Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - kommuner - ej medhold

J.nr. 21-12682

En mand klagede over forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at han var udelukket fra at deltage i en pensionsordning under sin ansættelse som teknisk servicemedarbejder, fordi han modtog tjenestemandspension fra en tidligere ansættelse.

Højesteret tog i den dom, der er trykt i U.

2021.4240, stilling til, om en bibliotekar, der var udelukket fra at deltage i en pensionsordning, da hun modtog tjenestemandspension, blev forskelsbehandlet på grund af alder.

Af dommens præmisser fremgår blandt andet, at såfremt bibliotekaren havde krav på fortsat at få indbetalt pensionsbidrag samtidig med, at hun fik udbetalt tjenestemandspension, ville hun opnå en retsstilling, som ingen af hendes yngre kolleger under 60 år havde.

Højesteret fandt, at bibliotekaren ikke kunne anses for på grund af sin alder at være blevet stillet ringere end sine yngre kolleger.

Nævnet vurderede, at forholdene i mandens sag ikke på afgørende punkter adskilte sig fra forholdene i den sag, som Højesteret tog stilling til, hvorfor nævnet vurderede, at manden ikke var blevet udsat for ringere behandling i forskelsbehandlingslovens forstand.

Manden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager er udelukket fra at deltage i en pensionsordning under sin ansættelse som teknisk servicemedarbejder, fordi han modtager tjenestemandspension.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det er ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager er udelukket fra at deltage i en pensionsordning under sin ansættelse som teknisk servicemedarbejder hos den indklagede kommune, fordi han modtager tjenestemandspension.

Sagsfremstilling

Klager, der er født i 1955, blev pensioneret aldersbetinget som følge af, at han opnåede den pligtige afgangsalder i Forsvaret.

Klager modtager tjenestemandspension fra ansættelsen i Forsvaret.

Klager blev pr. 28. august 2018 ansat som teknisk servicemedarbejder hos den indklagede kommune.

Ansættelsen skete efter overenskomsten mellem FOA og KL.

Af klagers ansættelsesbrev fremgår vedrørende pension

”Betingelserne for pensionsordning er endnu ikke opfyldt.

Når du opfylder betingelserne for en pensionsordning er du ikke berettiget til indbetaling af pensionsbidrag, hvis du modtager pension fra en arbejdsgiverbetalt pensionsordning.

Du er derfor forpligtet til at informere din leder, hvis du modtager invalidepension eller anden pension fra en arbejdsgiverbetalt pensionsordning på ansættelsestidspunktet eller på et senere tidspunkt under ansættelsen.

Information herom sendes/afleveres til din leder.

Ved eventuelle tvivlsspørgsmål bedes du rette henvendelse til Personale- og HR afdelingen.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 6. marts 2021.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb, men gør gældende, at han bør tilkendes pensionsbidrag siden ansættelsen den 28. august 2018.

Af overenskomsten for teknisk service indgået mellem FOA og KL fremgår vedrørende pension

” § 10.

Pension

Stk. 1

Ansættelsesmyndigheden opretter en pensionsordning i henhold til overenskomstens Bilag A, hvor det fremgår, hvilke kommuner og enkelte personale grupper, der er omfattet af henholdsvis PensionDanmark og PenSam Gruppen.

Bemærkning

Særlige pensionsforhold for ansatte i København og Frederiksberg kommuner fremgår af Bilag A, §§ 2 og 3 samt Protokollat 5.

I alle kommuner - undtagen København og Frederiksberg kommuner - oprettes en pensionsordning for

1.

Ansatte, som

a) er fyldt 21 år, og

b) har mindst 10 måneders [0.18)(pr. 1. april 2019: 9 måneders)[0.18) sammenlagt forudgående beskæftigelse i kommuner, amter og regioner inden for de seneste 8 år.

Det samlede pensionsbidrag udgør

a) 14,03% (0.18](pr. 1. april 2019: 14,49%(0.18], hvis den ansatte vælger pensionsforhøjelsen, jf. § 12.

b) 13,50%, hvis den ansatte vælger tillæg, jf. § 12

af de pensionsgivende løndele, hvoraf 1 /3 anses for den ansattes egetbidrag.

Pensionsordningen oprettes med virkning fra den 1. i den måned, hvor alle betingelserne er opfyldt hele måneden…

Stk. 2

Bestemmelserne i § 10 om pension gælder ikke for pensionerede tjenestemænd fra staten, amter/regioner, kommuner og statsfinansierede eller koncessionerede virksomheder og andre, der får egenpension eller understøttelse fra en pensionsordning, det offentlige har ydet bidrag til.

”

Klager har fremlagt et mail fra sin fagforening.

Af mailen fremgår følgende

”Jeg mener, at sagen fra Højesteret rent faktisk ikke kan anvendes på din situation.

Højesteret beskriver klart i dommen, at sagen vedrører en person, der ”aktiverede sin opsatte pension”.

Og aktivering af en opsat pension før folkepensionsalderen er et objektiv anliggende – som også anført af Højesteret.

Men det gælder ikke i din situation, idet du er afskediget og pensioneret aldersbetinget som følge af, at du opnåede den pligtige afgangsalder…

Jeg nævnte tidligere, at du blev afskediget og pensioneret aldersbetinget som følge af, at du opnåede den pligtige afgangsalder.

Dermed blev du pensioneret i medfør af § 17 i Lov om tjenestemandspension, ikke § 24, som anvendes som hjemmel i Højesterets som og af Ligebehandlingsnævnet.

Når det så er sagt, mener jeg fortsat ikke, at der er tale om aldersdiskrimination i din sag.

Her er der simpelthen tale om ukendskab til de faktiske forhold (at du var tjenestemandspensionist, og at overenskomsten tydeligt ikke gælder for sådanne), og at du – fra ansættelsens start – skulle have været ansat på individuel kontrakt.

I den forbindelse kunne pensionsbidrag have været indregnet i det månedligt udbetalte beløb.

Spørgsmålet om netop individuel kontrakt berøres kort af Højesteret med henvisning til Landsretten.

”

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han bliver udsat for forskelsbehandling på grund af alder.

Det er i strid med ligestillingsloven, at KL og den indklagede fagforening har indgået aftale om, at ansatte i en kommune, der modtager statslig tjenestemandspension, ikke kan få pensionsbidrag.

Når de indklagede aftaler, at klager ikke kan oppebære pension, er det grundlæggende en karteldannelse på lønmodtagersiden.

Det er aldersdiskriminerende, at der ydes forskellig løn for samme arbejde.

Det er også manglende ligestilling mellem det offentlige og private arbejdsmarked, da klager ville have modtaget pensionsbidrag, hvis han var ansat i en privat virksomhed.

Det har også karakter af eksklusivaftaler, når man ikke kan få det fulde økonomiske udbytte af ansættelse.

Hverken statens, regionernes eller kommunernes økonomi eller ansættelser har noget som helst med hinanden at gøre.

Der er helt klare vandtætte skodder imellem myndighederne.

Klager har aldrig betalt en krone til nogen pensionsbidrag til kommuner.

Der er ikke noget lovgivning, der siger noget om, at tjenestemandspensioner ikke giver ret til kommunale pensionsbidrag.

Klager er bekendt med, at polititjenestemænd, der har optjent fuld pension, og forbliver ansat i politiet, efter den fastsatte pensionsalder fortsat modtager samme pensionsbidragssats fra arbejdsgiveren.

KL’s forhandler har tidligere, via sin ”sekretær,” ladet klager forstå, at grunden til, at tjenestemænd, der modtager tjenestemandspension, ikke kan optjene pensionsbidrag fra en anden offentlig arbejdsgiver, er, at der er mere sikkerhed i ansættelsen end i det private.

Det er en gammel myte.

Kommunen læser blindt KL og FOA’s overenskomst uden at forholde sig selvstændigt til klagers konkrete situation, idet han heller ikke har kunne forhandle sit pensionsbidrag konverteret til et løntillæg.

Klager er ikke på offentlig forsørgelse.

Klager har fra Forsvaret optjent 37 års pension, der intet har at gøre med de indklagede.

Lønmodtagere kan frit vælge hvilken fagforening, de vil være medlem af uagtet, der er en bestemt fagforening, der har forhandlingsretten til et givet arbejdsområde.

Deraf følger, at klager ikke kan bruge FOA overenskomsten.

Klagers sag minder en del om Brandmanden Mac Blicher Hansen, ansat ved Københavns Brandvæsen tilbage i 1984.

Indklagedes argumenter og bestemmelser lader til at være fra fjern fortid og i modstrid med, hvad der sker på arbejdsmarkedet i dag.

Både Politiet og Forsvaret har ordninger for tjenestemænd.

Tjenestemænd med mere end 37 års pensionsopsparing får en tillægsaftale, hvis de ønsker at fortsætte med at arbejde, efter de har optjent fuld pensionsalder.

Der indbetales pensionsbidrag svarende til samme procentsats, de havde opnået ved de 37 års ansættelse (optjent fuld pension).

Argumentet om, at der vil være ”uhensigtsmæssige store offentlige udgifter”, er faktuelt forkert.

Klager kan frit vælge, hvilken fagforening han vil være medlem af.

Den indklagede kommune har derved forskelsbehandlet klager (undladt at give klager samme pensionsbidrag) i forhold til de andre servicevagter, der blev ansat samtidigt ved at anvende pågældende FOA forhandlet overenskomst, idet den generelt, og ikke kun i pensionsmæssig sammenhæng, ikke gælder for tjenestemandspensionister.

Det eneste rigtige havde været at ansætte klager på en individuel kontrakt.

Pensionsbidraget kunne så have været forhandlet konkret og herefter have indgået i det samlede månedlige beløb for ansættelsen.

KL og Randers Kommune påstår frifindelse.

Klagers påstand må forstås som en anerkendelsespåstand, der vedrører modtagelse af pension fra arbejdsgiveren, som er den indklagede kommune.

Påstanden er således reelt KL (og FOA) uvedkommende.

Det følger blandt andet af § 10, stk. 1, nr. 1, at det som udgangspunkt er en betingelse for at være berettiget til pension i henhold til overenskomsten, at medarbejderen har 9 (tidligere 10) måneders ”sammenlagt forudgående beskæftigelse i kommuner, amter og regioner inden for de seneste 8 år”.

Dette havde klager ikke, da han blev ansat i kommunen med virkning fra den 28. august 2018.

Allerede af den grund havde han ikke ret til pension fra ansættelsestidspunktet.

Da denne anciennitetsregel hverken har noget med alder eller klagers forhenværende tjenestemandsansættelse at gøre, opfordres klager til at anerkende, at han ikke under nogen omstændigheder kan have krav på pensionsindbetalinger for perioden før den 28. maj 2019 (hvor han havde opnået 9 måneders anciennitet i kommunen).

Såfremt klager ikke anerkender dette forhold, opfordres klager til at redegøre for, hvorledes anciennitetsreglen i § 10, stk. 1, nr. 1, skulle være i strid med forskelsbehandlingsloven.

Såfremt denne opfordring ikke imødekommes, må Ligebehandlingsnævnet lægge til grund, at klagers krav reelt kun kan vedrøre perioden fra den 28. maj 2019 og frem.

Bestemmelsen i § 10, stk. 2, er helt sædvanlig på det kommunale arbejdsmarked og findes i langt de fleste overenskomster på KL’s område.

Bestemmelsen er fleksibel og indeholder således et betydeligt element af frihed, idet en pensioneret tjenestemand (som aktuelt er ansat i en overenskomstansættelse i en kommune) har mulighed for at sætte udbetalingen af sin tjenestemandspension i bero.

Gør vedkommende dette, vil han være omfattet af pensionsbestemmelsen i overenskomsten på lige fod med sine kolleger, idet han herefter ikke anses for at være tjenestemandspensionist i henhold til overenskomsten § 10, stk. 2.

Der er tale om et frit valg, som tjenestemandspensionisten kan træffe på baggrund af, hvad der økonomisk er samlet set mest attraktivt for den enkelte.

For så vidt angår klager har han med andre ord mulighed for at bede staten om at sætte udbetalingerne fra tjenestemandspensionen i bero.

Gør han det, vil han blive omfattet af overenskomstens § 10 om pension – helt ligesom sine øvrige (herunder yngre) kolleger.

Klager har under ansættelsen i kommunen præcis samme valg, som afdelingslederen havde i Bibliotekarsagen.

Klager har med andre ord en valgmulighed, som hans yngre kolleger ikke har (medmindre de selv har haft et karriereforløb og er nået en alder, hvor de har mulighed for at få udbetalt en tjenestemandpension, eller af andre årsager måtte have opnået ret hertil).

Klager har således et valg, der stiller ham bedre end sine øvrige (herunder yngre) kolleger, og allerede af den grund gøres det gældende, at klager ikke ”kan ses for på grund af sin alder at være blevet stillet ringere end sine yngre kolleger” (her citeret fra Højesterets præmisser i Bibliotekarsagen).

Det anføres af FOA i mailen af 20. august 2021, at forskellen på nærværende sag og Højesterets dom af 18. juni 2021 er, at klager angiveligt ikke skulle have mulighed for at til- eller fravælge sin pension.

Dette er ikke korrekt og må bero på en misforståelse.

Det gøres i den forbindelse gældende, at det er fuldstændig uden betydning for sagen, at klagers tjenestemandspension stammer fra en anden arbejdsgiver end den indklagede kommune.

Højesterets præmisser er i den henseende helt generelle, og det bemærkes i øvrigt, at situationen også i Bibliotekarsagen var den, at tjenestemandspensionen stammede fra en anden arbejdsgiver.

Dette tillægges ingen betydning af Højesteret.

Det er overordnet kommunens synspunkt, at der ikke foreligger negativ forskelsbehandling i nærværende sag.

Måtte Ligebehandlingsnævnet ikke desto mindre finde, at der potentielt foreligger negativ forskelsbehandling – enten indirekte eller direkte – er det kommunens og KL’s opfattelse, at denne i så fald er legitim.

Måtte Ligebehandlingsnævnet på trods af Højesterets dom i Bibliotekarsagen nå frem til, at der potentielt foreligger negativ forskelsbehandling, gør kommunen og KL gældende, at denne forskelsbehandling i så fald må være indirekte, ligesom det gøres gældende, at forskelsbehandlingen i så fald er ”objektivt begrundet i et sagligt formål”, og at midlerne til at opfylde dette formål er ”hensigtsmæssige og nødvendige”.

Tjenestemandspension – såvel som anden pension, som ”det offentlige har ydet bidrag til” – kan udløses af en række forskellige forhold, som ikke nødvendigvis har nået med alder at gøre.

Forenklet beskrevet er situationen i henhold til tjenestemandspensionslovens § 2, stk. 1, den, at en tjenestemand (med den nærmere angivne anciennitet) opnår ret til tjenestemandspension fra fratrædelsestidspunktet, hvis tjenestemanden afskediges af årsager, der ikke kan tilregnes tjenestemanden, fx samarbejdsproblemer eller stillingsnedlæggelse.

Forhold der intet har med alder at gøre.

Ligeledes kan en person efter omstændighederne have ret til udbetalinger fra en overenskomstbaseret pensionsordning, uagtet at personen ikke har opnået en bestemt alder, idet reglerne om overenskomstbaserede pensionsordninger dog kan variere betydeligt fra ordning til ordning.

Det er med andre ord ikke en betingelse for at være undtaget fra pensionsordningen i medfør af T/S-overenskomstens § 10, stk. 2, at man har opnået en vis alder.

Endelig er det KL’s opfattelse, at KL under alle omstændigheder må frifindes, da sagen reelt vedrører et mellemværende mellem klager og kommunen.

Reglerne om, at tjenestemandspensionister ikke har ret til overenskomstbaserede pensionsindbetalinger, er indført med henblik på at undgå dobbeltkompensation.

En overenskomstforhandling er som bekendt udtryk for en proces, hvor en lang række krav bliver rejst og forhandlet.

Idet man selvsagt ikke kan få alle sine krav gennemført, må man som overenskomstpart i sidste ende prioritere, hvilke krav der i forbindelse med den endelige aftale kan fremmes og opnås enighed om.

Medarbejderen i U2021.

4240H var oprindelig omfattet af en overenskomst, som fastslog, at medarbejdere, der modtog bl.a. tjenestemandspension, faldt helt uden for overenskomstens dækningsområde, hvorfor medarbejderen i den konkrete sag faldt uden for overenskomstens dækningsområde, da hun aktiverede sin tjenestemandspension.

T/S-overenskomsten håndterer spørgsmålet om pension i relation til tjenestemandspensionister anderledes, idet denne overenskomst omfatter tjenestemandspensionister.

Til gengæld er det så udtrykkelig aftalt mellem overenskomstparterne, at tjenestemandspensionister (og en række øvrige medarbejdergrupper) ikke har ret til pension i henhold til overenskomsten.

Den indklagede kommune ville ikke have haft lovhjemmel til at ansætte klager på en individuel kontrakt, idet kommunen så ville have overtrådt kommunestyrelseslovens § 67.

FOA , der ikke ses at have nedlagt nogen særskilt påstand, har anført blandt andet, at FOA i forbindelse med FOA’s og Forhandlingsfællesskabets krav til overenskomstforhandlingerne i 2021 forsøgte at få indført, at ansatte, der får tjenestemandspension, omfattes fuldt ud af overenskomsterne.

FOA fik dog ikke gennemført kravet.

Klager er hverken nuværende tjenestemand eller tjenestemand på rådighedsløn, hvorfor klager er omfattet af overenskomsten i modsætning til den ansatte behandlet i Højesteretssagen, der helt var undtaget for akademikeroverenskomsten og ansat på et individuelt ansættelsesforhold.

Bestemmelsen i § 10, stk. 2, indebærer, at klager ikke får indbetalt til den i overenskomsten fastsatte pensionsordning, hvilket medfører, at klager ikke opsparer til alderspension, ikke er dækket i tilfælde af kritisk sygdom og ved død for folkepensionsalderen samt andre forsikringsordninger.

I sin substans er der forskel på sagen Højesteret tog stilling til i dom af 18. juni 2021 og nærværende sag.

I sagen behandlet i Højesteret havde den ansatte en mulighed for at fra- eller tilvælge pensionsudbetalingen og derved selv afgøre, om hun skulle have indbetalt pension i den nye ansættelse.

I sagen vedrørende klager var der en pligtig pensionsalder i Forsvaret på 60 år, hvorfor klager ikke havde det samme valg i det nye ansættelsesforhold.

FOA undrer sig over klagers bemærkning om, at FOA ikke har ønsket at gøre noget ved klagers anmodninger, idet FOA ikke har registeret en sag fra klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere med hensyn til løn- og arbejdsvilkår på grund af alder.

Det fremgår også af loven, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af blandt andet alder.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer af en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager er pensioneret tjenestemand og modtager tjenestemandspension.

Klager blev pr. 28. august 2018 ansat som teknisk servicemedarbejder hos den indklagede kommune.

Det følger af klagers ansættelsesbrev, at ansættelsen er omfattet af overenskomst for teknisk service indgået mellem FOA og KL.

Af overenskomstens § 10, stk. 2, følger, at bestemmelserne om pension ikke gælder for pensionerede tjenestemænd fra staten, amter/regioner, kommuner og statsfinansierede eller koncessionerede virksomheder og andre, der får egenpension eller understøttelse fra en pensionsordning, det offentlige har ydet bidrag til.

Klager gør for nævnet gældende, at det faktum, at han under ansættelsen som teknisk servicemedarbejder er udelukket fra pensionsordningen, som følge af, at han modtager tjenestemandspension er udtryk for forskelsbehandling på grund af alder.

Nævnet skal herefter tage stilling til, om klager ved den beslutning, som indklagede 2 træf om, at der med henvisning til § 10, stk. 2 i overenskomst mellem Kommunernes Landsforening og Fag og Arbejde ikke ville blive oprettet pensionsordning, er blevet stillet ringere end sine yngre kolleger hos indklagede, som optjener pension efter overenskomsten.

Højesteret tog i den dom, der er trykt i U.

2021.4240, stilling til, om en bibliotekar, der var udelukket fra at deltage i en pensionsordning, da hun modtog tjenestemandspension, blev forskelsbehandlet på grund af alder.

Af dommens præmisser fremgår blandt andet, at såfremt bibliotekaren havde krav på fortsat at få indbetalt pensionsbidrag samtidig med, at hun fik udbetalt tjenestemandspension, ville hun opnå en retsstilling, som ingen af hendes yngre kolleger under 60 år havde.

Højesteret fandt, at bibliotekaren ikke kunne anses for på grund af sin alder at være blevet stillet ringere end sine yngre kolleger.

Nævnet vurderer, at forholdene i klagers sag ikke på afgørende punkter adskiller sig fra forholdene i den sag, som Højesteret tog stilling til, hvorfor nævnet vurderer, at klager ikke er blevet udsat for ringere behandling i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det af klager for Ligebehandlingsnævnet anførte kan ikke føre til en anden vurdering.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2 om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, om klagebehandling

•

§ 1, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde