Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - er handicap - medhold

J.nr. 21-32870

En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at den indklagede virksomhed oplyste hende, at hun som fleksjobber ikke kunne komme i betragtning som mystery shopper.

Nævnet vurderede, at freelance stillingen som mystery shopper udgjorde et ansættelsesforhold omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Klager havde som følge af afslagets ordlyd påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med ansættelse.

Da indklagede som begrundelse for afslaget udtrykkeligt havde henvist til fleksjobordningen, som var begrundet i klagers handicap, havde de ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Klager fik derfor medhold.

Da klager ikke havde søgt stillingen, var der ikke grundlag for at fastslå, at hun som ansøger til en ledig stilling skulle tildeles en godtgørelse.

Afgørelsen blev truffet af et medlem af nævnets formandskab.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager fik oplyst, at hun ikke kunne komme i betragtning som mystery shopper hos indklagede.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager fik oplyst, at hun ikke kunne komme i betragtning som mystery shopper hos indklagede.

Sagens behandling

Afgørelsen er truffet af et medlem af Ligebehandlingsnævnets formandskab.

Sagsfremstilling

I juli 2021 søgte den indklagede virksomhed en mystery shopper.

Af stillingsopslaget fremgik blandt andet følgende

” Om jobbet

Du skal via en shopperprofil hos os holde øje med ledige opgaver i dit område og ansøge om dem, du finder interessant.

Du er ikke forpligtet til at tage et bestemt antal opgaver, så det er helt op til dig selv, hvor meget du ønsker at arbejde for os.

Dog kan det blive begrænset, hvor meget vi kan tilbyde dig, hvis du kun ønsker at udføre opgaver i din hjemby.

Du er ikke begrænset af blot at tage opgaver i dit nærområde, så hvis du er fleksibel og kan rejse rundt til andre byer og nabokommuner, vil det give dig flere muligheder.

Bor du fx i Jylland og skal på en weekendtur til København, vil du også kunne ansøge om opgaver i hovedstaden.

Det er dog vigtigt at understrege, at du ikke kan forvente at leve af at mystery shoppe, så du skal have en anden primær indkomst ved siden af.

Det kan dog være en god ekstraindtægt at være mystery shopper, du vil få spændende oplevelser ud af det og styrer selv din tid til at påtage dig opgaver, når du har plads i kalenderen.

Om opgaverne

Udvalget af opgaver varierer meget, og det kan fx være almindelige butikker i en gågade/center, bilforhandlere, optikerkæder, tankstationer og restauranter, der skal besøges.

Dermed skal du også forvente, at tidsforbruget samt honorar på opgaverne varierer.

Du vil altid kunne læse en briefing samt se honoraret på opgaven, inden du ansøger om den.

SKAT, løn- og ansættelsesforhold

Honorar vil typisk ligge mellem 100 og 600 kr per opgave.

Din løn vil blive udbetalt som B-indkomst, hvilket betyder, at det fulde beløb udbetales, og at vi derfor ikke får brug for dit skattekort.

… Da vi ikke trækker A-skat af dit honorar, optjener du ikke pension eller feriepenge af honoraret.

Der trækkes heller ikke AM-bidrag eller ATP af dit honorar.

…

Kræver en opgave også, at du skal købe noget, dækker vi udlægget op til et bestemt beløb, som altid vil være angivet i det konkrete briefingmateriale.

…

Da du selv vælger og aldrig bliver tildelt faste opgaver, og der kan være perioder med få projekter i dit område, er du dermed ikke i et fast ansættelsesforhold (Du har derfor heller ikke nogen ansættelseskontrakt og er ikke underlagt nogen overenskomst) men i stedet ansat på freelancebasis.

Derfor kan du også vælge at sige op uden varsel.

…

Lønudbetaling én gang om måneden

Vores skæringsdato for løn er d. 17. i hver måned, hvilket betyder, at alle opgaver, der er udført af dig samt korrekturlæst og godkendt af os inden d. 17., vil blive sendt til udbetaling, så du har honoraret på din kontor sidste hverdag i måneden.

Opgaver, der er udført og godkendt af os efter d. 17., vil komme med i næste måneds lønkørsel.

…

Flexjob, dagpenge eller anden form for overførselsindkomst

Hvis du er tildelt flexjob, kan du desværre ikke påtage dig jobbet som mystery shopper.

…”

Klager blev i 2004 tilkendt fleksjob på baggrund af en kronisk skade i hendes bækken og ryg.

I 2011 fik klager også en piskesmældsskade.

Klagers ugentlige timetal i fleksjob er flere gange blevet nedjusteret, senest til 6 timer om ugen.

Klager henvendte sig den 5. juli 2021 til indklagede i anledning af opslaget.

Hun bad dem om at uddybe, hvorfor man som fleksjobber ikke kunne blive mystery shopper.

Indklagede svarede samme dag klager

”Hej [klager]

Tak for din interesse for jobbet som mystery shopper.

Desværre er vores setup med udførelse af mystery shopping opgaver ikke forenelig med brugen af fleksjobbere.

Jeg ønsker dig held og lykke med din jobsøgning.

”

Klager svarede den 6. juli 2021 følgende

”Hej igen

[Navn], er du sød at uddybe hvorfor det ikke er foreneligt med fleksjobbere?

For mig ville det være et perfekt job, da jeg kun kan arbejde ca. 6 t/u og jeg ville kunne vælge de byer jeg har nemt ved at komme til transportmæssigt.

Som jeg læser det er der jo, iflg jeres koncept, frit valg på alle hylder så at sige.

”

Indklagede svarede samme dag, at klager var velkommen til at ringe til dem, hvis hun ønskede en uddybning.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 8. juli 2021.

Klager fremsatte den 6. september 2021 en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse på 25.000 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager er tilkendt fleksjob, fordi hun har et handicap i form af bækkenløsning og piskesmæld.

Det fremgik direkte af jobopslaget, at man ikke kunne komme i betragtning til stillingen som mystery shopper, hvis man var fleksjobber.

Da klager så jobopslaget, tog hun kontakt til indklagede for at få en forklaring.

Klager var interesseret i et søge stillingen, da det fremgik, at man selv valgte, hvor mange opgaver og timer, man ønskede at påtage sig.

Da klager kun kan arbejde 6-8 timer om ugen, ville stillingen være perfekt til hende.

Klager havde forinden forhørt sig hos sin fleksjobkonsulent, og hun så derfor ikke noget problem i at søge om stillingen.

Indklagede har ikke besvaret klagers spørgsmål om, hvorfor de ikke ansætter fleksjobbere.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er korrekt, at indklagede ikke kan tilbyde ansættelse til fleksjobbere, da det ikke er foreneligt med de opgaver, som indklagede for nuværende skal løse for sine kunder.

Den indklagede virksomhed er nyopstartet med kun et år på bagen.

Indtil videre har indklagede kun haft ganske få projekter.

Flere af projekterne har indklagedes ejer selv kunnet udføre, og det konkrete job på Jobnet, som klager har henvist til, var en enkelt opgave i en brillebutik, hvor honoraret lød på 200 kr.

Hvis indklagede med tiden får flere projekter ind, vil det helt sikkert være en mulighed at ansætte fleksjobbere.

Dog kommer der højst sandsynligt til at gå adskillige år, før det er realistisk.

Indklagede har ikke en eneste mystery shopper tilknyttet, der kommer i nærheden af at have faste timer eller opgaver hver uge.

De er freelance ansat og kan byde ind på de opgaver, som indklagede sætter i udbud.

Man kan ikke forvente at leve af at være mystery shopper hos indklagede, og man er ikke i et fast ansættelsesforhold, da der er perioder med få projekter.

Indklagede ville klart foretrække at have faste folk som klager, hvis der f.eks. var 6 timers arbejde til hende hver uge, men det er der ikke.

Indklagede har været kontaktet af en jobkonsulent, som havde en kandidat til et job i en brillebutik.

Kandidaten var ligesom klager tilkendt fleksjob.

Kandidaten havde en ugentlig arbejdstid på 4 timer om ugen, men jobkonsulenten gav udtryk for, at den pågældende kunne arbejde helt ned til 45-60 minutter om ugen.

Det var dog ifølge jobkonsulenten nødvendigt, at der blev udarbejdet en ansættelseskontrakt, hvor det blev specificeret, hvor meget fleksjobberen gennemsnitligt skulle arbejde for indklagede hver uge.

Indklagede måtte dog oplyse jobkonsulenten, at de for nuværende ikke havde faste eller løbende opgaver til den pågældende fleksjobber, heller ikke selvom der potentielt kun var tale om 45 minutter om ugen.

Indklagede var derfor nødt til at takke nej til tilbuddet om at få tilknyttet fleksjobberen.

Indklagede antager ikke, at der er fleksjobbere, der har behov for færre timer end det angivne eksempel.

Når indklagede ikke konkret har 45 minutters arbejde om ugen til en fleksjobber, har de svært ved at overholde lovgivningen om, at det er kvalifikationerne, der afgør, om en person skal tilbydes en ledig stilling.

Hvis der ikke kan tages hensyn til den indklagede virksomheds virke i forhold til, hvilke kunder og dermed hvilke arbejdsopgaver, de har, må nævnet give klageren medhold.

Det er dog svært for indklagede at gøre meget andet end at afvise fleksjobbere, når de ikke har arbejdsopgaverne til dem.

Indklagede har fjernet teksten om fleksjob på hjemmesiden, da de ikke ønsker at støde nogen eller indikere, at de forskelsbehandler.

Det har aldrig været tanken, men blot en hjælp til fleksjobbere, så de ikke ansøger forgæves.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Det fremgår af jobopslaget, at stillingen som mystery shopper var en freelancestilling, hvor man som mystery shopper selv bestemte, hvor mange opgaver, man ønskede at byde ind på.

Opgaverne som mystery shopper blev stillet til rådighed af indklagede via en shopperprofil, hvor instruktioner om den enkelte opgave var nærmere beskrevet i et briefingmateriale.

Vederlag for udført arbejde blev betalt af indklagede i form af B-indkomst.

Henset hertil og efter nævnets faste praksis vurderer nævnet, at der dermed reelt var tale om et ansættelsesforhold omfattet af forskelsbehandlingslovens anvendelsesområde.

Der henvises herved til nævnets afgørelse i sagsnr.

2014-6810-57230.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager var som følge af en kronisk skade i bækken og ryg samt en piskesmældsskade tilkendt fleksjob med en ugentlig arbejdstid på 6 timer om ugen.

Nævnet vurderer på den baggrund og efter nævnets faste praksis, at klager som følge af sine lidelser har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, at hun er forhindret i fuldt og effektivt at deltage i arbejdsmarkedet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Klager har derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgik af jobopslaget, at man ikke kunne komme i betragtning til jobbet som mystery shopper, hvis man var tildelt fleksjob.

Da klager den 5. juli 2021 henvendte sig til indklagede i anledning af opslaget, oplyste de tilsvarende, at deres ”setup med udførelse af mystery shopping opgaver ikke var forenelig med brugen af fleksjobbere”.

Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med ansættelse.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede som begrundelse for, at klager ikke kunne komme i betragtning til stillingen, udtrykkeligt henviste til fleksjobordningen, som var begrundet i klagers handicap.

Klager får derfor medhold i klagen.

Da klager ikke har søgt stillingen, er der ikke grundlag for at fastslå, at klager som ansøger til en ledig stilling skal tildeles en godtgørelse.

Der henvises herved til nævnets faste praksis som blandt andet udtrykt i sagsnr.

18-69701.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 6, stk. 3, om formandsafgørelser

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde