedspraktik for at sikre en rolig opstart efter fuldtidssygemelding

-

Skift af arbejdsplads

-

Fritagelse fra opgaver vedr.

pas, NemId og digital betjening på borger.dk, som udgør ca. 1/3 af vagttiden for en bibliotekar

-

Mulighed for hjernepauser en gang i timen

-

Fritagelse for at være en aktiv del af læsekredsarrangementer

-

Fritagelse for lange udlånsvagter

-

Reduktion af skærmarbejde

-

Udførelse af rutineopgaver, som kan tilgås ved hvilebehov

-

Rolig opstart efter tilbagevenden på deltid

-

Fritagelse for mødeaktiviteter.

Klager kunne deltage i hus-møder og minihusmøder, hvis hun havde overskud

-

Fritagelse for stop-op dag på lokalbibliotek

-

Ugentlig fridag

-

Hensyn til planlægning af klagers vagter, mødeaktiviteter og arrangementer, så de ikke fandt sted på samme dag

-

Fritagelse for at indgå i vikardækning i andre afdelinger

-

Kortere udlånsvagter end 4 timer

-

Transporttid og køretid blev medregnet som en del af arbejdstiden.

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a, om tilpasning

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde